La libertad contractual en Derecho de Sociedades

En otra entrada explicamos, al hilo del derecho de separación, que la doctrina española, quizá, mayoritaria, mira con recelo la libertad contractual en el Derecho de sociedades de capital. El profesor Embid Irujo ha publicado un artículo en la Revista Chilena de Derecho en el que aborda, de modo general, estas cuestiones. Y dice respecto de la libertad contractual:

Aludir a la autonomía de la voluntad a propósito de las fuentes del Derecho de las sociedades de capital no implica atribuirle un rango que, en sustancia, no le corresponde dentro de un sistema jurídico, como el español, que ha hecho, y sigue haciendo, en buena medida, de la ley, el principal instrumento de ordenación normativa de la vida humana en sociedad. Al fin y al cabo, el tratamiento que de dicho principio se hace en el artículo 28 LSC restringe su juego, como no podía ser de otro modo, a la escritura y los estatutos de la concreta sociedad en la que se aplica. Son, sin duda, los estatutos el vehículo teóricamente privilegiado para la puesta en práctica de la autonomía de la voluntad de los socios, lo que explica la atención que reciben en la LSC sus aspectos esenciales, desde la determinación de su contenido inicial hasta su modificación, materia sometida, como es sabido, a un minucioso procedimiento de desarrollo. Ello se debe a que, sin perjuicio de su origen negocial, renovado mediante acuerdo mayoritario con motivo de su modificación, hay en los estatutos una dimensión organizativa que refleja debidamente la vertiente institucional de toda sociedad y, en particular, de las de naturaleza capitalista. Se entiende, por ello que la configuración concreta de las cláusulas estatutarias es una tarea básica y, a la vez, permanente mediante la cual podrán los socios ajustar la organización y el funcionamiento de la sociedad a las variables circunstancias, tanto externas como internas, susceptibles de plantearse a lo largo de su existencia…

Más sobre la responsabilidad por folleto y las normas sobre integridad del capital

Iribarren ha tenido la amabilidad de enviarnos las páginas de su libro (ver imagen) en las que se ocupa del problema abordado por la Sentencia del Tribunal de Justicia que comentamos en la entrada anterior. Para evitar confundir al lector, hemos modificado el último párrafo de esa entrada. Quizá sea útil comentar brevemente los dos problemas abordados en la Sentencia.

En relación con el primer problema – si a esta adquisición obligatoria para la sociedad de sus propias acciones le son de aplicación las normas sobre autocartera – es fácil estar de acuerdo con el Tribunal de Justicia y con Iribarren, porque las normas correspondientes se aplican a las adquisiciones voluntarias, no a las que resultan del cumplimiento de una obligación legal o contractual por parte de la sociedad. Prueba de ello es que la regla prohibitiva no se aplica a la adquisición resultado de un embargo o de la adquisición de un patrimonio en el que se incluyen acciones de la propia sociedad adquirente de ese patrimonio.

¿Cómo se compatibiliza la protección del capital social con la responsabilidad por folleto?

Revilla, Orejana

Una sentencia de Derecho de sociedades del Tribunal de Justicia

Cuando un individuo adquiere acciones en una oferta pública de emisión (OPS) o en una oferta pública de venta (OPV) celebra un contrato de suscripción de acciones o de compraventa de acciones. En el primer caso, las acciones procederán, normalmente, de un aumento de capital que ha acordado la sociedad emisora previéndose en el mismo la renuncia o exclusión del derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas. Como la oferta de suscripción o de venta se hace “al público”, el Derecho del Mercado de Valores trata de garantizar que los que suscriben o adquieren estas acciones lo hacen con la información necesaria. Esta información ha de ir referida, naturalmente, al emisor y a las condiciones de la emisión. Es decir, si alguien va a comprar acciones de Inditex, ha de recibir información acerca de la situación financiera y las perspectivas de negocio de Inditex para poder tomar una decisión racional y aceptar pagar un precio determinado por unas “cosas” – las acciones – cuyo único valor reside en que dan derecho a recibir una parte proporcional de los beneficios que genere la compañía emisora. Esta información se recoge en el folleto de emisión que es revisado por la CNMV para asegurarse de su complitud.

Cuándo divergen, y cuándo no, los intereses de los accionistas respecto a la venta de la compañía

Efectos del auge de accionistas activistas

Una de las evoluciones más notables del Derecho de sociedades de capital disperso en las últimas décadas se refiere a la sustitución del mercado de control societario por la aparición de accionistas activistas. Durante el siglo XX, cuando una compañía estaba mal gestionada, los “tiburones” tenían incentivos para lanzar una oferta “hostil”, hacerse con el control y destituir a los administradores obteniendo para sí las ganancias derivadas de la nueva gestión de la compañía. Las OPAs hostiles han casi desaparecido y los “tiburones” que las organizaban han sido sustituidos por un tipo de accionista que se hace con una participación significativa (pero alejada del control) e inicia una pelea con los administradores para lograr introducir cambios en la gestión. Para ello, estos accionistas activistas han de convencer a los inversores institucionales, los actuales “dueños” de las compañías cotizadas en todo el mundo desarrollado, de que sus ideas sobre qué hacer con la compañía son mejores que las de los actuales gestores.

