Nota sobre la ‘cosificación’ de los derechos de crédito

La cosificación de los derechos de crédito se manifiesta cuando se pretende realizar el valor de una cosa, no mediante su uso, sino mediante su enajenación – transmisión de su propiedad – o la cesión de su uso o pignoración. Típicamente, pues, realización del valor de una cosa de nuestra propiedad mediante actos de disposición o de constitución de un derecho real sobre la cosa.

Pues bien, los mismos objetivos de realización del valor de un derecho obligatorio pueden conseguirse mediante negocios jurídicos que, sin embargo, no implican constitución de derechos reales. Así, cuando se cede un crédito no hay transmisión de la propiedad de una cosa, ni cuando se ceden los intereses que produce un crédito hay constitución de un usufructo ni cuando se pignora un crédito se constituye un derecho real de garantía. Pero tanto la cesión del crédito, como la cesión de los intereses como la prenda de créditos, permiten al acreedor realizar el valor de su crédito por una vía distinta a la de su extinción por cumplimiento por parte del deudor.

Para ello, es necesario un cambio en la concepción de los derechos de crédito. Éstos se concebían en el Derecho antiguo como una relación personal idiosincrática entre dos individuos, de manera que la única forma de realizar el valor de esa conducta debida por el deudor era mediante el cumplimiento de la obligación por parte de éste, el cual, a su vez, se obligaba exclusivamente a realizar la prestación – el deber de conducta – a favor de su acreedor.

El primer paso para la “cosificación” u “objetivización” del derecho de crédito es, pues, la separación del crédito – del deber de conducta– respecto del vínculo personal entre acreedor y deudor. Un crédito no puede cosificarse si no se ‘desprende’ del individuo, de la persona del acreedor y del deudor y del vínculo que les une.

Sólo tras esta ‘separación’ puede establecerse una relación directa entre otro individuo y el crédito y se puede reforzar la protección jurídica de éste hasta hacerla absoluta.

El derecho de crédito también tiene una función atributiva: atribuye al acreedor la conducta en que consiste la obligación del deudor aunque por el mero vínculo no atribuya el objeto de la prestación del deudor al acreedor. Y, en la medida en que puedan trasladarse a una conducta, pueden aplicarse a los créditos las reglas de protección de los derechos reales. Ejemplos:

• el comprador que advierte que el vendedor está intentando transmitir la cosa a otro puede pedir como medida cautelar a un juez que prohíba al vendedor transmitir (Westermann)
• la protección mediante la aplicación del art. 1902 CC frente a las injerencias de terceros en la relación obligatoria (tutela aquiliana del derecho de crédito)
• la posibilidad de concebir a una pluralidad de individuos como un solo acreedor o deudor.

Por esta vía, la protección del derecho de crédito del comprador a la entrega de la cosa comprada se aproxima a la protección del titular de un derecho real. Estas semejanzas, sin embargo, no se basan en una extensión a los derechos obligatorios de las reglas específicas de los derechos reales sino a características propias de los derechos obligatorios. En efecto, en el primer caso, el vendedor está “amenazando” con incumplir frente al comprador; en el segundo se trata de la protección que cualquiera merece frente a los actos dañosos de cualquier tercero (neminem laedere) y el tercero no implica aplicar las reglas de la copropiedad a la pluralidad de acreedores.

Lo que permite la aplicación de algunas normas del Derecho de Cosas a los créditos es que los créditos son “objetos jurídicos”, y “objetos jurídicos” es la definición más amplia y simple posible de “cosa” o “bien” en derechos como el francés o el español: todo lo que no son personas y que pueden ser útiles a las personas – eso es lo que las hace valiosas -. Por tanto, en este sentido, no hay duda de que los créditos son cosas. Pero no en el sentido significativo que permite la aplicación del régimen de los derechos reales.

