Las modificaciones estructurales y el principio de especialidad: una fusión no provoca la transmisión a favor de la sociedad absorbente de la propiedad de ninguno de los bienes pertenecientes al patrimonio absorbido. Ni tampoco de un usufructo

Foto: Estación Nord Valencia, Miguel Rodrigo Moralejo

Sigo con la lectura de la tesis doctoral de Segismundo Álvarez Royo-Villanueva, La sucesión universal en las modificaciones estructurales de las sociedades de capital, Granada 2016, que dedica las páginas 115 a 122 a un problema de gran interés: qué ocurre con las inscripciones registrales de inmuebles a favor de una sociedad cuando es absorbida por otra (lo que sigue es aplicable a cualquier modificación estructural en la que haya transmisión del patrimonio). 

En esta entrada he explicado cómo deben entenderse, en términos dogmáticos, las modificaciones estructurales a mi juicio. Las modificaciones estructurales como la fusión, la escisión y asimiladas no provocan la transmisión de la propiedad de los bienes que forman parte del patrimonio de las sociedades absorbidas o escindidas. Provocan la transmisión del patrimonio (que no de los bienes pertenecientes a esos patrimonios) lo que significa, en concreto que se produce una modificación de su titularidad. Por tanto, no se aplican a las modificaciones estructurales las normas que rigen para la transmisión de bienes singulares (art. 609 ss CC y concordantes). Y, consiguientemente, tampoco las normas de la Ley Hipotecaria sobre la transmisión de los bienes inmuebles que se inscriben en el Registro de la Propiedad ni, por supuesto, las relativas a la modificación de las inscripciones de hipotecas: sucesión universal equivale a sustitución del titular del patrimonio. 

Veamos la narración de la discusión al respecto que hace Álvarez. 

Dice Álvarez p 115: que la transmisión de cada uno de los bienes y derechos que pertenecen al patrimonio afectado por la modificación estructural “se produce ipso iure y ex lege… la transmisión es por efecto de la ley y con carácter automático, lo cual supone la derogación del principio de especialidad circulatoria por el que cada bien ha d ser transmitido de manera individual y siguiendo las reglas especiales establecidas en su caso” (p 115). 

Si tengo razón, es mejor decir que la modificación estructural no provoca la transmisión singular de cada uno de los bienes. Porque en Derecho carece de sentido decir que se produce la transmisión pero no se aplican las normas aplicables a la transmisión. Si no se aplican las normas, es que no ha habido transmisión en sentido jurídico. El art. 609 CC no se refiere sólo a la transmisión. Se refiere también a la “adquisición”, de modo que nada obliga a entender que por la “sucesión testada e intestada” se “transmiten” bienes. Por “sucesión testada e intestada” se adquieren derechos sobre un patrimonio – el del causante - lo que significa que se cambia el titular de los bienes.  Por tanto, la sucesión universal hace algo más que “evitar que sea necesario el modo” – la entrega o traditio – en el caso de sucesión.

La interpretación del significado de las modificaciones estructurales que propongo permite explicar sencillamente el contenido del art. 23 LMESM en relación con el art. 46 de la misma ley: la sucesión en la titularidad del patrimonio de las sociedades participantes en la fusión se produce con la inscripción. Si no hay transmisión de la propiedad de los bienes singulares, no hay que preocuparse por el momento en el que transmisión se produce. De lo que hay que preocuparse es de determinar  el momento en que cambia quien puede actuar con efectos sobre el patrimonio. Y eso nos lo dirán las reglas organizativas de la persona jurídica titular que será, antes de la inscripción, la absorbente y la absorbida, y tras la inscripción, la resultante de la fusión.

Por tanto, 

• no es que exista “un único título” para la transmisión de todos y cada uno de los bienes que forman el patrimonio cuando se produce una modificación estructural;  
• tampoco es que sea innecesario un “modo” específico para cada uno de los bienes; 

es que no hay transmisión de los bienes singularmente considerados. Porque el principio de determinación o especialidad no se aplica y, por tanto, tampoco las normas sobre transmisión de Derechos reales. 

Lo que hay es una transmisión del patrimonio o, más precisamente, una modificación de la organización (la toma de decisiones) que gobierna ese patrimonio. Y del mismo modo que se inscribe en el Registro de la Propiedad un cambio en la denominación social o la transformación de una sociedad anónima en limitada, debería procederse en el caso de fusión o escisión (de hecho, esto es lo que tienen en común la transformación y las demás modificaciones estructurales recogidas en la LMESM). Lo que se inscribe en todos estos casos en el Registro de la Propiedad no es una transmisión de un inmueble (que se ha de producir en nuestro Derecho a través de lo que en Derecho Cambiario se llama un “negocio de tráfico”, esto es, mediante un negocio de intercambio realizado entre dos patrimonios) sino una modificación del titular del inmueble. Se ha sustituido a la persona jurídica.

Al respecto, Álvarez considera que, de las Directivas sobre fusión y fusión transfronteriza y a falta de una regulación expresa de la cuestión en la ley española, se debería concluir que, en Derecho español (p 117) no es necesaria una nueva inscripción en el Registro de la Propiedad de los inmuebles que figuran inscritos a favor de la sociedad absorbida. Porque 

“la titularidad registral viene determinada de forma indirecta, pero cierta, por la combinación de la inscripción a nombre de la extinguida en el registro de la propiedad y de la fusión en el registro mercantil”,

por lo que la sociedad resultante de la fusión debería poder disponer de los inmuebles “directamente”, bastando acreditar ante el Registro de la Propiedad en el que pretenda inscribirse la transmisión por la resultante de la fusión del inmueble que pertenecía y estaba inscrito a favor de la sociedad absorbida que la fusión está inscrita junto con el “título por el que se transmite al tercero”.

Sorprendentemente, “esta no es la posición de la doctrina” (cita a Rubio Vicente y a Fernández del Pozo). 

Y en la jurisprudencia, los casos se refieren, en primer lugar, a  si hay que notificar al deudor de un crédito hipotecario la fusión – porque se equipara a la “cesión individual del crédito”, lo que ha sido afirmado por algunos pronunciamientos de la Audiencia de Madrid y que Álvarez critica con razón diciendo que “supone ignorar totalmente el sistema de sucesión universal”  y que el TS lo dejó claro en la Sentencia de 29 de junio de 1989 “la posición de la DGRN… es exigir la inscripción pero en ningún caso un negocio jurídico de transmisión individual”. 

En segundo lugar discute si “para la ejecución hipotecaria era necesario o no que la hipoteca figurase a nombre de la entidad absorbente…”. La Audiencia de Madrid es rotunda: “no es necesaria la inscripción a nombre del ejecutante” en casos de fusión. Pero la DGRN ha exigido “que conste la transmisión del crédito a favor de la absorbente para que sea posible la inscripción de la adjudicación derivada de la ejecución, aunque sea por el medio del tracto abreviado y bastando con que en la escritura se testimonie suficientemente la fusión”. El fundamento de esta doctrina se encuentra en el art. 16 LH que se refiere a los “dueños de bienes inmuebles o derechos reales por testamento u otro título universal o singular, que no los señale y describa individualmente, podrán obtener su inscripción, presentando dicho título con el documento, en su caso, que pruebe haberles sido aquél transmitido y justificando con cualquier otro documento fehaciente que se hallan comprendidos en él los bienes que traten de inscribir”.

Álvarez, con razón, critica esta doctrina. Su crítica se basa en que el art. 16 LH no es aplicable a la fusión: “el artículo 16 está pensando en la adjudicación hereditaria… además, no puede ser que “mientras que para acreedores y contratantes de la fusionada es suficiente la publicidad legal para que la modificación estructural produzca todos sus efectos”, resulte que “para inscribir los bienes de la sociedad extinguida a nombre de la nueva titular en el Registro de la Propiedad” sea “necesario no sólo acreditar la fusión sino, además, identificar los bienes”.  

Y añade que en materia de cancelación de hipoteca, esta doctrina conduce a que sean necesarias hasta cuatro o cinco inscripciones”.  Y cita a Pantaleón quien afirma que, dada la sucesión universal y la accesoriedad del derecho de hipoteca debe bastar, para cancelar la hipoteca, “acreditar el pago del crédito y la titularidad del mismo” mediante el testimonio de la fusión. Concluye Álvarez diciendo que esta doctrina supone “poner el principio del tracto sucesivo por encima de la lógica” sin aportar nada más (no hay una calificación independiente de la fusión por parte del Registrador de la Propiedad). La RDGRN de 20 de junio de 1924 – que cita Pantaleón – pone en su lugar al principio de tracto sucesivo: “el estricto cumplimiento de éste produce verdaderas perturbaciones cuando se trata de inscripciones que, por ser solamente transitorias y formularias, no tienen finalidad práctica, dando lugar a múltiples e inútiles operaciones y gastos”, los cuales han de evitarse “a todo trance con el fin de abaratar, en lo posible, los actos del Registro que es el móvil a que deben dirigirse siempre las interpretaciones y reformas que se hagan de la legislación hipotecaria”.