Los administradores como agentes de los accionistas

Según se explicó en otras entradas, las funciones de los administradores se resumen indicando que (i) son los encargados de la gestión de la empresa social y (ii) de las relaciones negociales de la sociedad. A tal fin se les reconoce el poder de dirección para tomar todas las decisiones que convengan a la consecución del fin social, esto es, al desarrollo de la empresa y el poder de representación para vincular a la sociedad con sus actos cuando se relacionan en nombre de ésta con terceros.

La sentencia sobre swaps del Tribunal Supremo

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En otras entradas hemos explicado que los consumidores y, en general, los inversores no cualificados, no deberían especular con sus ahorros. Y, naturalmente, los bancos no deberían ofrecer productos de inversión de los ahorros de los particulares con un componente especulativo. También hemos dicho que los swaps que no tienen función de seguro, son productos de especulación. Hacíamos referencia a una sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva que afirmó la validez de un swap contratado por una pequeña empresa constructora, contrato que nosotros calificábamos como una mera apuesta. Si la inflación era superior a una determinada tasa, ganaba el banco. Si era inferior, ganaba el cliente. Añadíamos que “como apuesta, es bastante desigual dado que el banco tiene mucha más información sobre la evolución previsible de la inflación y no es probable que la competencia en ese nicho de mercado que son este tipo de swaps proteja al cliente de manera suficiente”. Es decir, que, además del carácter especulativo del producto, existe el riesgo de que los dados con los que se hace la apuesta estén cargados a favor del banco. En un breve trabajo de Miguel Pérez Guerra, se dice que “el precio de mercado o valor razonable de un swap en el momento inicial – calculado con las mismas fórmulas que luego se utilizan para calcular el precio a pagar en caso de cancelación anticipada – debe ser cero, o en otras palabras, que la posición que adopta el banco y la del cliente tengan el mismo valor”.

Diez años después

Es difícil que no te guste España, no disfrutar del ambiente de una sociedad tan civilizada, no admirar los logros de sus gentes.

Así empezaba el artículo que abría el especial sobre nuestro país de The Economist en 2004. Entonces, la economía no preocupaba demasiado al articulista. La “segunda transición” que España debía realizar, en su opinión, era la institucional. Como recordarán, 2004 fue el año en el que Zapatero llegó al poder. Y lo que se veía desde Londres era que el cambio de Gobierno había supuesto que

“todas las instituciones que en otros países serían independientes tales como los think-tanks;  el poder judicial; el organismo encargado de proyectar la cultura nacional en el extranjero y los medios públicos de comunicación, vieron como sus gestores cambiaban inmediatamente tras las elecciones generales del 14 de marzo, exactamente igual que había sucedido tras cada una de las elecciones generales anteriores. (España)… no ha tenido tiempo para desarrollar la densa maleza de organizaciones independientes que enriquecen las democracias: una prensa no partidista, asociaciones profesionales abiertas y avanzadas; universidades seguras de sí mismas, organizaciones no gubernamentales escépticas, individuos que hablan alto y claro etc.

Diez años después, la democracia española sigue incompleta. La política ha infectado todas las instituciones que deberían funcionar libres del parásito. Y el parásito las ha colonizado hasta terminar con su huésped o, cuando el huésped no muere porque vive de los impuestos, hasta hacerle perder cualquier capacidad de reacción. Rajoy puede estar orgulloso. En poco tiempo, nadie que se haya movido, saldrá en la foto.