Cierre registral por baja en el índice de entidades de la AEAT

Es la Resolución de 14 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública,

Un administrador de una sociedad trata de que se haga constar en el registro mercantil su dimisión como administrador de una sociedad. Sin ninguna suerte porque el cierre registral se había producido por “baja provisional de una sociedad en el Índice de Entidades de la Agencia Estatal de Administración Tributaria”y en ese caso “se imponía un cierre registral prácticamente total del que tan sólo quedaba excluida la certificación de alta en dicho Índice”

De modo que las excepciones al cierre en caso de falta de depósito de cuentas no son aplicables a este caso:

Esta Dirección General ha insistido (vid., por todas, la Resolución de 14 de noviembre de 2013), en que no pueden confundirse las consecuencias de este cierre registral provocado en el ámbito de las obligaciones de naturaleza fiscal con las del cierre que se deriva de la falta de depósito de cuentas anuales (artículo 282 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, así como el artículo 378 y la disposición transitoria quinta del Reglamento del Registro Mercantil), respecto del cual se admite expresamente como excepción la inscripción del cese o la dimisión de administradores, aunque no el nombramiento de quienes hayan de sustituirles en dicho cargo. Por lo demás, la distinta solución normativa respecto de los efectos del cierre registral por falta de depósito de cuentas y por baja en el Índice de en relación con el cese y renuncia de administradores, está plenamente justificada, dado que en el segundo caso se produce por un incumplimiento de obligaciones fiscales por parte de la sociedad, acreditado por certificación de la Administración Tributaria, de las que puede responder el administrador, por lo que no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros.

La verdad es que da igual. No tiene razón la DG cuando dice al final del párrafo trascrito que “no debe facilitarse su desvinculación frente a terceros”. Si el administrador responde de las deudas fiscales de la sociedad lo decidirá la aplicación de las normas fiscales correspondientes, no lo que publique o deje de publicar el registro mercantil. Y lo propio respecto de los terceros. Que la sociedad tenga cerrada la hoja registral, al contrario, indica a los terceros que algo huele a podrido en Dinamarca, de manera que difícilmente podrán alegar su buena fe para pretender dirigirse contra el que figure como administrador de esa sociedad si no contrataron con él. Esta es, por lo demás, la doctrina de los tribunales en relación con la responsabilidad personal de los administradores por las deudas sociales.

Pobres hermanos López Navarro, ¿quién les mandaría constituir una sociedad limitada para llevar el taller?

Es la Resolución de 13 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

Debe considerarse inicialmente la primera de las faltas advertidas por la registradora, la que, invocando los artículos 97 y 112 del Reglamento del Registro Mercantil, encuentra a faltar las menciones relativas a las mayorías con que han sido aprobados los acuerdos. Efectivamente, el artículo 97.1.7.ª del Reglamento del Registro Mercantil exige respecto del contenido del acta de una junta o asamblea «la indicación del resultado de las votaciones, expresando las mayorías con que se hubiere adoptado cada uno de los acuerdos», y el artículo 112.3 del mismo texto reglamentario reclama para las certificaciones análogas citas con algún aligeramiento formal.

En la certificación protocolizada con la escritura únicamente consta que a la junta asistieron dos socios, titulares respectivamente del 20% y del 60% del capital social, dividido en participaciones sociales de idéntico valor nominal atributivas del derecho a emitir un voto, y que los acuerdos se adoptaron «sin oposición alguna».

Ciertamente, como se reconoció en la Resolución de 13 de octubre de 2015, no es necesario que en la certificación consten de manera directa y explícita las mayorías con que se hubieran adoptado los correspondientes acuerdos, bastando con que este dato se desprenda con claridad de sus términos. Pero en este caso, al igual que sucedió en el examinado en la Resolución citada, el extremo requerido no aparece reflejado con claridad en su texto, donde únicamente figura que asistieron dos socios, titulares del 80% de los derechos de voto, y que las decisiones se tomaron «sin oposición alguna», conjetura en la que cabe tanto el supuesto de que los dos socios hayan votado a favor como el de que alguno de ellos lo haya hecho en blanco o se haya abstenido. En consecuencia, este motivo del recurso debe ser desestimado y confirmada la nota de calificación en relación con el primer defecto.