Álvarez propone inaplicar el principio de tracto sucesivo; evitar la necesidad de modificaciones singulares de todas las inscripciones registrales y ordenar al Registro Mercantil para que, de oficio, remita “ los registros de la propiedad los datos del nuevo titular”, de manera que el cambio se realizara “de manera automática”. Y, para la escisión parcial, supongo que podría hacerse de la misma forma pero sólo a los registros que se indiquen por la sociedad escindida de acuerdo con el art. 74 LMESM.

En el caso del usufructo (Álvarez, pp 124-125) los problemas para extraer las consecuencias correctas para su subsistencia en caso de fusión del usufructuario se derivan de la analogía entre las personas jurídicas y los individuos. Esta lleva a considerar que si se extingue la persona jurídica usufructuaria por consecuencia de la fusión, el usufructo debería extinguirse (art. 531.1 CC, extinción del usufructo por muerte del sujeto y el 515 CC dice que el usufructo a favor de una persona jurídica se extingue si se disuelve la sociedad).

En realidad, cuando el art. 515 CC se refiere a la disolución de la sociedad o corporación lo hace en el sentido de desaparición/extinción del usufructuario, esto es, de liquidación, como lo demuestra la comparación con el caso del usufructo a favor de un “pueblo” que se extingue cuando éste queda “yermo”, esto es, deshabitado (v., art. 39 CC que se refiere a las “instituciones extinguidas”). Por tanto, no hay ninguna razón para considerar extinguido el usufructo en caso de modificación estructural con sucesión universal. Dice Álvarez que, en caso  de fusión, “propiamente no existe acuerdo de disolución, ni ninguno de los efectos típicos de la misma” y concluye que hay que afirmar que el usufructo se transmite a la sociedad resultante de la fusión, “teniendo en cuenta (además) que el derecho de usufructo es transmisible de acuerdo con el art. 480 CC”

Es muy acertado decir que en la fusión no hay, propiamente, un acuerdo de disolución. El acuerdo de disolución es aquel que toman los que han celebrado un contrato de sociedad y por el que terminan éste. Se disuelven vínculos. El acuerdo de disolución no se refiere al patrimonio social. La suerte del patrimonio social – una vez terminado el contrato tras el acuerdo de disolución – se decide por las reglas sobre la liquidación.

Las fundaciones, por esta razón, no se disuelven. Porque el acto por el que se dedica un patrimonio a un fin de interés general no es un contrato, de modo que no se le aplican las normas sobre los contratos. Las fundaciones se “revocan” como los testamentos o las donaciones. Los artículos 31 y siguientes de la Ley de Fundaciones no se refieren a la disolución como “apertura de la liquidación”. Dicen que la fundación se “extinguirá” y, todavía más expresivo, el art. 33.1 dice que “la extinción de la fundación… determinará la apertura del procedimiento de liquidación” (sic). ¿Cómo puede liquidarse una persona jurídica extinguida? Pero la ley de fundaciones hace algo más: salva de la liquidación el caso de “fusión” (art. 31. d)- ¿Por qué? ¿Acaso no se produce la extinción en caso de que la fundación se fusione con otra? No es eso lo que se deduce del propio art. 31 que reza “la fundación se extinguirá”.  y en su letra d incluye la fusión.

Lo que el legislador quiere decir que, realizado el acto simétrico al que dio lugar a la formación del patrimonio fundacional – al que se refieren los arts. 8 y 9 LF -, se procederá a liquidar el patrimonio fundacional y darle el destino previsto en la Ley o en los estatutos. Pero la fundación no se extingue hasta que ha concluido el proceso liquidatorio. Porque extinguirse quiere decir que el patrimonio ha dejado de estar “separado”, se ha liquidado – transformado o degradado si se quiere en dinero o en bienes singulares – y se ha confundido con otro.

Por tanto, tiene razón Álvarez cuando dice que el acuerdo de fusión aprobado por la sociedad absorbida no es un acuerdo de “disolución”. No lo es en términos funcionales. Debemos dejar de decir que la fusión presupone la disolución de, al menos, una de las sociedades que participan en ella, es decir, de la absorbida o absorbidas. La disolución significa que el contrato social termina, de manera que los socios de la sociedad absorbida dejan de serlo. 

Sin embargo, el resultado de la fusión no es que los socios de la sociedad absorbida dejan de serlo. No reciben su cuota de liquidación – porque no ha habido liquidación –; reciben acciones o participaciones de la sociedad absorbente. La fusión implica, además, que el patrimonio de la absorbente aumenta y que el contrato de sociedad que gobierna dicho patrimonio (el de la absorbente) ha de modificarse subjetivamente para "incorporar" a la toma de decisiones sobre el mismo a los que eran socios de la sociedad o sociedades absorbidas. 

Este resultado podría explicarse diciendo que la fusión implica una “liquidación simplificada” porque los socios de la sociedad absorbida no reciben dinero sino acciones o participaciones de la sociedad absorbente. Pero tal descripción no tiene valor analítico. Mejor es decir que hay sucesión universal en el plano patrimonial y novación subjetiva del contrato de sociedad en el plano obligatorio y organizativo. Es decir, los socios no están terminando el contrato social al acordar la fusión. Están “novando” el contrato social. O, más precisamente, están modificando las reglas de gobierno – la organización – del patrimonio social. Inscrita la fusión, el contrato que les unía – los estatutos de la sociedad absorbida – quedará modificado – ahora el patrimonio resultante de la fusión se gobernará por las reglas de los estatutos de la sociedad resultante de la fusión - .  

La ley de fundaciones confirma esta interpretación: si el legislador de la Ley de Fundaciones ha dicho que, en caso de fusión, la fundación no se extingue y el legislador asimila extinción con disolución, hay que entender que aunque el Código civil se refiera a la “disolución” de las corporaciones o sociedades, en realidad, se está refiriendo a su extinción, esto es, a la liquidación de su patrimonio. Lo que el 515 CC expresa – léase en relación con el 39 CC – es que si se liquida el patrimonio del que formaba parte, el usufructo se extingue, no se transmite a los que deban recibir cuotas de dicho patrimonio. Y es lógico que así sea desde una perspectiva liberal del derecho de propiedad.  

La conclusión, en relación con el usufructo es sencilla: 

• dado que no hay transmisión singular de ningún bien o derecho en una fusión, tampoco hay transmisión del usufructo. 
• Y dado que la sociedad absorbida no se “disuelve” en el sentido del art. 515 CC (no se extingue en el sentido del art. 39 CC), el usufructo sigue en vigor por el tiempo establecido. 
• Porque la transmisión de un patrimonio – la conversión del patrimonio de la absorbida en (parte d)el patrimonio de la absorbente solo implica una modificación del gobierno – de la organización – de tal patrimonio, no la terminación de dicha organización.  
• Que el usufructo sea transmisible (art. 480 CC) es irrelevante. El 480 CC no es aplicable porque su supuesto de hecho contempla, precisamente, la transmisión a título singular del usufructo, no la sustitución/modificación en la titularidad de un patrimonio, que es el caso de la fusión.

La titularidad residual fuera de la teoría de la empresa: el caso de los partidos de fútbol

Foto: @thefromthetree

El derecho del titular de un inmueble a excluir a terceros

Alexander Peukert – Güterzuordnung als Rechtsprinzip, 2008 -, resume la literatura alemana sobre la titularidad del derecho de retransmisión de un espectáculo deportivo (ponga en el buscador Hausrecht). Dice que hay acuerdo sobre que el titular de la grabación de un espectáculo – el productor audiovisual – tiene un derecho de propiedad intelectual – exclusivo – sobre tal grabación. Hay acuerdo también respecto a que el espectáculo deportivo no es una obra en el sentido de la legislación de propiedad intelectual. De la cuestión me ocupé con cierto detalle en el libro homenaje a Aníbal Sánchez y, después, Patricia Galán.

