Si hay que tomarlo como reflejo de la calidad de la investigación jurídico-mercantil en España, la conclusión es desoladora. No hay nada que tenga valor intelectual en los artículos publicados. Si queremos leer y promover a los estudiosos del Derecho Mercantil cuyos trabajos tienen calidad e interés intelectual, están bien escritos y resuelven algún problema bien definido que tenga alguna dificultad, debemos dejar de publicar y leer trabajos ("estudios") como los del número 69 de la Revista de Sociedades. Porque, como decía Schopenhauer, la vida es corta.
El primer trabajo, de Santiago Hierro y Alejandro Martín contiene errores sobre conceptos elementales de Derecho Civil. Por ejemplo, en la página 32, dicen los autores que "lo que "explica esa abundancia de estudios sobre los deberes de los administradores en las operaciones de M & A es la litispendencia generada por las operaciones de concentración empresarial en las jurisdicciones más activas en esta operativa". Esa 'litispendencia' dicen los autores, contrasta (?) con "las dificultades que están teniendo nuestros tribunales de justicia... para juzgar el papel de los administradores... para ofrecer líneas jurisprudenciales... claras". Es evidente que los autores confunden litispendencia con litigiosidad. Y asumen ésta sin dar cifras que avalen que los contratos de M & A son especialmente litigiosos.
Los autores escriben muy mal. Es esa forma de redactar cursi que es por desgracia muy frecuente en la literatura jurídica española. Vean sólo un párrafo (p 33):
"Con esta doble finalidad preventiva (reducir los litigios y dar pautas a los abogados de corporate) se trataría de determinar cuál es la conducta debida por los responsables de la gestión social en el desarrollo de las operaciones más comunes de fusión y adquisición de empresas y de analizar en qué medida los deberes generales de conducta de los administradores contemplados en la Ley de sociedades de capital pueden verse perfilados, completados o determinados, en tanto que normas de vocación general, por las concretas particularidades que, en el plano fenomenológico caracterizan los principales negocios jurídicos que conforman la operativa de M & A".
Ciento tres palabras para repetir el título de su artículo: los deberes de los administradores en las operaciones de M & A. Así está redactado todo el artículo. (p 34: "no deja de ser una moderna manifestación de la lex mercatoria, va a permitir establecer unas directrices y, por consiguiente, unos deberes de actuación llamados a ordenar el comportamiento del órgano de administración"... ).
En ocasiones se bordea el ridículo. P. ej. se dice que
"el papel de los administradores únicamente será relevante (rectius, potencialmente relevante) en los supuestos en que tengan una capacidad de acción real y actúen por cuenta y en representación de las sociedades implicadas en la operación ya que en las operaciones de toma de control las partes, tanto en la negociación como en los contratos y demás instrumentos jurídicos que integran los procesos de concentración empresarial, no son los propios administradores sino las sociedades mercantiles que ellos representan o los socios".
Si las partes del contrato que articula la adquisición son personas jurídicas, éstas han de actuar a través de sus órganos, por tanto, el papel de los administradores es relevante en cualquier caso. Incluso si la adquisición se articula mediante una OPA que, obviamente, han de aceptar los socios de la sociedad target. En la preparación de la OPA es obvio que el protagonismo es de los administradores de la sociedad oferente.
Así, llevamos ya 22 notas y 10 páginas de texto y todavía no han empezado los autores a hablar del tema. Se lo toman con calma y continúan explicándonos los distintos modos de organizar la administración y los distintos tipos societarios y reglas como la del 160 f) LSC.