Hay que ser cruel y despiadado. Vamos a ver, ¿qué culpa tienen los socios que el gestor – y luego el notario – sean unos pedantes y en vez de decir que los dos hermanos votaron a favor dijeran que los acuerdos se adoptaron “sin oposición alguna” ¿Hay que castigar la pedantería con la no inscripción? Pero, además, tan lerdo considera la DG al registrador como para no entender el “significado normal” de las palabras ‘los acuerdos se adoptaron’ o ‘las decisiones se tomaron’?  Si las decisiones se tomaron es porque los que participaron en la reunión y adoptaron los acuerdos votaron a favor, al menos uno de ellos y el otro, al menos, se abstuvo. Si los dos se abstuvieron, el acuerdo no podría haberse considerado adoptado porque no concurriría la mayoría ordinaria ni la absoluta. Lo normal, lo que entendería cualquier persona que no quisiera, simplemente fastidiar al personal es que los acuerdos se adoptaron con el voto a favor de los dos socios que estaban presentes en la reunión.

El otro defecto es revocado.

El segundo defecto aducido en la nota de calificación se refiere a la circunstancia de no constar acreditada la remisión del texto íntegro de la convocatoria de junta a la totalidad de los socios conforme al procedimiento previsto en los estatutos y la antelación de la comunicación. Según consta en la certificación protocolizada, y se refleja también en la escritura, la sociedad cuenta tan sólo con tres socios; a uno de ellos, el que no asistió a la reunión, se le notificó la convocatoria por burofax el día 14 de julio de 2020, cuyo justificante de imposición consta incorporado a la escritura; y a los otros dos, precisamente los que concurren a la asamblea, «se les comunicó con anterioridad a la convocatoria de manera personal, y aceptaron reunirse de acuerdo con la convocatoria, por lo tanto, no fue necesaria la comunicación escrita».

No entiendo cómo el registrador pudo apreciar que existía un defecto en la convocatoria. Si el Tribunal Constitucional examinara con esta lupa la constitucionalidad de las leyes, no habría una salida de la Carrera de San Jerónimo que se hubiera promulgado válidamente.

Los conceptos jurídicos en la escolástica

 Foto: Marta Hernández Sánchez

Los juristas escolásticos se diferenciaban de los filósofos griegos no sólo en su creencia de que los principios jurídicos universales podían obtenerse razonando a partir de textos dotados de autoridad, sino también en lo que pensaban sobre la naturaleza de dichos principios universales.

Platón había postulado que los universales existen en la naturaleza, que la idea de justicia o belleza, la idea de un triángulo, la idea de color, la idea de una rosa y otras ideas generales que existen en la mente de las personas son reflejos imperfectos de "paradigmas" o "formas" que existen en la realidad externa. Esta visión "realista" de las ideas universales, como se denominó posteriormente en Occidente (hoy se llamaría "idealista"), no fue compartida en su totalidad por Aristóteles, aunque la mayoría de las diferencias entre Aristóteles y Platón quedaron ocultas en las únicas versiones de las obras de Aristóteles conocidas en Occidente hasta cerca del final del siglo XII, a saber, las traducciones y comentarios de Boecio.

Así, los filósofos cristianos occidentales habían considerado tanto a Platón como a Aristóteles como realistas. Aunque algunos de estos filósofos habían planteado algunas cuestiones relativas a la "realidad" de los universales, el primer ataque agudo y sistemático a la posición realista se produjo en los siglos XI y XII, sobre todo por Abelardo.

Abelardo negó que existieran en la realidad estos universales, es decir, las características comunes a una clase de elementos individuales. Argumentó que sólo los elementos individuales existen fuera de la mente, y que los universales son nombres (nomina) inventados por la mente para expresar las similitudes o relaciones entre las cosas individuales que pertenecen a una clase.

Algunos "nominalistas" negaron que los universales tuvieran algún significado; Abelardo, sin embargo, sostenía que los nombres sí tenían significado, en el sentido de que caracterizaban a los individuos de la clase, pero que no "existían" salvo en la medida en que se atribuían a individuos.