Cómo escribir un buen comentario de una sentencia

@thefromthetree

Otro amable comentarista me reprocha mi repetida crítica a los comentarios de jurisprudencia de la Revista de Sociedades y me pide que explique cómo debe ser un “buen” comentario de una sentencia. No me siento obligado a hacerlo puesto que en mis críticas se dan razones para sostenerlas, más allá del desahogo y de la libertad de expresión de la que disfruto. En la Revista de sociedades, los comentarios adolecen de defectos que son bastante estándar y repetidos. Los dos más frecuentes son los siguientes: en muchos comentarios, la sentencia no es mas que una excusa para hablar de algún tema, sin que los comentarios del autor tengan correspondencia con el contenido de la sentencia. Es como si el autor se limitase a averiguar “de qué va” la sentencia para, a continuación, darnos una clase o escribir un artículo sobre ese objeto. La mayor parte de las veces, un artículo mal escrito e insuficientemente documentado como si el hecho de que los comentarios sean un género “menor” justificara la pereza del autor. Otros comentarios no son sino una lista de sentencias resumidas que tienen “algo que ver” con la que se supone que se comenta. Un defecto añadido es el de iniciar el comentario con un resumen de la sentencia para, a continuación, volver a resumir ese contenido en palabras – se supone – propias del autor. Se logra así que no haya comentarios que bajen de las 10 páginas. Hay que pasar diez páginas para entrar en materia. Por último, hay muchos comentarios de sentencias que son, simplemente, un corta-y-pega de textos propios de un Manual en relación con los temas que la sentencia menciona aunque ésta no los trate. ¿Qué utilidad tiene reproducir generalidades sobre cada uno de esos temas?

Microentrada: la relación maestro-discípulo en la academia jurídica

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Pregunta un amable comentarista acerca de mi opinión respecto a las características que debe reunir un maestro para ser considerado como tal en el ámbito de la investigación académica en Derecho. No es que haya pensado mucho al respecto, pero hay algunas cosas que me parecen bastante obvias.

La relación maestro-discípulo solo es posible si ambos comparten pasión por el estudio; inteligencia bastante para aportar algo al conocimiento jurídico e integridad en el trabajo de investigación. Un maestro interesado en conseguir poder académico – crearse una clientela que le permita incrementar su influencia en las decisiones que se toman en el ámbito universitario (en la industria de libros de texto, revistas o en el mercado de plazas de profesor universitario o de puestos de gestión) – no es un maestro en el sentido estricto en el que yo quiero utilizar el término.

La cuestión prejudicial del Tribunal constitucional alemán: cuando un tribunal hace política

Por Felix Ekardt, Catedrático de Derecho. Universidad de Rostock 

Se trata de la primera cuestión prejudicial que presenta el Tribunal Constitucional alemán (TC) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En resumen, se pregunta a los jueces de Luxemburgo si la decisión del Banco Central Europeo (BCE), de 6 de septiembre de 2012, que prevé la posibilidad de que el BCE compre deuda pública de países concretos de la zona euro en el mercado secundario sin límites y con el objetivo de generar confianza en la política crediticia y asegurar la estabilidad del euro es compatible con el Derecho primario de la Unión europea.

La decisión del TC alemán de plantear esta cuestión prejudicial ha sido bien acogida por la opinión pública alemana. La interpretación predominante que se hace de la misma es que el TC alemán defiere al TJUE la definición del marco constitucional comunitario en la crisis del euro. Pero este análisis no tiene en cuenta que la cuestión prejudicial va más allá ni las consecuencias políticas y económicas que, de su presentación, podrían derivarse, problemas que se reflejan en los dos votos particulares que critican ferozmente la decisión mayoritaria.

El derecho de venta conjunta (tag along) como sustitutivo de la OPA obligatoria

En Europa, cuando alguien se hace con el control de una sociedad cotizada, está obligado a adquirir la totalidad de las acciones emitidas por la sociedad cuyo control se ha alcanzado. La obligatoriedad de la OPA se considera una buena forma de proteger a los accionistas dispersos y evitar que el socio de control actual se haga con la prima de control en solitario, esto es, no comparta la prima de control que paga el oferente con los accionistas dispersos. Ex ante, la OPA obligatoria desincentiva las tomas de control “predatorias”. Como el socio de control sabe que tendrá que repartir la prima de control con los demás accionistas, no tiene incentivos para venderle el control de la compañía a un oferente que sea un depredador, es decir, alguien que, tras tomar el control, vaya a robar en mayor medida de lo que lo venía haciendo el accionista de control (beneficios privados del control) y que, para lograr el control estaría dispuesto a repartir ese “botín” (mayores beneficios privados del control) con el actual socio de control. Pues bien, en los países cuyo Derecho del Mercado de Valores no incluye una OPA obligatoria,

