EL ARTÍCULO 525 LSC AL QUE SE REFIERE ESTA ENTRADA HA SIDO MODIFICADO POR LA REFORMA DE LA LSC DE 2014. EL ANÁLISIS DE LA VERSIÓN VIGENTE PUEDE VERSE EN "
EL VOTO DIVERGENTE"
Por Francisco Garcimartín
En los derechos con vocación circulatoria como son las acciones de una SA, las reglas sobre legitimación deben ser claras y sencillas. Así se protege tanto el interés de los acreedores (vertiente activa) como del deudor (vertiente pasiva). Se aligeran las cargas para el adquirente de probar su titularidad derivada (por ejemplo, basta con la presentación del título) y, en consecuencia se facilita ese objetivo circulatorio. Por su parte, el deudor puede liberarse pagando a quien cumple con los requisitos de legitimación. No cabe duda de que cuanto más complejos o ambiguos sean éstos, mas riesgos de doble pago asume el deudor y, por consiguiente, mayores precauciones adoptará ante cualquier reclamación del acreedor aparente. Lo que, con razón, nos dirá cualquier deudor es “A mi no me liéis”.
Este principio vale también, y con mayores razones, para los valores de sociedades cotizadas. Las reglas sobre legitimación para el ejercicio de los derechos políticos y económicos en estas sociedades deben ser lo más claras y sencillas posibles, por la vocación circulatoria de sus acciones y, además, por el elevado número de sus miembros. Con reglas de legitimación excesivamente complicadas, la gestión de los derechos económicos y políticos en las sociedades cotizadas sería una carga insoportable.
El Derecho vigente
Hasta ahora, y teniendo en cuenta la complejidad del asunto, las cosas funcionaban relativamente bien. La legitimación derivaba del asiento contable (art. 11 LMV y 15 RD 116/1992). En concreto, y tratándose de clientes de entidades participantes en
Iberclear, la persona que apareciese como titular de los valores en los registros de detalle de éstas gozaba de la legitimación frente al emisor para el ejercicio de los derechos derivados de los valores. El emisor, a su vez, se liberaba cumpliendo a su favor.
A partir de esta idea, la normativa de desarrollo de la LMV y del RD 116/1992 había articulado un sistema de ejercicio de los derechos económicos (a través de las entidades adheridas) y políticos (a través de los listados de accionistas y las tarjetas de asistencia) que cumplía bien sus funciones. Al margen de los aspectos operativos, el sistema se basaba en la proclamación que hace el artículo 11 LMV: quien aparezca en los registros de detalle goza de legitimación directa frente al emisor. Y ello era así al margen de que estuviese actuando por cuenta de terceros como sucede cuando se trata de intermediarios financieros extranjeros con sub-cuentas en España.
De esta situación fue bien consciente el Código de Buen Gobierno de 2006 que utilizaba la expresión “titular fiduciario que actúa por cuenta de los inversores finales” para referirse a ella (“….intermediarios financieros que actúan como fiduciarios y, en consecuencia, aparecen ante la sociedad como los únicos legitimados para ejercer el derecho de voto…”, el subrayado es mío). Ni nuestra Ley, ni la práctica imponen ningún requisito de revelación de información a esos intermediarios, ni les prohíbe el voto divergente. Aún hoy, un intermediario que aparezca como accionista en los registros de detalle de las entidades adheridas a Iberclear puede ir a la junta con su tarjeta y votar como le dé la gana, aunque actúe por cuenta ajena. Desde el punto de vista societario no tienen que hacer ningún tipo de revelación de información porque ellos tienen la legitimación directa o propia para votar. La razón es que nuestro Derecho se basa, a los efectos de la legitimación para el ejercicio de los derecho societarios, en un concepto de accionista formal o legal, no en un concepto real o económico: accionista es quien aparezca en los registros correspondientes (Iberclear o las entidades adheridas), con independencia de que actúe por cuenta propia o por cuenta ajena. Cosas distintas son la normativa de transparencia o de OPAs o el derecho que tenga el emisor a conocer la identidad de sus accionistas (art. 497 LSC).
El artículo 524 LSC
Sin embargo, el nuevo artículo 524 LSC parece que quiere cambiar el régimen vigente, y orientarse hacia un concepto de accionista en sentido económico, pero sin modificar la regla de legitimación formal. A partir de ahora, los intermediarios sólo van a poder votar si revelan la información que se exige en el Artículo 524.4.