Esto es gracioso (p 37) porque los autores dicen que "el tamaño importa" y se comportan, en serio, como Yogi Berra, que pedía que le cortaran la pizza en menos trozos cuando tenía menos apetito:
"el tamaño de las sociedades involucradas... también resulta relevante, porque servirá... para determinar, por la vía presuntiva del artículo 160 f) LSC y con los efectos que ello puede llegar a tener, el carácter esencial que quepa o no predicar de la operación con relación a cada sociedad involucrada"
El 160 f) LSC se remite a una proporción (el 25 %). No necesito - espero - explicar nada más. Pero es que los autores no se han molestado en releer lo que escriben ('involucradas' e 'involucrada' en el mismo párrafo):
"Por lo demás, se trata de una cuestión universal (¿cuál? ¿que el tamaño importa?), ya que para mostrar su relevancia sobre los deberes de los administradores de la sociedad compradora vale con plantear un supuesto que se ha empleado en otras jurisdicciones y que cabe adaptar a nuestro ordenamiento"
Lo que quieren contarnos es que el "supuesto" (p 38) es el de comparar dos adquisiciones (voy a simplificar y aclarar la exposición de los autores). Se trata de la adquisición de la empresa X, que tiene un valor, digamos de 100. Obviamente, se trata de una operación menor para la empresa Y, que tiene un volumen de negocio de 10.000, pero se trata de una adquisición muy relevante, que puede caer bajo la previsión del art. 160 f) LSC, si la realiza la empresa Z que tiene un volumen de negocio de 120. Semejante obviedad creen los autores que merece dos páginas de su exposición y que los deberes de "los consejeros delegados" de Y y de Z (de nuevo la cursilería de de usar el presente continuo inglés)
"los consejeros delegados de las potenciales compradoras... son quienes de forma más activa están interviniendo en la operación lo que plantea la cuestión de si no sería distinto el estándar de conducta exigible y previsible (sic, previsible) de los restantes consejeros (?) de ambas sociedades. La pregunta en términos de exigibilidad requiere de más atención, pero en términos de previsibilidad se responde prácticamente sola".
Esto para no responder a la cuestión verdaderamente relevante, a saber, la de la competencia del consejero-delegado, del consejo de administración en pleno o incluso de la junta sobre estas operaciones. La cosa es difícil y las dificultades "impiden la realización de un análisis pormenorizado".
Se adentran los autores a continuación en la descripción de la business judgment rule (BJR) del art. 226 LSC. No dicen nada pero redactan largas notas que ocupan toda la página en las que se acumulan citas de trabajos bien conocidos (lo del "por todos" con "más indicaciones" no parece gustarles). Pero para que vean el nivel intelectual, les copio la nota 40. En el texto se dice que la BJR se aplica "en ausencia de deslealtad", lo cual es impreciso aunque no incorrecto pero como es impreciso, los autores se sienten obligados a escribir otro centenar de palabras explicando la imprecisión del texto. En la nota se lee:
"lo expuesto no equivale a decir que cualquier incumplimiento del poliédrico (sic) deber de lealtad suponga la inaplicación de la BJR. Claro está que siendo la ausencia de conflictos de interés uno de los presupuestos positivos para su aplicación, la presencia de un conflicto de esta clase como ejemplo claro de deslealtad manifiesta (sic)... operará, a sensu contrario como presupuesto negativo para su aplicación. En cambio, en algún supuesto marginal, el incumplimiento no doloso del deber de lealtad en otras de sus manifestaciones no exhaustivamente reguladas, como paradigmáticamente puede suceder con el deber de guardar secreto del artículo 228 c) LSC en su ponderación - irremediablemente discrecional - con el deber de informar que también puede recaer sobre los administradores... sí que podría quedar cubierto por la mentada regla".
No lo entiendo. Si se trata del deber de secreto y se trata de un "incumplimiento no doloso" del deber de secreto (los administradores se han ido de la lengua negligentemente y han revelado una información confidencial), difícilmente estaremos ante una infracción del deber de lealtad. Tampoco se aprecia la existencia de un conflicto de interés, de manera que la conducta podrá quedar amparada sin dificultades por la BJR si se cumplen los restantes requisitos del art. 226 LSC.
Esta manera confusa e infantil de exponer las cuestiones se repite a lo largo del texto. Inmediatamente, los autores afirman correctamente que las operaciones de M & A son típicamente decisiones estratégicas o de negocio en el sentido del art. 226 LSC pero añaden que eso "no es óbice para que el deber de lealtad pierda protagonismo en este tipo de operaciones" ¿Qué quieren decir? Justo lo contrario. Que el deber de lealtad es relevante porque en las operaciones de M & A son frecuentes los conflictos de interés. P. ej., Z un socio significativo de X es socio único o mayoritario de Y y pretende la fusión de X (absorbida) con Y (absorbente). Si los administradores de X los ha nombrado ese socio, es evidente el conflicto de interés en el que se encuentran. Z tratará de minimizar el precio que paga por X por lo que no debería participar ni influir en la toma de decisiones en el seno de X en relación con la fusión (v., aquí, aquí, aquí, aquí y aquí,).
