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La Sala Primera resuelve si la acción de daños derivada de actos de competencia desleal que falsean la libre competencia y afectan al interés público, previstos en el antiguo artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989 y hoy en el artículo 3 de la LDC de 2007, se rige por el régimen indemnizatorio de la legislación de defensa de la competencia o por la Ley de Competencia Desleal. El litigio trae causa de las actuaciones realizadas entre 2002 y 2005 por varias mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, entre ellas Fremap, en el mercado de los servicios de prevención de riesgos laborales. ASPA, asociación de la que formaba parte Diconsal, denunció que las mutuas habían utilizado recursos de la Seguridad Social, información privilegiada y tarifas inferiores al coste real para competir con los operadores privados. La CNC archivó la denuncia en 2008, pero la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de marzo de 2014, declaró que esas conductas constituían falseamiento de la libre competencia por actos desleales conforme al artículo 7 LDC de 1989.
Diconsal reclamó a Fremap 953.410,79 euros por los daños supuestamente sufridos. Su tesis era que la infracción declarada por la Sala Tercera constituía un ilícito antitrust y que, conforme al artículo 13 LDC de 1989, la acción indemnizatoria solo podía ejercitarse una vez firme la declaración administrativa o jurisdiccional de la infracción. Por tanto, el plazo de prescripción habría comenzado con la sentencia de 4 de marzo de 2014. Fremap sostuvo, por el contrario, que el artículo 7 LDC de 1989 no transformaba los actos desleales en infracciones antitrust, sino que solo permitía a las autoridades de competencia perseguir aquellos actos de competencia desleal que, por su incidencia en el interés público, falsearan sensiblemente la competencia. En consecuencia, la acción civil seguía siendo la acción indemnizatoria de la Ley de Competencia Desleal y estaba prescrita.
El Juzgado de lo Mercantil aceptó esta segunda tesis y desestimó la demanda. La Audiencia Provincial de Madrid revocó la sentencia, consideró que la infracción del artículo 7 LDC de 1989 tenía naturaleza de ilícito antitrust, aplicó el artículo 13 de dicha ley y condenó a Fremap a indemnizar a Diconsal. El Tribunal Supremo casa la sentencia de apelación y confirma la de primera instancia. La Sala afirma que los actos de competencia desleal que falsean la libre competencia y afectan al interés público siguen siendo actos de competencia desleal. El artículo 7 LDC de 1989 no alteraba su naturaleza, sino que extendía a esos actos, por su especial incidencia pública, las potestades de los órganos de defensa de la competencia. La acción civil de daños no se rige por el régimen propio de los ilícitos antitrust, sino por la Ley de Competencia Desleal.
El propio preámbulo del Real Decreto-ley 9/2017 dice expresamente que los actos de competencia desleal que falsean la libre competencia y afectan al interés público cuentan con un régimen específico en la Ley de Competencia Desleal.
La consecuencia es que la acción ejercitada por Diconsal era la acción de indemnización de daños y perjuicios por competencia desleal, hoy prevista en el artículo 32.1.5.ª LCD, sometida al plazo de prescripción del antiguo artículo 21 LCD, actual artículo. Ese precepto establecía un plazo de un año desde que la acción pudo ejercitarse y el legitimado conoció al autor del acto desleal, y, en todo caso, un plazo máximo de tres años desde la realización del acto. Incluso tomando como fecha más favorable para Diconsal la sentencia de la Sala Tercera de 4 de marzo de 2014, la acción estaba prescrita cuando presentó su primera demanda el 29 de febrero de 2016. Además, como las conductas habían finalizado en 2005, el plazo máximo de tres años se había agotado en 2008. La Sala añade que la tesis de la Audiencia era internamente inconsistente, porque incluso aplicando el plazo anual del artículo 1968.2 CC desde el 4 de marzo de 2014, la reclamación de febrero de 2016 también habría sido tardía.
La doctrina de la sentencia es que los actos de competencia desleal que falsean la libre competencia y afectan al interés público no se convierten en ilícitos antitrust por el hecho de que puedan ser perseguidos por las autoridades de competencia. Conservan su naturaleza de actos de competencia desleal y las acciones de daños derivadas de ellos se someten a la Ley de Competencia Desleal, incluidos sus plazos de prescripción. Al apreciar la prescripción, el Tribunal Supremo no examina los demás motivos del recurso, relativos a la culpa, la solidaridad y otros presupuestos de la responsabilidad, estima la casación de Fremap, anula la sentencia de la Audiencia Provincial y confirma la desestimación de la demanda.
Creo que el Supremo se equivoca. No era exigible a Diconsal que, habiendo archivado la CNC la denuncia, demandara por daños por competencia desleal. Probablemente, las pretensiones de competencia desleal estaban prescritas cuando se presentó la denuncia ante la CNC (2007, de unas conductas que se habían desarrollado entre 2002 y 2005). Por otra parte, es muy discutible que no se trate de ilícitos antitrust. Decir que el art. 3 LDC se remite a la ley de competencia desleal no es suficiente. Del mismo modo, dado que los cárteles son contratos de sociedad, por lo general, ¿habría que remitirse al código civil?
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