La Directiva
El artículo 524 LSC trae causa de la Directiva 2007/36/CE. Este último texto prevé dos hipótesis para las situaciones en las que un inversor tenga sus acciones a través de un intermediario financiero.
(a) La primera hipótesis esta concebida para aquellos sistemas jurídicos que atribuyen la legitimación al accionista real o económico. En estos casos, el intermediario es un mero representante y, por ello, actúa en nombre del accionista real. El titular último goza de la legitimación directa y o bien puede acudir a la junta en nombre propio o bien puede conceder un poder de representación al intermediario que actuará en nombre de aquél. Esta es la hipótesis que se contempla en los artículos 10 y 13.5 de la Directiva, cuya versión inglesa utiliza la expresión “in his name”, y que se ha transpuesto en el artículo 522 LSC.
(b) La segunda hipótesis esta concebida para aquellos sistemas jurídicos, como el nuestro, que atribuyen la legitimación al accionista formal o aparente. En estos casos, el intermediario, quien goza de legitimación directa para votar, va a hacerlo siguiendo las instrucciones de sus clientes. Esta es la situación contemplada en el Artículo 13.1-4 de la Directiva. No se trata de que el intermediario “actúe en nombre del cliente”. El intermediario actúa en nombre propio, aunque por cuenta o interés ajeno. Precisamente por eso, para esta segunda hipótesis, la versión inglesa de la Directiva no utiliza la expresión “in his name”, sino “on behalf of” (“This article applies where a natural or legal person who is recognizsed as a shareholder by the applicable law acts… on behalf of another natural or legal person”).
El Artículo 13.1 de la Directiva presupone que el intermediario “aparece reconocido como accionista por la legislación aplicable”. Lo que sucede es que ha recibido instrucciones de sus clientes (inversores finales) para votar en un sentido u otro. En la primera hipótesis se trata de un caso de representación propiamente dicha, mientras que la segunda se trata, si se quiere, de una cesión de la legitimación, algo más cercano a la representación indirecta u oculta. El intermediario a que se refiere el artículo 13 no actúa en nombre de otro.
En la versión española de la Directiva, sin embargo, se pierden estos matices - la diferencia entre actuar en nombre de otro y actuar en nombre propio pero por cuenta ajena- y se habla en ambos casos de actuar “en nombre de otro”. A partir de aquí comienzan los malentendidos.
De nuevo sobre el artículo 524 LSC
En realidad, no hubiese sido necesario haber traspuesto el artículo 13 de la Directiva, pues hasta ahora el Derecho español vigente no imponía ninguno de los requisitos que son condición de aplicación de ese precepto (“Cuando la legislación aplicable supedite el ejercicio del derecho de voto de un accionista …a obligaciones de información” comienza diciendo el precepto). Sin embargo, se ha optado por su transposición y, al tomar como referente la versión española de la Directiva, es cuando esos malentendidos se multiplican.
Lo primero que afirma el artículo 524 LSC es que un intermediario financiero puede ejercer el derecho de voto “en nombre de su cliente, cuando éste le atribuya su representación”. Literalmente contempla un auténtico supuesto de voto por representación. Con lo cual se solapa con el artículo 522 LSC. Naturalmente que el intermediario profesional, como cualquier otra persona, puede ser designado como representante.
A continuación, el precepto afirma que el intermediario podrá “en nombre de sus clientes, ejercitar el voto en sentido divergente en cumplimiento de instrucciones de voto”. Esto ya lo dice el artículo 522 (4). Y, faltaría más, porque si vota en nombre de sus clientes no hay auténtico voto divergente (cada cliente vota en el mismo sentido).
En tercer lugar, el precepto contempla que el intermediario, i.e. el representante, “delegue el voto sin que pueda limitarse en número de delegaciones otorgadas, salvo prohibición expresa estatutaria”. Se supone que este apartado incorpora el artículo 13 (5) de la Directiva, pero la hipótesis es bien distinta. El objetivo de este artículo de la Directiva es permitir que un accionista formal, i.e. que actúa en nombre propio, si tiene varios clientes, puede conceder su representación a cada uno de ellos (o a quien éstos designen) por la parte correspondientes de las acciones. Esto es, permitir que un mismo accionista pueda conceder la representación a dos o más representantes por paquetes de acciones. Poco parecido hay entre esto que dice la Directiva y lo que ha hecho la ley española.
Por último, el apartado 4 del artículo 524 LSC impone una serie de obligaciones al representante intermediario financiero que no se compadecen con el régimen general establecido en el artículo 522 LSC y que muy probablemente excedan de lo que permite la Directiva.