Casi 20 páginas necesitan los autores para entrar en materia y hablarnos (sic) de "los deberes in contrahendo durante la fase de tratos preliminares". Les ha faltado añadir: "valga la redundancia" ya que si son deberes in contrahendo, lo suyo es que sean aplicables a la fase de "tratos preliminares". Lo del "beauty context" es una errata simpática. Siguen páginas en las que no se dice nada (que las partes pueden organizar la negociación como les parezca pero que hay usos del tráfico) y, por fin, empiezan a explicar qué es una "letter of intent". Recordemos que se trata de un trabajo sobre los deberes de los administradores. En esta fase son éstos los de "actuar guiados por el mejor interés de la sociedad".
Pero los autores no se enteran de nada porque lo que explican a continuación (p 46) son los deberes que las partes que se embarcan en una operación de M & A tienen recíprocamente. Obviamente, esos son deberes que la sociedad X tiene frente a la sociedad Y, no deberes que los administradores de la sociedad X tienen frente a la sociedad X (ni frente a la sociedad Y, frente a la cual, el administrador de la sociedad X responderá solo extracontractualmente o por vía de tutela aquiliana del crédito o inducción a la infracción contractual). Pero todo vale si permite escribir otras 20 páginas (hasta la página 65). Y luego otras pocas explicando la obligación de gestionar la compañía adquirida en el período que va desde el signing hasta el closing en la forma habitual (ordinary course of business) que, nuevamente, no es una obligación de los administradores de la sociedad adquirida. Es una obligación de la sociedad adquirida o de los socios vendedores etc etc.
Ya estamos en la página 73 donde los autores empiezan a contarnos qué es un proyecto de fusión. En la página 75 nos hablan del art. 39.2 RDME - deber de los administradores de no entorpecer la fusión -. Los autores no se percatan de que ese precepto tiene sentido precisamente porque impone una obligación personal a los administradores de las sociedades. Es decir, que el legislador tiene en cuenta que las partes del "proyecto de fusión" son las sociedades implicadas de manera que va de suyo que las sociedades han de cumplirlo de buena fe y abstenerse de cualquier conducta que pueda frustrar el cumplimiento (sería un incumplimiento contractual del contrato de sociedad interna que es el proyecto de fusión). Lo que aclara el precepto es que este deber se extiende a los administradores que, en consecuencia, responderán personalmente - con su propio patrimonio - si provocan el incumplimiento del proyecto de fusión por parte de la sociedad que administran.
El deber "de impulsar la fusión" se describe en las páginas 78 ss. Los autores se limitan a reproducir el contenido de las normas legales y, cuando añaden algo de su propia cosecha, dicen esto (p 80):
"la omisión de algún dato (en el informe de los administradores) que no fuera razonablemente predecible - sic - a la hora de preparar el informe deberá evaluarse con arreglo al criterio de la business judgment rule y no presumirse culpable, por más que pueda llegar a relacionarse con alguna de estas materias inabarcables y, en un momento ulterior, termine por afectar de un modo u otro a los socios o a la responsabilidad social de la empresa"
Les invito a descubrir cuántos errores hay en esas setenta y ocho palabras.
Y se acabó. Ni una palabra sobre ningún problema difícil. Ni un párrafo útil para los lectores. Uno no aprende nada leyendo el trabajo y en él no se resuelve ningún problema.
El resto de los trabajos que se publican en ese número tienen escaso valor aunque no son tan defectuosos como el que se acaba de recensionar. El de Paniagua sobre las cooperativas se entiende mal; la exposición es deslavazada y uno no saca conclusión alguna respecto de la cuestión tratada (el capital social en las cooperativas). El autor describe el régimen del capital de las sociedades de capital antes de abordar de forma desordenada y puramente descriptiva el régimen del capital de las cooperativas. No sabemos si el tratamiento es exhaustivo o no (el autor se detiene, sobre todo, en la ley andaluza) y, en lo valorativo, el autor se limita a ensalzar los principios cooperativos. El único problema interesante apenas se trata en dos párrafos. Es este, a mi juicio, el de los derechos sobre el patrimonio de la cooperativa tienen los cooperativistas y los criterios que podrían dibujarse para justificar la extensión de tales derechos.