Así pues, la "bondad", la "sociedad", el "color" y la "rosa" no se encuentran ni en el mundo físico ni en un mundo ideal de formas, sino que son cualidades generales que el intelecto humano atribuye a los buenos actos, o a las personas individuales que viven en relaciones sociales entre sí, o a pigmentos particulares, o a rosas individuales.

El nominalismo desempeñó un papel indispensable en la construcción del Derecho como un sistema. Pues el realismo en el sentido platónico, por muy convincente que sea como metafísica, era totalmente ajeno al esfuerzo de los juristas del siglo XII por clasificar, dividir, distinguir, interpretar, generalizar, sintetizar y armonizar la gran masa de decisiones, costumbres, cánones, decretos, escritos, leyes y otros materiales jurídicos que constituían el ordenamiento jurídico de la época.

Haber postulado, al estilo platónico, que la justicia, la igualdad, la coherencia, la regularidad procesal y otros principios universales eran una realidad externa y haber intentado deducir de ellos normas e instituciones jurídicas específicas, habría sido un ejercicio académico inútil. Un sistema tan abstracto no habría servido para las instituciones políticas emergentes, eclesiásticas o seculares.

Lo que se necesitaba era el genio griego para la clasificación y la generalización, pero sin creer que las clasificaciones y las generalizaciones reflejan realidades del mundo exterior sin, en definitiva, el naturalismo platónico. En Derecho, dicho naturalismo no podía ir mucho más allá de las regulaciones casuísticas de los juristas romanos.

… Los nominalistas creían que los universales son producidos por la mente, por la razón y la voluntad, y que por lo tanto pueden ser examinados a la luz de la razón y la voluntad, pero que, al mismo tiempo, se encuentran en los detalles que caracterizan - y por lo tanto su existencia puede ser probada por - esos particulares.

El nominalismo extremo negaría que

"el todo es mayor que la suma de sus partes", "pero un nominalismo más moderado, como el de Abelardo, afirma que el todo está en las partes, manteniéndolas unidas, de modo que las partes tomadas aisladamente unas de otras (más que como partes) no son tan grandes como las partes tomadas en relación unas con otras. Así pues, las partes no se derivan, en sentido estricto, del conjunto (deducción), ni el conjunto, en sentido estricto, se deriva de las partes (inducción), sino que el conjunto son las partes que interactúan entre sí. Por lo tanto, un nominalismo como el de Abelardo era favorable a la sistematización y a la síntesis del derecho; pues en el derecho no puede haber tal separación del todo y de las partes, de lo general y de lo particular, de la forma y de la sustancia, de los fines y de los medios, como es inherente a las filosofías realistas”.

En esta forma de razonar está la idea de las “propiedades emergentes” de los sistemas complejos. Y concluye:

“La dialéctica escolástica era más que un método de razonamiento y más que una forma de organizar el pensamiento. Sus criterios eran tanto morales como intelectuales; era una forma de probar la justicia y no sólo la verdad.

El papel de las antítesis

Así pues, las antítesis escolásticas incluían no sólo lo general frente a lo especial, el objeto frente al sujeto, el argumento frente a la respuesta, sino también la ley estricta frente a la dispensa en casos excepcionales, el precepto frente al consejo, la regla absoluta frente a la regla de los parientes, la justicia frente a la misericordia, la ley divina frente a la ley humana. Estas y otras "oposiciones" similares se utilizaron como medio de reconciliación lógica de los textos contradictorios, pero también se emplearon para dar forma a las instituciones jurídicas tanto de la iglesia como de la sociedad secular de manera que se manifestaran valores alternativos. Porque Dios mismo fue concebido para ser un Dios de justicia y de misericordia, de ley estricta y de equidad. Las paradojas de la justicia divina se aplicaron por primera vez de forma sistemática a las leyes humanas. Así pues, la escolástica no era sólo un método sino una jurisprudencia y una teología”.