El fundamento del derecho del organizador del evento a autorizar o denegar la autorización para la retransmisión se encuentra mayoritariamente en el “Hausrecht” o derecho de arena derivado del derecho de propiedad – o posesión legítima y control – de la instalación física donde tiene lugar el evento (para lo que sigue v., ampliamente, para lo que sigue, Götz Schulze, Das private Hausrecht, JZ 2015, 381). En virtud del mismo, el propietario o titular del uso de un inmueble tiene derecho a excluir a cualquiera de su uso o entrada, puede dar por terminada esta y puede utilizar medios proporcionados para asegurar dicha exclusión. Además, en el caso de infracción de ese derecho, se activan los remedios indemnizatorios y, dado que se trata de un derecho, cuando menos, análogo a un derecho de exclusiva en el sentido del art. 32.1 6ª LCD (“cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico”), la posibilidad de una acción de enriquecimiento injusto por intromisión. En último extremo, este derecho del titular de la instalación y organizador del evento estaría protegido por el derecho de propiedad (art. 33 CE).

La jurisprudencia alemana se ha ocupado unas pocas veces de la cuestión, siempre en conexión con el conflicto entre este derecho y derechos fundamentales de particulares que pretenden tener derecho a acceder o permanecer en el inmueble. Así, la doctrina jurisprudencial se formula en una sentencia del BGH de 20 de enero de 2006, la sentencia Fraport que afirmó el derecho del titular del aeropuerto de Frankfurt a prohibir la entrada en el mismo a los manifestantes. Y se confirmó en la sentencia relativa a una prohibición de entrar en cualquier estadio de fútbol de Alemania para unos aficionados (v., aquí la sentencia del Tribunal constitucional) que se habían comportado de forma violenta y a la prohibición de alojarse en un hotel a un neonazi, caso en el que se combina la prohibición de acceso al hotel con la negativa a contratar con el neonazi ya que se necesita un contrato entre el hotelero y el neonazi para que éste pudiera acceder al inmueble. A falta de contrato, naturalmente, la prohibición de acceso se basaría exclusivamente en el Hausrecht.

En definitiva, al organizador del encuentro y titular del derecho de uso del estadio le asiste el derecho de arena basado en la propiedad del terreno o en su posesión legítima. De forma análoga al derecho del poseedor legítimo a expulsar de su terreno al que ha entrado sin su permiso. Como el que puede lo más puede lo menos, el organizador ha de poder hacer depender la grabación del espectáculo y su retransmisión del pago de una cantidad de dinero. Es más, ha de poder regular contractualmente con los asistentes al espectáculo la medida en que éstos pueden grabar o retransmitirlo.

Lo que se discute es, pues, el fundamento de la posición jurídica – y sus facultades – del titular del estadio. Es decir, si sus derechos vienen delimitados por el derecho de arena – una derivación de las facultades que se atribuyen al propietario o poseedor legítimo de un terreno – o constituyen una suerte de derecho real sui generis. Si es lo primero, el que adquiere tales derechos del titular del estadio (en el caso del fútbol, por ejemplo, Mediapro cuando adquiere los derechos de los clubes de fútbol para los partidos en los que el club es el equipo local o anfitrión) sólo adquiere un derecho obligatorio. No un derecho real eficaz erga omnes y semejante al derecho de propiedad sobre el espectáculo. Por el contrario, algunos autores consideran que el derecho sobre el espectáculo deportivo es un derecho de exclusiva que puede transmitirse y que el adquirente del derecho ostenta una posición semejante a la del titular de un derecho real eficaz erga omnes y protegido con acciones negatorias etc.

El problema de fundar la posición del club anfitrión en el “derecho de arena” es la estrecha vinculación de éste con la propiedad del terreno en el que tiene lugar el espectáculo. Parecería más bien que lo que justifica atribuir derechos al club anfitrión es, más bien, que él es el que organiza el espectáculo deportivo y el que pone los medios para que éste pueda desarrollarse. La propiedad del estadio es poco relevante y, de hecho, es cada vez más frecuente que el club anfitrión no sea propietario del estadio donde juega sus partidos.

Si es así, esto es, si los derechos del club anfitrión se fundan en que él es el que organiza el espectáculo, el marco analítico que mejor explica su posición es el de la teoría de la empresa. Es decir, hay que considerar que el club anfitrión ocupa el lugar del empresario en la teoría de la empresa – theory of the firm). Como es sabido, el empresario es, en este análisis de la empresa, el titular residual tanto de los rendimientos que genere la empresa como de los poderes de decisión sobre la combinación de los medios de producción que es la empresa, combinación que se articula a través de contratos entre el empresario y los titulares de los distintos factores de la producción

Asignar residualmente los derechos sobre el espectáculo al organizador parece la regla eficiente

a falta de pacto (que se producirá si los costes de transacción no son elevados como dice Coase) del mismo modo que en la theory of the firm los accionistas de una sociedad anónima son los titulares residuales de los derechos económicos (del derecho al beneficio, esto es, a que se les entregue todo lo que quede después de haber pagado a todos los titulares de pretensiones fijas sobre el patrimonio empresarial tales como trabajadores, proveedores, financiadores, esto es, acreedores en general) y los titulares residuales del poder de decisión (esto es, del derecho a tomar decisiones sobre el patrimonio social que no hayan sido asignadas por la ley o por contrato a otros participantes en el espectáculo).

La eficiencia de la asignación de la titularidad residual sobre el partido que juega en su casa al club anfitrión se encuentra en que es el club anfitrión el que tiene los incentivos correctos y la posibilidad - a menor coste - de maximizar el valor económico del evento. En efecto, el club anfitrión se diferencia de todos los demás participantes en la "producción" del partido en que es la organización que agrupa a los aficionados, esto es, a los individuos que más valoran el espectáculo (son, en los términos de Rajan y Zingales, el "activo crítico"). No se dudará que son los aficionados del Real Madrid los que valoran más ver un partido en el que juegue su equipo y tampoco se dudará de que este deseo se satisface a menor coste cuando el Real Madrid juega en el estadio Bernabeu. Dado que las aficiones son locales (aunque haya aficionados al Real Madrid en todo el mundo) caben pocas dudas de que los que "más valoran" el espectáculo en que consiste un partido de fútbol en el Santiago Bernabeu son los socios del Real Madrid. Asignarles - indirectamente - la posición de titular residual de los rendimientos y de los poderes de decisión residuales sobre el encuentro parece la asignación más eficiente. Agrupados a través de la asociación - o la sociedad anónima deportiva -, el Real Madrid es el que está en la mejor posición para negociar con los otros stakeholders  (los que ostenten algún tipo de interés o participen de cualquier forma en la producción del evento incluyendo desde los vendedores de refrescos a los anunciantes pasando por los árbitros o linieres, el equipo visitante o los propios jugadores del Real Madrid individualmente considerados y, sobre todo, el organizador de la competición - la Liga - ) la distribución de los ingresos que el evento genere.

Así pues, cada partido ha de considerarse como una "empresa" o, si se quiere, un "producto". El Real Madrid produce "partidos" para cuya puesta en el mercado requiere de la contribución de muchos otros con los que celebrará los correspondientes contratos para determinar los términos de su contribución y la remuneración que recibirán.

El evento deportivo como "cosa"

Este planteamiento no exige afirmar que el club anfitrión es “propietario” de una “cosa” que sería el evento deportivo, esto es, el partido de fútbol. A este respecto, el problema es uno más general y es el de la creciente “cosificación” o incorporación de los derechos y de las "empresas" y, con ello, la expansión del ámbito del Derecho de Cosas respecto del Derecho de Obligaciones. Hablar de usufructo y prenda de derechos de crédito no es una novedad. Determinar si puede ser objeto de prenda sin desplazamiento la mercancía que se encuentre depositada en cada momento en un determinado almacén resulta más complicado. En la literatura alemana se habla, en efecto, de “cosificación” o Verdinglichung y el fenómeno es bien conocido en el ámbito de los títulos-valor (bajo el lema “incorporación/desincorporación”) y en la aparición de nuevos “objetos” de propiedad intelectual o en la asignación de los derechos sobre los datos etc.  Pero también afecta al Derecho de Sociedades – de las organizaciones – no solo porque las participaciones en una sociedad se han corporeizado a través de la consideración como títulos-valor de los documentos que incorporan la condición de socio, fenómeno antiguo y bien conocido, sino porque el contrato de sociedad sirve no sólo a la organización de varios individuos para mejor conseguir un fin común a todos ellos sino también a delimitación de patrimonios a efectos de responsabilidad y establecimiento de preferencias entre acreedores. Y esta evolución ha “pillado” al Derecho de Cosas sin su compañero: el Derecho de los Patrimonios.

La reputación colectiva

Giovanni Strazza

En este trabajo se demuestra la importancia de la reputación colectiva. En este caso, del Made in Germany. El escándalo Volkswagen – que engañó a las autoridades norteamericanas sobre los niveles de emisión de sus vehículos – dañó las ventas de vehículos de Volkswagen en EE.UU., por supuesto, pero también redujo las ventas de las otras grandes compañías alemanas de vehículos.