Reconocimiento de deuda obtenido mediante intimidación

Es verdad que no hay casos como los norteamericanos. Pero los alemanes no les quedan muy a la zaga. Esta sentencia de la Audiencia Territorial de Coblenza se ocupa de una demanda interpuesta por el dueño de un burdel para exigir el pago de un reconocimiento de deuda firmado por un cliente que – imagínense el sujeto – había lanzado por dos veces una bomba fétida en el prostíbulo. Identificado a través de las cámaras de seguridad, el dueño del burdel le hizo firmar un papel en el que reconocía deber 12.000 € amenazándole con colgar las fotos en internet si no pagaba. El individuo firmó pero se negó a pagar. Lo alucinante es que el dueño del burdel presentara la demanda reclamando el pago. El Tribunal de Coblenza dice que la deuda no es válida porque el consentimiento fue arrancado con intimidación. Dice incluso que la firma del documento no implicaba autorización por parte del pirado para que se publicaran las fotos tomadas por la cámara de seguridad. La amenaza de publicar la foto del individuo en el burdel es suficiente para viciar el consentimiento. Por qué el individuo se dedicaba a echar bombas fétidas en el prostíbulo, no lo sabemos. En España, ¿diríamos que el reconocimiento de deuda carece de causa o que tiene causa ilícita o diríamos que el contrato es anulable por haber concurrido intimidación?

El derecho de información (inspección) del socio de la SL ex art. 272.3 LSC

El derecho de información del socio de la sociedad de responsabilidad limitada aparece legalmente reforzado, respecto del del socio de la anónima en cuanto éste se ejerce no solo como derecho de pregunta sino como derecho de inspección. En efecto, el art. 272. 3 LSC, atribuye al socio de una SL que tenga al menos el 5 % y salvo disposición contraria en los estatutos, un derecho a examinar la contabilidad social en compañía de un experto y a pedir cualquier clase de documentación complementaria relativa a dicha contabilidad. La Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado una sentencia de 9 de diciembre de 2013 en la que hace una interpretación extensiva de este derecho en la línea, general, de las últimas sentencias del Supremo que han ampliado, en general, el derecho de información del socio minoritario. El derecho de información se revela como una potente arma de defensa del minoritario frente a conductas desleales por parte del socio mayoritario.

El último número de la Revista de Sociedades

Para evitar repeticiones, nos remitiremos a lo que dijimos en entradas anteriores con el mismo título que ésta (aquí, y aquí). El número 41 de la Revista incurre en los mismos defectos que las anteriores con trabajos larguísimos y mal escritos que abordan temas de muy escasa relevancia teórica y práctica y que, en su mayor parte se limitan a repetir lo que otros profesores españoles dijeron hace algunos años sobre esos temas (“macizos repertorios de opiniones ajenas” que decía Girón) o a describir el contenido de algunas normas legales. Hay alguno que parece más un tema de oposición que un trabajo académico sobre un problema concreto. Hay otro que trata un problema que carece de relevancia específica. Hay otro que pretende dar respuesta a una pregunta pero, como no tiene conclusiones, nos quedamos sin respuesta. Los comentarios de jurisprudencia no son tales. Algunos son especialmente disparatados hasta el punto de que no han sufrido ni siquiera una revisión para corregir erratas y hablan de “Verbaltunsverbot” (sic) para referirse a la – suponemos – Abspaltungsverbot. Pero en general no comentan nada. Hablan de lo que les parece a sus autores y no de lo que va la sentencia. Sorprende, no obstante, el desparpajo con el que rechazan opiniones cuidadosamente fundadas y que lo hagan sin comprobar, previamente, si en algún lugar del mundo civilizado, se ha planteado la discusión en esos términos.

La crisis bancaria española en seiscientas palabras

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El sistema de supervisión bancaria funciona bien cuando los bancos juegan su juego tradicional: financiar créditos con los depósitos de sus clientes. Las cajas estaban muy bien posicionadas para jugar en ese juego. Tenían depósitos abundantes que cubrían sobradamente los créditos que daban. Tanto les sobraba que podían colocar esos depósitos rentablemente en el mercado interbancario (prestarle los depósitos a los bancos, que no tenían tantos depósitos) y al Estado (compra de deuda pública). El Estado, a cambio, garantizaba a los depositantes de las Cajas que nunca perderían su dinero. Como el Estado tenía su propia moneda, esa promesa era muy creíble. Desde el franquismo, el Estado no ha dejado nunca de pagar su deuda pública porque, simplemente, no se endeudaba excesivamente ya que los acreedores le exigían un elevado tipo de interés porque pagaba en moneda devaluada. De manera que las Cajas podían pagar poco, a su vez, a los depositantes por el dinero de sus cartillas. El papel de las Cajas era muy simple y requería de poco talento (en calidad y cantidad) para hacerlo sin riesgo. Sus costes eran, pues, bajos. Recuérdese, por ejemplo, que la Caja de Ahorros de Madrid sólo abría su oficina una mañana a la semana, tenía unos pocos empleados y sus administradores eran filántropos o jerarcas de la Iglesia allá por mediados del siglo XIX cuando empezó sus actividades; que se limitaba a colocar los ahorros que los pobres depositaban en sus libretas en préstamos del Monte de Piedad lo que condujo a la unificación de ambas instituciones. No es fácil imaginar un trabajo más simple.