El trabajo sobre la "remuneración en opciones sobre participaciones de sociedad limitada emergente" tampoco merece un juicio laudatorio. La redacción es manifiestamente mejorable. Ej., p 108:
la medida de la acción del gestor sobre el valor de la riqueza neta - variación de reservas - primariamente viene a ser observable por el beneficio (ya antes de impuestos), donde se puede observar el influjo de determinadas decisiones estratégicas sobre el resultado tanto ordinario como extraordinario. Una segunda observación de la bondad de las decisiones estratégicas se produce a medio y largo plazo, incorporando el efecto de las políticas de reinversión vs redistribución de riqueza entre los socios").
El autor parece saber de lo que habla pero tiene serias dificultades para transmitir su pensamiento
"este valor de emisión, sin embargo depende de la evolución de la EE, y se debe prever un sistema de adecuación temporal de forma que al tiempo de la ampliación se adapte el valor de emisión según el momentum de otorgamiento o investidura de las opciones, especialmente si este se diseña escalonadamente y las opciones concedidas son de ejercicio múltiple o ventanas de ejercicio - American calls - de forma que el optante pueda, una vez vestida o devengada la opción, ganar ejerciéndola, conforme al sobrevalor que alcance la EE mercede a su acción o gestión positiva creadora de riqueza) respecto al strike fijado.").
Un trabajo de este tipo tiene valor para los juristas si se explica primero el sentido y la función económica de la institución (las opciones sobre acciones o participaciones como remuneración) y luego la articulación jurídica eficiente de dicha institución. No es eso lo que hace el autor.
El trabajo sobre el "purpose" tampoco merece mejor juicio. En cuanto a la redacción, puede verse la página 194:
"El surgimiento-resurgimiento del concepto de propósito corporativo y su amplia divulgación puede deberse a una coyuntura histórica. Parece que vivimos tiempos de cambio (sic, ¿cuándo no hemos vivido los humanos tiempos de cambio?) y que, en un momento de transformación digital y superadas o no distintas crisis económicas, sanitarias y climáticas (si da igual si las hemos superado o no, ¿por qué se mencionan como relevantes para describir la "coyuntura histórica"), el mundo empresarial (¡olé la antropomorfización!) responde al reto con una apuesta clara (incluir 'reto' y 'apuesta clara' en la misma frase sólo se lo había escuchado al presidente del Gobierno y a otros políticos españoles) por la digitalización y con interés por mejorar aspectos medioambientales, sociales y de gobernanza". Poco más adelante, la autora dice que "la acción del buen padre de familia... y del ordenado empresario"... "ha impregnado nuestro Ordenamiento iusprivatista" (ojo a "iusprivatista"); y luego "asistimos a una nueva época"; "muchas de estas sociedades (anónimas o limitadas) están siendo protagonistas de políticas importantes en materia de ESG"; "la respuesta a esta situación fáctica y normativa desde el ámbito iusprivatista entendemos que no debe venir alejada de la libertad de empresa... en la persecución de una economía sostenible, como objetivo excelso... es deseable un idílico equilibrio..."
El artículo dedica bastantes páginas a describir el Derecho francés sobre la "société a mission", o sea las B-Corporations americanas debidamente traducidas al francés. La descripción del Derecho francés tiene muy poco interés. Lo tendría analizar la extensión de este tipo de cláusulas estatutarias y los cambios que ha supuesto - si ha supuesto alguno - en la gestión de las empresas - unas mil en estos momentos en un país en el que debe de haber unos cuatro millones de sociedades - que en Francia se han acogido a esta figura. La sospecha es que se trata de la última moda de Paris que no quiere quedarse atrás en la dura competencia entre posmodernos con sus hermanos del otro lado del Atlántico. La autora examina la cuestión del "purpose" en el marco de la causa del contrato de sociedad y del ánimo de lucro. Pero la exposición carece de interés porque se limita a repetir lo expuesto hace ya treinta años por Capilla o Paz-Ares, con algún error: el artículo 2º LSC no exige el ánimo de lucro en una sociedad anónima o limitada. Por tanto, no hay que recurrir a las reglas de la nulidad de sociedades para justificar por qué el ánimo de lucro no es un requisito del 'concepto' de sociedad ni de validez de la constitución de una sociedad anónima. ¿Qué sentido tiene, salvo en textos orientados a la enseñanza reproducir esa discusión en 2023? La descripción de las "empresas con propósito" ocupa solo dos páginas. Y termina el trabajo con unas conclusiones que no son tales.