Dijo Tirole en 1996 que la reputación colectiva tiene importancia en las Ciencias Sociales. Y los que estudian el régimen jurídico de las marcas colectivas y de las denominaciones de origen saben que el valor de éstas depende de que los miembros de la organización titular de la misma establezcan un sistema de vigilancia y control de la conducta de los que utilizan esas marcas para que no degraden su valor. Es el conocido problema de la externalidad en el ámbito de los sistemas de franquicia (un franquiciatario tiene incentivos para bajar el nivel de calidad – ahorrándose los costes correspondientes – de su producto o servicio porque la pérdida de reputación la comparte con todos los demás miembros de la red de franquicia pero la ganancia en forma de ahorro de costes – de personal, de limpieza, de maquinaria etc – se la embolsa en su totalidad). De ahí que si la organización – el franquiciador – encargada de velar por el cumplimiento del reglamento de la marca colectiva o del uso de la denominación de origen no es eficaz, el valor de la marca se depreciará.

Tirole añadió algunas ideas interesantes. Como la conducta individual no es perfectamente observable – “hay ruido” – el observador juzgará la calidad del observado no sólo por su conducta previa, sino también por la conducta del grupo al que pertenece el observado. De manera que el nuevo miembro “heredará” la reputación de los anteriores miembros del grupo, que perdurará incluso mucho tiempo después de que los antiguos miembros hayan abandonado éste. En la medida en que los nuevos miembros sean conscientes de este efecto, su conducta futura dependerá de la conducta pasada de los antiguos miembros. 

Tirole concluye 

Todos pertenecemos a organizaciones, culturas y grupos étnicos. Nuestro bienestar y nuestros incentivos dependen no sólo de nuestra propia reputación sino también de la del grupo al que pertenecemos…. Las reputaciones individuales están determinadas por la reputación colectiva y viceversa. Los incentivos de un miembro de un grupo para mantener su reputación individual son más intensos cuanto mejor sea la reputación del grupo. Cuando la disciplina de los miembros se preserva gracias a la amenaza de exclusión del grupo, si las rentas asociadas a la pertenencia al grupo son bajas porque el grupo tiene poca o mala reputación, los miembros individuales tienen pocos incentivos para permanecer en el grupo y, por tanto, perpetuan con su conducta individual la mala reputación del grupo. Cuando la pertenencia al grupo es un rasgo inalterable, la conducta inapropiada del grupo en el pasado hace que portarse bien en el presente sea una estrategia que produce escasos rendimientos lo que reduce los incentivos de los individuos para portarse bien en el futuro. 

Todavía más fascinante es la dependencia del pasado de las reputaciones colectivas…. Los estereotipos se mantienen en el tiempo porque los nuevos miembros de un grupo heredan, al menos parcialmente, la reputación colectiva de los que les precedieron…. Tras episodios de mala conducta, o bien el grupo queda atrapado en un estado estable de mala reputación o son necesarios varios períodos para restablecer la confianza, tras los cuales la reputación del grupo vuelve progresivamente a su nivel de buena reputación… en el contexto de la corrupción… las amnistía pueden suponer mejoras de Pareto... 

Tirole considera la empresa a estos efectos como un “grupo” ya que todos sus empleados contribuyen a la reputación de los productos de la empresa que se venden bajo la marca. El empresario – a la Alchian y Demsetz – ha de velar, pues, porque los miembros del equipo – los empleados – que hagan perder valor a la reputación colectiva sean expulsados, esto es, en el caso de un empleado, despedido. La posibilidad de despido – como la posibilidad de terminar el contrato de franquicia – actúa así como un mecanismo para generar en los miembros de una organización los incentivos para que mantengan la reputación colectiva.

En el caso de los países, sin embargo, hay que suponer que los consumidores no relacionan tan estrechamente a una empresa (Volkswagen) con un país (Alemania) como lo hacen con una denominación de origen (Rioja) y un productor determinado (Marqués de Cáceres) o, aún más, como asocian a un establecimiento franquiciatario con el franquiciador (el Mc Donalds de la plaza de la Constitución con Mc Donalds).

Lo más interesante del trabajo – además de la “estrategia” de los autores para estudiar el asunto – es que pudieron comprobar que el escándalo VW redujo “las ventas de vehículos de los demás fabricantes alemanes —BMW, Mercedes-Benz, y Smart— en comparación con sus correspondientes no alemanes. Es decir, que el escándalo afecto diferencialmente a los fabricantes alemanes distintos de VW y a los fabricantes no alemanes y lo hizo por igual para los coches diésel y los de gasolina.

En otras palabras, los consumidores norteamericanos extendieron la pérdida de reputación de VW a los demás fabricantes alemanes de automóviles. 

… el escándalo de VW redujo las ventas de los otros fabricantes de automóviles alemanes. y esta disminución se debió principalmente a un efecto indirecto específico del factor país. Específicamente, el efecto total en estos fabricantes se tradujo en una disminución de las ventas de 104.661 vehículos valorado en 5.200 millones de dólares en 2016…  Pero tras esta cifra se oculta un efecto mucho mayor sobre los fabricantes alemanes distintos de VW. Sus ventas se redujeron en 472.084 unidades por un valor de 26.500 millones de dólares. Este efecto indirecto se vio parcialmente compensado por un aumento de las ventas, ya que los consumidores compraron coches de marcas distintas de VW, y compraron más coches de gasolina y menos diésel

Digamos que la reputación colectiva lo es para lo bueno – todos se benefician de la conducta individual de cualquiera de los miembros del colectivo que eleva la reputación colectiva – y para lo malo – todos acaban perjudicados cuando cualquiera de ellos se comporta de forma que daña la reputación colectiva.

Bachmann, Rüdiger and Ehrlich, Gabriel and Fan, Ying and Ruzic, Dimitrije, Firms and Collective Reputation: A Study of the Volkswagen Emissions Scandal (July 2019)

El tamaño gusta y asusta

 

Debido a que las empresas siempre persiguen una mezcla de estrategias para "escapar del equilibrio", en la acertada expresión de Lvenstein (2012), decidir qué comportamientos eran procompetitivos y cuáles anticompetitivos era una tarea difícil. No sólo los trusts "buenos" recurrían a veces a prácticas "malas" para preservar su ventaja, sino que en muchos casos no era fácil distinguir acciones anticompetitivas por su objetivo o propósito o por sus efectos de aquellas que mejoraban la productividad y generaban beneficios para los consumidores. 

Durante el llamado Período Progresista, es decir, desde principios del siglo XX hasta el estallido de la Primera Guerra Mundial, los responsables de la formulación de políticas se entrentaron al problema y lo solucionaron añadiendo un conjunto de prohibiciones específicas en la Clayton Act de 1914 y, simultáneamente, creando una nueva agencia reguladora, la Comisión Federal de Comercio (FTC), facultada para definir los límites y vigilar las conductas. 

La frontera entre las prácticas anticompetitivas y las que mejoraban la competencia seguía siendo difícil de trazar. Las empresas buscaban continuamente nuevas formas de aumentar su poder de mercado, y los reguladores buscaban igualmente nuevas herramientas para reprimir tales conductas y declararlas ilegales. La línea entre las conductas que se consideran ilegales y las que se consideraban aceptables dejó de ser fija. Durante unas épocas los reguladores eran  muy estrictos y, durante otras, muy laxos. A finales de los años treinta y en el contexto de un resurgimiento de la tirria hacia las grandes empresas, las autoridades de la competencia abandonaron el intento de trazar la línea entre conductas legítimas e ilegales y decidieron que el tamaño era el problema. Y tuvieron tal éxito convenciendo a los jueces para que impusiesen medidas antimonopolio a empresas que no habían sido declaradas culpables de prácticas anticompetitivas (la sentencia Alcoa de 1945 es un extraordinario ejemplo: As Justice Hand admitted, “We need charge [Alcoa] with no moral derelictions after 1912,” the year the company had settled an earlier antitrust suit. “[W]e may assume that all it claims for itself is true”—that the company “won its way by fair means” (pp. 430–31). Alcoa was in violation of the Sherman Act because it was big and successful, not because it had done anything wrong) que se generó una contrarreacción…: la llamada "Escuela de Chicago", que a su vez prevaleció en los tribunales a partir de que las condiciones económicas se deterioraran en la década de 1970. La Escuela de Chicago trató de desplazar el foco desde la cuestión de si las grandes empresas tenían poder de mercado a si el poder de mercado que poseían perjudicaba a los consumidores. Sin embargo, al igual que los agresivos enemigos de la gran empresa a los que se oponían, no creían que la preocupación por la conducta de éstas que había quedado incorporada a la legislación de principios del siglo XX. Y todo esto justo en el momento en que se produjo la formación y desarrollo de una nueva ola de empresas gigantescas e innovadoras. 