Harold J. Berman, Law and Revolution, The formation of the Western Tradition, 1986, pp 141-142

Promover públicamente como propia una obra sobre la que se carece de derechos equivale a infringir estos

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona de 18 de octubre de 2021 

Concluimos, por consiguiente, que la demandante, además de por lo expuesto, por mor de los contratos de cesión en exclusiva que suscribió como productora en los términos del artículo 88 del TRLPI , a los que antes nos referimos, está activamente legitimada para ejercitar, en beneficio de la comunidad conformada por todos los autores que colaboran en la obra en colaboración, las acciones que ha deducido en este juicio, siempre sin perjuicio de las limitaciones legales y contractuales de reserva de derechos que asisten a aquéllos. procedimiento, como expusimos, fueron suscritos por la demandante en su condición de productora, sin ninguna intervención de la demandada -ni de ninguna otra sociedad, en particular "BTF" o "DIGITAL"-.

Es cierto, y así lo reconoce la demandante (p. 23 de la demanda) que la sociedad demandada -por sí o por medio de la matriz "DIGITAL"- pudo haber abonado algunos trabajos realizados para la presentación promocional del proyecto "Barcelona 1918" , como la elaboración de un dossier o un "teaser", sin que dichos trabajos le atribuyan una presunta cotitularidad de derechos de propiedad intelectual sobre aquél, pues ninguno de los preacuerdos o proyectos de acuerdo sobre coproducción entre las litigantes, en los que tanto interés ha demostrado tener la demandada, llegaron a perfeccionarse…

A esta conclusión llegamos mediante la lectura y análisis de los documentos presentados por la demandante –56 documentos con la demanda más otro que le fue admitido en la audiencia previa-, cuya autenticidad no fue impugnada por la demandada en la audiencia previa, que hacen por tanto prueba plena en los términos de los artículos 319.1 y 326.1 LEC , que contienen hechos objetivos no controvertidos, que además fueron plenamente confirmados mediante los interrogatorios de los testigos… (i) los derechos de propiedad intelectual sobre la obra fueron cedidos en exclusiva a la demandante y a nadie más; (ii) en la obra "Barcelona 1918" la demandada u otras sociedades como "BTF" o "DIGITAL" no tuvieron ninguna participación desde el punto de vista de la creación intelectual o audiovisual; (iii) entablaron relación profesional y contractual únicamente con la demandante a través de Dª. Herminia, que se implicó en el proyecto desde el primer momento y que aportó al mismo ideas y contenidos, y nunca hubo relación ni con la demandada ni con "BTF" ni con "DIGITAL"; (iv) nunca tuvo lugar la "lectura de diálogos" a que se refiere el escrito de contestación a la demanda.

Habida cuenta que la demandada carece de derechos de propiedad intelectual sobre la obra "Barcelona 1918", como acabamos de declarar, el hecho de que la demandada anuncie públicamente en su página web, de acceso público a nivel mundial, una serie de televisión cuya denominación y descripción coinciden sustancialmente con aquélla, como antes expusimos, constituye por sí mismo una infracción de los derechos de propiedad intelectual que la demandante ostenta sobre la obra concernida. Si una sociedad como la demandada, que tiene principalmente por objeto social la producción de obras audiovisuales y cinematográficas, anuncia en su portal de Internet una obra como la descrita, la única conclusión lógica a la que cabe llegar tras ver dicho anuncio, es que la demandada ostenta suficientes derechos para llevar a efecto la producción de la obra anunciada, en este caso una serie de televisión de tres temporadas a razón de ocho capítulos de una hora de duración por temporada, pues lo contrario resultaría incompatible con parámetros básicos de lógica y de razón. Por tanto, la demandada, a la que no le ha sido cedido ningún derecho de propiedad intelectual sobre la obra ni es coproductora de la misma, debió haberse abstenido de realizar un anuncio público como el que consta al documento núm. 5 de la demanda, que cuando menos induce a confusión, pues con tal anuncio se arroga ilegítima y públicamente unos derechos de propiedad intelectual sobre una obra audiovisual, de los que, por lo expuesto, carece.