La Standard Oil se hizo – mediante fusiones y prácticas predatorias y excluyentes de sus rivales – con el 90 % de cuota de mercado en un par de décadas. Pero el precio de la gasolina bajó de 25 a 10 centavos por galón en la misma época. Pero la ganancia en cuota de mercado parece que se debió más a lo primero – descuentos selectivos de los ferrocarriles que perjudicaban a los rivales – que a los segundo – enorme eficiencia de las enormes refinerías construidas por Standard Oil. La competencia era tan intensa que “los productores intentaron por todos los medios pactar precios – sin éxito –

Pero tan fascinante como el caso del mercado de la gasolina es la transformación del mercado de la carne de vacuno: la empresa disruptiva introduce una nueva forma de distribución del producto. Así cuenta la evolución Lamoureux

Hasta la década de 1870, la carne de vacuno fresca era un producto caro y de temporada en los mercados del Este de los Estados Unidos. El ganado se transportaba en vivo por ferrocarril desde los puntos de recogida de las Grandes Llanuras del Medio Oeste y luego se sacrificaban en mataderos locales. Los cargadores tenían, pues, que pagar los gastos de transporte de aquellas partes de los animales que no se consumían y, además, los gastos de alimentar, dar de beber y cuidar en general de los animales durante el transporte, lo que impedía transportarlos en épocas de demasiado frío o demasiado calor. 

Muchos empresarios se daban cuenta de que se podría ahorrar mucho si se matara el ganado en el Medio Oeste y se transportaran sólo las piezas de carnes a los mercados del Este. Pero el primero en superar todas las dificultades que acarreaba hacerlo fue Gustavus Swift (Chandler 1977, pp. 299-301; Yeager 1981, cap. 3). Con la ayuda de un ingeniero de refrigeración diseñó un vagón de ferrocarril refrigerado  e invirtió buena parte de su capital en una pequeña flota. Las grandes compañías de ferrocarriles, preocupadas por amortizar las sustanciales inversiones que habían realizado en vagones para transportar vivo al ganado y en estaciones para alimentarlo, se negaron a acarrear sus vagones. Entonces Swift se alió con Grand Trunk Railroad, el único transportista que abastecía a los mercados del Este y que no había realizado grandes inversiones en la antigua tecnología. Swift compró los derechos a recolectar hielo en los Grandes Lagos, construyó una cadena de hielo a lo largo de la ruta del ferrocarril, y se asoció con con mayoristas que estaban dispuestos a distribuir su producto. En los casos en que los mayoristas no se avenían a un acuerdo, competía con ellos directamente, a veces vendiendo la carne directamente desde los vagones del tren a precios muy bajos. Las únicas empresas que podían resistir la competencia de Swift eran las que contaban con los recursos financieros para construir un sistema verticalmente integrado similar. Hacia 1887, habían surgido tres que, junto a Swift, ostentaban una cuota de mercado del 85 por ciento. Otros competidores se añadieron con el paso del tiempo, pero la industria se mantuvo altamente concentrada y las cinco empresas más importantes representaban el 75 por ciento del mercado interestatal en 1907-1908 y el 81 por ciento entre 1916-1917 

Lo curioso es que, de nuevo, la competencia era tan brutal, que los intentos de colusión entre los principales procesadores de carne se sucedieron y fueron sancionados por las autoridades de competencia. De modo que optaron por fusionarse y crearon la National Packing Company con el objetivo de “estabilizar” el mercado. Una investigación administrativa concluyó que la colusión entre los procesadores de carne no perjudicaba a los consumidores “los beneficios no eran exorbitantes y los precios para los consumidores eran razonables”. En 1905 se dijo que la empresa dominante estaba controlada por la posibilidad de entrada de nuevos competidores y que no era en su interés emprender prácticas predatorias porque no podría recuperar las pérdidas que esta causaba. La colusión que la empresa común facilitaba no fue sin embargo objeto de análisis aunque reconocían que era obvia la alineación de intereses entre 4 de las 6 empresas más grande. A pesar de ganar los pleitos civiles y penales que les puso la Administración de Rooselvet, los miembros del cártel decidieron disolver la National Packing Co. y trataron de limitar la competencia vía integración vertical: 

A finales de la década de 1910, las cinco empresas más grandes habían adquirido participaciones de control en los mercados de ganado que gestionaban la mayor parte de los animales sacrificados en los Estados Unidos. También habían integrado la distribución mayorista de carne y productos cárnicos.. 

El escándalo de que la Administración no fuera capaz de sancionar las conductas colusorias llevó a la creación de la FTC. 

Inicialmente, las empresas productoras de carne habían crecido mucho innovando, pero habían reaccionado a la competencia oligopólica resultante, coludiendo para controlar los precios y los costes. Como resultado, a los ojos del público, se habían convertido en malos trusts, como la Standard Oil Company.

Y esta reputación les forzó a aceptar la decisión de la FTC unos años después que les obligaba a desinvertir en establos e instalaciones semejantes.

La modificación fundamental del Derecho Antimonopolio en aquella época – dice Lamoureux – es que las empresas no podían recurrir a la fusión con sus competidores para evitar las sanciones por cártel. La Clayton Act prohibía las fusiones que redujeran significativamente la competencia. Y la legislación fue eficaz 

Livermore (1935, pp. 90-94) recogió datos de beneficios entre 1901 y 1932 de 136 fusiones que en su opinión eran suficientemente importantes como "para influir en las condiciones del mercado". Sus resultados fueron que el 37 por ciento de las fusiones fracasaron completamente. Sólo el 44 por ciento podía considerarse un éxito. Además, los que no fracasaron tuvieron que preocuparse por el escrutinio por parte de las autoridades de competencia. DuPont fue disuelta en 1911, poco después de Standard Oil y American Tobacco, y Alcoa aceptó condiciones al año siguiente. A raíz de esas victorias, se iniciaron procesos contra US Steel e International Harvester, entre otras empresas. Ambos procesos acabaron sin condena final, pero se prolongaron hasta 1920, absorbiendo tiempo y recursos de las empresas. 

La reacción de las empresas fue la de adaptarse a la competencia monopolística, es decir, menos rebajas en los precios y más diferenciación de productos. Más marketing y publicidad, más inversión en investigación y desarrollo de nuevos productos. Y los gigantes que dominaron sector tras sector en los primeros años del siglo XX habían desaparecido en su mayoría cincuenta años después, pero las que estaban pimpantes en 1920, permanecían poderosas y con beneficios en los años 70. El grado de aceptación social de las grandes empresas aumentó. A partir de los años 20 lo que se correspondió con una relajación en la aplicación del Derecho antimonopolio. En los treinta volvió a reforzarse esta aplicación y las patentes empezaron a tener importancia.

 Lamoreux señala algo de interés en este contexto en el que es muy difícil saber si, en conjunto, la estrategia de estas grandes empresas es pro o anticompetitiva. Con el ejemplo de Microsoft, se pregunta si Google habría entrado tan exitosamente en el mercado de navegadores con Chrome si Microsoft no hubiera sufrido los expedientes sancionadores por su conducta en relación con el Explorer.

Lamoreaux, Naomi R. 2019. "The Problem of Bigness: FromStandard Oil to Google." Journal of Economic Perspectives, 33 (3): 94-117

Inexplicable

Foto: Miguel Rodrigo Moralejo

El recurso de casación quedó circunscrito a determinar la cobertura de la póliza con respecto a los daños sufridos por mercancías de terceros, depositadas en las instalaciones ocupadas por la entidad CGM S.L., asegurada en Zurich. La tesis de la compañía de seguros consiste en sostener que la condición general 4.1.2.2 del contrato de seguro, objeto del proceso, excluye "[...] las reclamaciones por daños causados a las cosas que para su elaboración se encuentren en custodia del asegurado o de las personas de quien éste sea responsable", considerando tal cláusula delimitadora del riesgo en la modalidad responsabilidad civil general de la explotación, que se describe en las condiciones particulares como: "Servicios de recogida de basuras: Recogida y tratamiento de residuos, mat. inertes, fangos, metales, papel, cartón . . . manipulación, reciclaje y/ o destrucción en plantas propias o de terceros". 

En primer término, en el desarrollo del recurso se ataca el pronunciamiento de la Audiencia, que señala que no resulta acreditado que las condiciones generales fueran entregadas al tomador de seguro y firmadas por el mismo en los términos anteriormente reseñados, exponiendo las razones por mor de las cuales considera que tal conclusión fáctica de la Audiencia, derivada de la valoración de la prueba practicada, es errónea, sin formular para ello, como sería procedente, un recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art. 469.1.4º de la LEC , por vulneración del canon de razonabilidad y consiguiente infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE , cuya prosperabilidad exige, conforme a reiterada jurisprudencia de este tribunal, de la que son simple manifestación las sentencias 418/2012, de 28 de junio ; 262/2013, de 30 de abril ; 44/2015, de 17 de febrero y 208/2019, de 5 de abril (entre otras muchas), que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, patente, manifiesto, evidente o notorio, que encierre una valoración de la prueba absurda, irracional o ilógica. La vía elegida por la parte recurrente fue, por el contrario, el recurso de casación, que no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de apelación ( SSTS 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011 de 23 febrero ; 71/2012, de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 367/2016, de 3 de junio ), sino que su finalidad radica en el control de la aplicación de la norma de derecho sustantivo y en la creación de doctrina jurisprudencial. 

Estos condicionantes de la naturaleza de la casación como recurso extraordinario exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la sentencia de segunda instancia, incurriendo en lo que se ha denominado vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión". 

La técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, respetando los hechos y la valoración probatoria de la instancia, planteando cuestiones de derecho material, en relación con los fundamentos de la sentencia recurrida determinantes de su fallo. 

Con razón se quejan las partes recurridas, al sostener que el recurso de casación formulado no respeta los hechos declarados probados por parte de la sentencia apelada, de los que necesariamente hemos de partir, cuando declara que no se han entregado las condiciones generales, en las que consta la cláusula de exclusión opuesta, ni consta su firma por la asegurada. Circunstancias que devienen determinantes en la desestimación del recurso interpuesto…. conforme a lo normado en el art. 3 de la LCS...

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019,   ROJ: STS 2856/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2856

Hasta el Supremo pa' esto

Gail Albert Halaban

En el presente caso basta examinar el "suplico" de la demanda para comprobar que se trata de reclamaciones de cantidad entre sociedades mercantiles sin que se formule ninguna pretensión concreta acerca de la declaración de eficacia o ineficacia de acuerdos societarios, lo que sí comportaría -para resolver el fondo de la cuestión- la aplicación de las normas reguladoras de dichas sociedades; las cuales en este caso -como se dijo- únicamente podrían tener carácter prejudicial. De ahí que el recurso ha de ser estimado con la consecuencia de que, tras la anulación parcial de la sentencia recurrida, la Audiencia haya de resolver sobre el fondo de la pretensión de que se trata, pues así lo dispone el artículo 476.2 LEC , párrafo tercero in fine , norma en vigor según la Disposición Final 16.ª LEC

Es la STS de 18 de septiembre de 2019 Roj: STS 2818/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2818

Contrato de construcción de huerta solar

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2019,  STS 2831/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2831, tiene interés porque estima el recurso de casación porque la interpretación del contrato que había hecho la Audiencia es arbitraria, lo cual sucede pocas veces. Además, el contrato versaba sobre la construcción de varios "huertos solares" y el que había hecho el encargo y que compraría el huerto, ante la promulgación de una moratoria por parte del legislador francés y la previsión de que el precio que pagaría el sistema eléctrico por la electricidad producida por estas centrales fotovoltáicas resolvió el contrato y exigió al constructor la devolución de las cantidades ya pagadas. En síntesis, el Supremo dice que no procede tal devolución porque la terminación no está basada en un incumplimiento de la otra parte ni en que se haya producido una alteración sobrevenida de las circunstancias. Pero accede a que se devuelva una parte de lo pagado por el comprador porque así se deducía de lo que establecía el contrato

En síntesis, lo que alega la recurrente es que la sentencia recurrida, de una parte, ha considerado que procedía resolver el contrato por considerar que la moratoria aprobada por el gobierno francés implicaba un retraso en el cumplimiento que el comprador no debía soportar, cuando lo cierto es que en el contrato no se preveía ningún plazo esencial, de modo que es incorrecto entender que el retraso suponía un incumplimiento tardío que frustrara los legítimos intereses del comprador, por lo que la interpretación de la Audiencia es contraria a la letra del contrato y a la voluntad de las partes. 

Explica que cada uno de los pagos efectuados por la demandante se corresponde con el cumplimiento de los hitos establecidos en el contrato, por lo que no procedía su resolución.

Además, y en segundo lugar, argumenta que es inaplicable la cláusula "rebus sic stantibus", que nadie había invocado, y cuyos requisitos no concurren. Explica que la moratoria no canceló de manera definitiva los proyectos de "huertos solares", que la demandante comunicó su voluntad de no continuar con los proyectos a los cuatro meses de la moratoria, que acabó alzándose, de modo que el gobierno francés continuó comprando la energía producida. 

Añade que la sentencia deja a la recurrente sin retribución alguna y como única perjudicada, a pesar de reconocer que ha cumplido fielmente los compromisos contractuales asumidos y ser la demandada ahora recurrida la que unilateralmente ha resuelto la relación. 

El Supremo estima el recurso del vendedor de los huertos solares. Empieza diciendo que, efectivamente, no se dan los presupuestos para aplicar la rebus, pero que sí se dan los presupuestos para casar la sentencia de instancia porque su interpretación del contrato era, sencillamente, arbitraria y “contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado". 

Esto es lo que sucede en el presente caso en el que la sentencia recurrida, en contradicción con la letra y el espíritu del contrato, considera que todo el riesgo de la moratoria solar debe recaer sobre una de las partes del contrato, cuando del mismo contrato ya resulta que las variaciones sobrevenidas debían ser asumidas por ambas partes. 

La sentencia recurrida, tras declarar que no ha habido incumplimiento por parte de Sun Premier, admite la resolución del contrato a instancias de Phoenix por circunstancias sobrevenidas, por considerar que no se le puede exigir que mantenga durante un año una situación improductiva de su inversión. La solución de la Audiencia es la misma a la que se llegaría si se considerara que la frustración del proyecto es consecuencia del incumplimiento de Sun Premier y presupone que, sin incumplimiento, todo el riesgo sobrevenido debe ser soportado en exclusiva por Sun Premier, que debe restituir a Phoenix las cantidades abonadas hasta el momento en el que la propia Phoenix decide desistir del contrato y poner fin a la relación. 

De este modo, a pesar de que en el contrato de cesión de derechos y venta de empresas no se establecía un plazo para la finalización de las diferentes plantas solares, la Audiencia utiliza el factor tiempo (la moratoria respecto de las concesiones para la implantación de las plantas de energía renovable) como argumento decisivo para respaldar la voluntad unilateral de la demandante de abandonar un contrato cuyo cumplimiento, aun siendo posible, no iba a generarle ya el rendimiento esperado. 

En este sentido, la Audiencia considera probado que, superada la moratoria, el precio de compra de la energía solar según tarifa iba a ser inferior al contemplado en el momento de celebrar el contrato. 

Sucede, sin embargo, que ni el contrato de venta contiene un término esencial ni, a tenor de su contenido, resulta razonable concluir que las consecuencias económicas derivadas del cambio normativo deban ser asumidas exclusivamente por la demandada. Admitiendo que la modificación legislativa, además de una demora, supuso una reducción de la rentabilidad de las plantas fotovoltaicas, la cuestión es determinar quién debe asumir las consecuencias de la pérdida de las inversiones y gastos hasta entonces realizados y que, de acuerdo con los hitos previstos en el contrato, Phoenix había ido abonando a Sun Premier a medida que esta cumplía sus compromisos. 

Esta sala considera que, a partir de los datos que proporciona la sentencia recurrida, es indiscutible que los riesgos del éxito del proyecto y de su rendimiento eran compartidos por las dos partes. Ello por varias razones. 

 i) En primer lugar porque el pago según hitos determinados en el contrato se establecía en proporciones iguales (cuatro hitos en los que se pagaba un 25% del precio total), de modo que a pesar de que los esfuerzos y gastos en los que se incurre no son homogéneos en el tiempo, las partes decidieron fraccionarlos por igual en los cuatro hitos previstos. 

ii) En segundo lugar, porque Phoenix no pagaba sino tras comprobar, con examen de la documentación, el logro de cada hito ("due diligence"), de modo que su control en el proyecto muestra una implicación diferente a la de quien espera recibir al final del proyecto un resultado. 

iii) En tercer lugar, y sobre todo, porque el cálculo del precio del proyecto se establece en función del precio kilovatio pico y se introduce una previsión contractual en el sentido de que una modificación legislativa que diera lugar a una reducción del precio determinaría una modificación del precio del contrato. Puesto que ambas empresas se dedican profesionalmente al sector de la energía solar cabe pensar que, precisamente porque conocían, o podían conocer, que el precio del kilovatio pico aprobado por tarifa podía ser modificado, introdujeron una cláusula de revisión del precio para ajustarlo a las variaciones que se produjeran. 