… aunque la estimación de las acciones de tutela de la propiedad intelectual ejercitadas con carácter principal por la demandante haría innecesario el análisis de la acción de competencia desleal ejercitada subsidiariamente en la demandada con fundamento en el artículo 11 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , a que se refiere el apartado c/ del suplico de la demanda, en relación con el apartado d/ del mismo, en todo caso dicha acción devendría inaplicable por mor del principio de complementariedad relativa, que impide, como sucede el presente caso, enjuiciar con fundamento en la legislación de competencia desleal los mismos hechos que hemos analizado para enjuiciar la titularidad e infracción de los derechos de propiedad intelectual de la demandante, conforme establece la doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , expuesta en, entre otras, en su sentencia núm. 504/2017, de 15 de septiembre , con relación al derecho marcario pero que, en lo esencial, resulta también de aplicación al derecho de autor, pues los hechos relatados en la demanda para fundamentar la acción de competencia desleal no presentan facetas de desvalor distintas de las alegadas para hacer valer los derechos de propiedad intelectual enjuiciados ( SAP Barcelona, Secc. 15ª, núm. 470/2017, de 15 de noviembre; ECLI:ES:APB:2017:11714 ) .

Blanqueo de capitales: transmisión de la responsabilidad administrativa tras fusión Santander-Popular, infracciones muy graves en materia de blanqueo y criterios de gradación de las sanciones

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, número 1385/2021, de 25 de noviembre de 2021

Banco Santander recurrió la imposición de una sanción por infracción muy grave por incumplimiento de las obligaciones de examen especial y comunicación de operaciones sospechosas al Sepblac, por hechos acaecidos íntegramente en Banco Popular antes de su resolución, venta y posterior fusión por absorción.

El TS confirma la transmisión de la responsabilidad administrativa a Santander: este alegó que la resolución implica una mutación completa de la entidad intervenida en la que no existe una identidad en su capital, accionistas, dirección y administración.

El TS, no obstante, considera que la personalidad jurídica de Banco Popular se mantuvo intacta y que era precisamente uno de los objetivos de la resolución garantizar la continuidad de sus funciones esenciales. La posterior fusión implicó una asunción universal de la responsabilidad de la entidad absorbida, con cita a numerosa jurisprudencia.

En cuanto a los hechos infractores, el TS coincide con el criterio administrativo. La comunicación por empleados de consultas o alertas sobre posible operativa sospechosa, aun cuando no se haga por medio del formulario oficial de comunicación sospechosa, da lugar a una obligación de revisión y en su caso acción por parte de los órganos internos, y ha lugar la aplicación del tipo agravado cuando un empleado “haya puesto de manifiesto internamente” la existencia de sospechas. Asimismo, es incongruente que se ordenase la abstención de nuevas operaciones pero no se realizase examen especial ni comunicación al Sepblac.

En cuanto a la gradación de la sanción, el TS confirma los criterios usados por el Sepblac. La multa mínima era de 150.000 euros y la máxima de 625.000.000 (5% del patrimonio neto). La sanción se fijó en cerca de un millón de euros, en el rango bajo de la mitad inferior. No se justifica el uso del mínimo absoluto posible, ya que hubo negligencia en la actitud del sancionado y se estima que la pérdida de información relevante por parte del Sepblac puede equipararse a un perjuicio para la Administración.

Se admite la enervación del desahucio cuando el arrendatario se opone al pago de lo reclamado pero, subsidiariamente, consigna el importe correspondiente

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 811/2021, de 29 de noviembre de 2021

El arrendador de una vivienda interpone una acción de desahucio por falta de pago de determinadas cantidades debidas por el arrendatario en concepto de IBI, servicios y suministros, así como una acción acumulada de condena al pago de dichas cantidades. El arrendatario se opuso, alegando que no debía las cantidades reclamadas, pero consignó para pago, con carácter subsidiario (para el caso de que su oposición no fuera estimada), el importe reclamado en la demanda.

Se discute en este recurso de casación si el arrendatario tenía o no la posibilidad de enervar la acción de desahucio como consecuencia de dicha consignación en aplicación del art. 22.4 LEC. La AP de Madrid concluyó que no porque la consignación se había hecho con carácter subsidiario o ad cautelam, posibilidad no prevista en la LEC.