En definitiva, que si Phoenix hubiera querido comprar y Sun Premier vender una fábrica en funcionamiento, el contenido del contrato y las obligaciones asumidas por las partes hubieran sido otras. Es lógico pensar que el precio de un proyecto avanzado, o incluso terminado y construido, será superior al pactado para un proyecto en desarrollo. Además, al contratar con el desarrollador la compra de un proyecto en su fase inicial, el comprador no solo financia a medida que se van alcanzando los hitos, sino que también se garantiza que una vez culminado el proyecto será suyo y que se le entregará, sin tener que concurrir con otras empresas para su adquisición. Pero por esa misma razón también asume los riesgos de que por circunstancias sobrevenidas no obtenga del proyecto la rentabilidad buscada. 

La misma rentabilidad del proyecto está en función de los costes de su ejecución, incluidos los honorarios del desarrollador que vende el proyecto, pero también del rendimiento que se prevé en función del precio de venta de la energía. De ahí la lógica de la cláusula contractual conforme a la cual si, como consecuencia de un cambio legislativo se modificara a la baja la tarifa asignada al proyecto, el precio del proyecto se ajustaría también a la baja en función de la diferencia con el importe de la tarifa definitivamente asignada. 

Conviene advertir que, según consta en la sentencia recurrida, Sun Premier ofreció a Phoenix una transacción, reconociendo que, por contrato, deberían de bajar el coste de los proyectos en el mismo porcentaje que la bajada de la tarifa. Sun Premier, ahora, partiendo del desistimiento unilateral de Phoenix, lo que pretende es retener las cantidades abonadas durante la vigencia del contrato en pago de los hitos alcanzados. A juicio de esta sala esta es la solución que procede. Phoenix solo podría rentabilizar los pagos correspondientes a los hitos ya realizados si se hubiera mantenido en el contrato, con una rebaja del precio. Su voluntad de poner fin a la relación y recuperar todas las cantidades pagadas equivale a atribuir a Sun Premier todos los riesgos del contrato cuando, de acuerdo con lo previsto en el mismo, y por lo dicho, resulta razonable que cada una de las empresas, dedicadas profesionalmente al sector, asuma los gastos y pagos ya desembolsados, correspondientes a las inversiones ya realizadas en su desarrollo. 

Ha sido la propia Phoenix la que, al decidir poner fin a la relación y abandonar el contrato se ha colocado en la situación de no recuperar parte del precio desembolsado. En consecuencia, la sentencia recurrida, al considerar que todo el riesgo de la moratoria debía ser asumido por la demandada, aplica incorrectamente la doctrina de la "rebus" y debe ser casada. 

(y) debe estimarse la pretensión de reintegro (sólo) de 42.294 euros porque no se cumplió el tercer hito respecto de ninguno de los tres proyectos, de modo que la demandada giró una factura que fue pagada por la demandante a pesar de no haber obtenido por parte de la ERDF la ptf correspondiente, de modo que no se daba el presupuesto para pagar el tercer hito.

Los tres criterios de cálculo de la cuantía reclamable por el titular de un derecho de propiedad intelectual al infractor

Dice el Supremo que el art. 140.2 TRLPI recoge  

… El sistema establecido en la Directiva 2004/48/CE y posteriormente transpuesto a la legislación española, se inspira en el modelo alemán. La jurisprudencia alemana estableció la doctrina, posteriormente positivizada, del dreifache Schadensberechnung o triple cálculo del perjuicio, en el caso de la infracción de los derechos inmateriales. Según esta doctrina, la indemnización a pagar en estos casos podía ser, a elección del titular del derecho infringido, el daño emergente y el lucro cesante, el valor de cesión del derecho en el mercado o la restitución al titular del derecho infringido del lucro obtenido por el infractor con la injerencia. 

Esta tercera opción constituye en realidad una restitución propia de una condictio por intromisión. No constituye una solución propiamente indemnizatoria porque no responde al quebranto patrimonial sufrido por el titular del derecho de exclusiva vulnerado, sino que busca evitar que quede en el patrimonio del infractor el beneficio patrimonial logrado con la infracción. 

La jurisprudencia española ya había contemplado esta solución en el caso de la protección de los derechos de exclusiva en la normativa de competencia desleal, puesto que la redacción inicial del art. 18 de la Ley de Competencia Desleal preveía como acciones propias de la competencia desleal, además de la "acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo o culpa del agente", del apartado 5.º, la "acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico", en el apartado 6.º de este precepto. La sentencia de esta sala 1348/2006, de 29 de diciembre, afirmó que "la acción de enriquecimiento sólo procede si el acto de competencia desleal comporta la invasión de la esfera de exclusiva asegurada por el ordenamiento al actor" y que "la acción de enriquecimiento puede cumplir una función similar a la de resarcimiento"… 

Por tal razón, para que proceda la restitución del beneficio obtenido por el infractor, es irrelevante que el titular del derecho infringido explote o no directamente tal derecho, porque es irrelevante el beneficio que hubiera podido obtener, ya que lo relevante es qué beneficio ha obtenido el infractor por la intromisión en un derecho cuyo contenido patrimonial atribuye a su titular las utilidades pecuniarias que con el mismo puedan obtenerse. 

… En el presente caso, ITV optó en su reconvención por utilizar, de entre los diversos criterios posibles, el de la restitución del beneficio obtenido por el infractor. Se trata de un criterio diferente al del lucro cesante, pues, como se ha dicho, responde a la lógica de la restitución propia de la condictio por intromisión, en la que es irrelevante el beneficio que pudiera haber obtenido el titular del derecho de exclusiva, pues lo relevante es el beneficio que obtuvo el infractor y que no le correspondía obtener, ya que cualquier rendimiento derivado de la explotación del derecho corresponde a su titular, por lo que el ordenamiento jurídico otorga a este una acción para obtener la restitución de ese rendimiento ilícitamente obtenido por quien usurpó su posición jurídica y evitar de este modo que tal beneficio se quede en el patrimonio del infractor.

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2019,  Roj: STS 2852/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2852

Seguro de vida ligado a préstamo hipotecario: reducción ex art. 95 LCS

Foto: JJBose

El Supremo empieza diciendo que a un seguro de vida no se le aplica el artículo 76 LCS (acción directa de la víctima contra el asegurador en los seguros de responsabilidad civil, que son seguros de daños) 

…como argumenta la parte recurrente, los demandantes, padres del asegurado fallecido, no tuvieran la condición de terceros perjudicados del art. 76 LCS , sino la de directamente interesados en la efectividad del contrato de seguro en cuanto herederos del fallecido, pues aunque como primer beneficiario figurase el banco que le concedió el préstamo hipotecario, el seguro satisfacía un interés común o compartido entre el banco, el asegurado y los herederos de este como sucesores en sus derechos pero también en sus obligaciones ( sentencias 222/2017, de 5 de abril , 528/2018, de 26 de septiembre , y 37/2019, de 21 de enero ). 

De ahí que la jurisprudencia en que se funda la sentencia recurrida no sea aplicable al caso, pues la salvedad que representa el art. 76 LCS frente al impago de la prima no opera en el seguro de personas, como resulta de las sentencias de esta sala 357/2015, de 30 de junio , 472/2015, de 10 de septiembre , 374/2016, de 3 de junio , 58/2017, de 30 de enero , y 684/2017, de 19 de diciembre . 

¿Qué efectos tenía el impago de la prima por parte del asegurado de vida?

La solución debe fundarse en la jurisprudencia de esta sala sobre la interpretación sistemática del art. 15 LCS , artículo que la sentencia de primera instancia aplicó aisladamente para desestimar totalmente la demanda con base en que cuando se produjo el fallecimiento del asegurado se habían dejado de pagar cuatro fracciones mensuales de la prima anual tras haberse pagado la primera fracción.

Pues bien, la sentencia 684/2017, de 19 de diciembre , que interpreta el art. 15 LCS en relación con otros preceptos de la propia ley, declara que: "Como el impago de la prima es posterior a la segunda anualidad, debía regir la norma especial contenida para el seguro de vida en el art. 95 LCS, conforme a la cual el impago más que suspender la vigencia de la cobertura lo que conllevaba era la reducción automática de la suma asegurada conforme a la tabla de valores inserta en la póliza: "Una vez transcurrido el plazo previsto en la póliza, que no podrá ser superior a dos años desde la vigencia del contrato, no se aplicará el párrafo dos del artículo quince sobre falta de pago de la prima. A partir de dicho plazo, la falta de pago de la prima producirá la reducción del seguro conforme a la tabla de valores inserta en la póliza". 

En aquel otro caso esta sala no aplicó el art. 95 LCS por impedirlo los términos del recurso de casación, pero en el presente caso sí es posible su aplicación por actuar la sala en funciones de instancia para resolver el recurso de apelación de la parte demandante contra la sentencia que había desestimado íntegramente su demanda. Y la decisión de esta sala no empeora la posición de la demandada recurrente en casación porque, frente a la estimación total de la demanda por la sentencia recurrida, se produce una estimación solamente parcial, consistente en la reducción del seguro conforme a la tabla de valores inserta en la póliza.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2019,  Roj: STS 2858/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2858

¿Puede ejercer una tercería de mejor derecho el banco que ha pignorado el saldo de una cuenta frente al embargo practicado de dicha cuenta por Hacienda?

Foto: JJBose

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2019 Roj: STS 2855/2019 - ECLI: ES:TS:2019:2855

El 8 de septiembre de 2006, La Caixa (en la actualidad, Caixabank, S.A.) concertó una póliza de contragarantía de aval con Fructuoso , con la pignoración de un depósito de dinero, por un importe de 3.560 euros. La prenda cubría la eventual responsabilidad derivada del aval prestado por La Caixa ese mismo día (8 de septiembre de 2006), a favor de Fructuoso , y en garantía de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento de local de negocio con vencimiento indefinido. 

El saldo pignorado en esta póliza fue embargado por la Agencia Tributaria, hasta la cantidad de 480 euros, mediante diligencia de embargo de 19 de abril de 2013, dictada en un procedimiento de apremio contra Fructuoso por deudas tributarias.

La Caixa realizó una reclamación previa de tercería de mejor derecho en vía administrativa, frente a la Agencia Tributaria, que no fue atendida. Formulada la tercería de mejor derecho, la Agencia Tributaria demandada se opuso al entender que el crédito de la entidad bancaria no era líquido, vencido y exigible

El Supremo empieza recordando su doctrina al respecto:

aunque al tiempo de ejercitarse la tercería, el crédito garantizado con la prenda no fuera cierto, líquido, vencido y exigible, dicho crédito gozaría de preferencia frente al crédito que motivó el embargo y el apremio, y la tercería debería prosperar. Como razonamos en la sentencia 609/2016, de 7 de octubre : "(S)i en estos casos no atendiéramos a la preferencia de la prenda por el hecho de que el crédito garantizado no estaba liquidado y vencido, y por ello le negáramos legitimación para instar la tercería, de facto, estaríamos dejando sin efecto su garantía, pues la realización de los derechos pignorados en la ejecución instada (....) impediría que, más tarde, vencido el crédito del acreedor pignoraticio, este pudiera cobrar con preferencia a cualquier otro acreedor de los derechos pignorados". 

De este modo, en estos casos, para que pueda prosperar la tercería de mejor derecho hay que atender a la existencia del crédito garantizado y a la preferencia de la garantía real del acreedor pignoraticio, como únicas exigencias ineludibles a la luz del art. 614 LEC. 

Sin perjuicio de que, como afirmamos en el precedente citado, los efectos de la tercería en un caso como este serían: si prospera la tercería, lo obtenido por la realización de los derechos embargados por la AEAT, sobre los que el tercerista tiene un derecho de prenda, estaría pendiente de que el crédito garantizado pasara a ser cierto, líquido, vencido y exigible, para satisfacer entonces ese crédito hasta el alcance de la garantía, y después el sobrante, en su caso, podría destinarse a satisfacer el crédito de la AEAT. Y si, durante la pendencia de la tercería, el crédito del acreedor pignoraticio se convirtiera en cierto, líquido y exigible, la estimación de la tercería daría lugar a que, en las condiciones previstas en el art. 616.1 LEC , se pagara este crédito con lo obtenido por la realización.

¿Por qué había dudas en este caso? Porque el crédito para cuya garantía se había pignorado el saldo era un crédito futuro

Pero en el presente caso se pone en duda la misma existencia del crédito garantizado con la prenda y, por ello, la oponibilidad de esta garantía en la tercería de mejor derecho. Las obligaciones garantizadas con la prenda son las que pudieran derivarse de la fianza prestada por el banco en garantía, a su vez, del cumplimiento de las obligaciones que pudieran surgir para el avalado de un contrato de arrendamiento en el que tiene la condición de arrendatario. Son las obligaciones que el beneficiario de la fianza tendría frente al fiador, para el reembolso o repetición de lo pagado por este último. Se trata de obligaciones futuras, en cuanto que su aparición depende del incumplimiento por el beneficiario de la fianza de alguna de sus obligaciones del contrato de arrendamiento cubiertas por la fianza. 

Esta prenda en garantía de obligaciones futuras es válida porque son obligaciones determinables, se circunscriben a las que eventualmente pudieran surgir de una determinada relación jurídica, la fianza prestada por el banco. 

Y no deja de ser oponible frente a un tercero, en este caso la AEAT que ha embargado el depósito pignorado, aunque esas eventuales obligaciones no hayan surgido todavía cuando se practica el embargo ni cuando se presenta la tercería de mejor derecho. 

… Conforme al art. 1865 CC, la prenda posesoria despliega todos sus efectos erga omnes desde que se constituye de modo debido (desde que "consta por instrumento público la certeza de su fecha"). La prenda posesoria válidamente constituida confiere al acreedor pignoraticio un derecho de reipersecutoriedad del objeto pignorado, sujeto al cumplimiento de la obligación garantizada, que puede hacerse efectivo mediante el derecho de retención "hasta que se le pague el crédito" ( arts. 1866 y 1871 CC )… esta preferencia surge con la constitución de la prenda y no desde el nacimiento o constitución del crédito garantizado… 

Es cierto que, como refiere la sentencia recurrida, el régimen de oponibilidad de la prenda en garantía de obligaciones futuras frente a embargos posteriores del depósito pignorado guarda una cierta relación lógica o de analogía con la oponibilidad de la hipoteca en garantía de obligaciones futuras frente a posteriores adquirentes, aunque en este caso la reipersecutoriedad y su efecto erga omnes se asegure por su inscripción registral. 

Pero en contra de lo argumentado por la Audiencia, no sólo el rango de la hipoteca en garantía de una obligación futura, sino también su oponibilidad erga omnes surge desde su constitución, aunque no hubiera nacido aún la obligación. La hipoteca en garantía de una obligación futura es una clase de hipoteca de máximo, en que el contrato básico que constituye la fuente de las obligaciones está perfectamente determinado. Viene regulada en los arts. 142 y 143 LH . El art. 142 LH establece que dicha hipoteca en garantía de obligación futura "surtirá efecto contra tercero, desde su inscripción, si la obligación llega a contraerse". De tal forma que, mientras no se haya contraído la obligación, la hipoteca es un derecho real existente, pero en fase de pendencia respecto a la obligación garantizada. Consta ya constituido y con su propio rango. Y cuando la obligación llegue a contraerse, alcanzará eficacia respecto de su ejecución en caso de incumplimiento de la obligación garantizada. Por ello, el art. 143 LH establece que "cuando se contraiga la obligación futura... de que trata el párrafo primero del artículo anterior, podrán los interesados hacerlo constar así por medio de una nota al margen de la inscripción hipotecaria". Esta nota marginal completa el ciclo de la efectividad de la hipoteca, pues la convierte en obligación presente y permite determinar en el Registro la existencia y cuantía de la misma. Pero esto no significa que mientras no se contraiga la obligación futura la hipoteca no es oponible frente a quien adquiera la finca gravada. El rango o prioridad de la hipoteca se adquiere desde su constitución y para su oponibilidad frente a quien adquiere con posterioridad el bien gravado no es preciso que haya nacido antes la obligación garantizada y se haya dejado constancia de ello mediante la nota marginal. Esta última será necesaria para que pueda ejecutarse la garantía en caso de incumplimiento de la obligación, pero no depende de ella el rango ni la oponibilidad de la garantía frente al tercer adquirente. 

Del mismo modo, la preferencia de cobro de la prenda constituida en garantía de una obligación futura puede hacerse valer frente a un tercero que embarga con posterioridad el depósito pignorado, aunque la obligación garantizada no haya nacido todavía. El nacimiento de la obligación ( obligatio existit ) permite que pueda haber incumplimiento, presupuesto necesario para ejecutar la garantía. Pero también antes de que nazca la obligación garantizada como futura, esto es, en el periodo entre la constitución de la garantía y el nacimiento de la obligación ( obligatio pendens ), la prenda asegura la preferencia de cobro frente a cualquier garantía o embargo constituido sobre el depósito pignorado con posterioridad. Por ello también en un caso como el presente, el acreedor pignoraticio tiene derecho a hacer valer su preferencia de cobro en una tercería de mejor derecho frente al tercero que embargó el depósito pignorado.