El TS, por el contrario, establece que sí procede la enervación de la acción de desahucio cuando el arrendatario se opone (dando motivos de por qué no debe los importes reclamados) y, al mismo tiempo y de forma subsidiaria, consigna lo reclamado. Lo contrario, argumenta el TS, limitaría injustificadamente el derecho de defensa del arrendatario:

“No podemos considerar que, si la ley permite al arrendatario oponerse alegando que no debe en todo o en parte la cantidad pretendida, no quepa una enervación, con carácter subsidiario, oportunamente depositada, sobre el importe efectivamente adeudado, una vez que es judicialmente determinado, y que sólo fuera factible una incondicionada consignación para pago, que finalizase el procedimiento de desahucio. No tiene sentido que se limite de la manera expuesta el derecho de defensa de la parte arrendataria, con la obligación de elegir entre oponerse o consignar, y, por lo tanto, vedándole la posibilidad de negar la deuda, tal y como es pretendida por el demandante y, al mismo tiempo, consignar para el supuesto de que su oposición no fuera estimada y, de esta forma, mantener, por una vez, la vigencia del vínculo arrendaticio concertado.”

El laudo arbitral que condena a una sociedad a un pago no tiene efecto de cosa juzgada en el litigio en el que se decide si la sociedad resultante de la escisión de la sociedad condenada responde solidariamente

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 710/2021, de 20 de octubre de 2021

Una sociedad (Inlasa) fue condenada al pago de una determinada cantidad mediante laudo arbitral. Posteriormente, dicha sociedad se escindió parcialmente. Se discuten dos cuestiones en este procedimiento:

El demandante que había ganado la sentencia frente a Inlasa inició posteriormente un procedimiento para que se declarara que la sociedad resultante de la escisión era responsable solidaria de la deuda, por aplicación de la Ley de Modificaciones Estructurales, y se le condenara a pagarla. La AP consideró que existía la excepción de cosa juzgada del art. 222 LEC y que, por tanto, no podía reclamarse cantidad alguna a la sociedad resultante de la escisión en otro procedimiento, sino que debía hacerse en la ejecución del laudo arbitral.

Por el contrario, el TS considera que no concurre la excepción de cosa juzgada negativa. En primer lugar, porque la sociedad resultante de la escisión (demandada en este procedimiento) no era parte en el proceso arbitral (falta el requisito de identidad subjetiva). En segundo lugar, porque falta también el requisito de identidad de objeto: la pretensión ejercitada no coincide en ambos litigios (en el arbitral el fundamento de la acción era la existencia de un acuerdo entre las partes al que se pretendía dar cumplimiento; mientras que en este procedimiento es la existencia de la escisión parcial, posteriormente al nacimiento de la obligación declarada en el laudo arbitral y la reclamación de responsabilidad solidaria).

Inlasa (la primera demandada) fue posteriormente declarada en concurso. Se discute también si se da la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia del juez del concurso que reconocía el crédito del demandante frente a Inlasa. Según la Audiencia, el demandante solo podría ver satisfecho su crédito en la ejecución del convenio concursal. El Supremo, por el contrario, afirma que el hecho de que la primera sociedad condenada esté en concurso no impide que se ejerciten acciones contra los obligados solidariamente (solo impide que se ejerciten acciones patrimoniales contra el concursado). Aclara el TS que el demandante puede pretender cobrar su deuda de Inlasa, en el concurso, y de la sociedad resultante de la escisión, en el juico declarativo, si bien no puede cobrar por duplicado, puesto que la responsabilidad solidaria de ambas sociedades supone que lo que cobre de una no podrá cobrarlo de la otra.

Carácter vinculante del contrato de préstamo obligatorio

Por Mercedes Agreda

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 801/2021, de 23 de noviembre de 2021

El consejo de administración de la sociedad Quail acordó por unanimidad que los socios realizaran una aportación extraordinaria a la sociedad en concepto de préstamo participativo. Uno de los miembros del consejo de administración de Quail era el Sr. Sabino, que a la vez era presidente ejecutivo de uno de los socios (Globalia). Todos los socios realizaron su respectiva aportación menos Globalia.

Quail fue declarada en concurso de acreedores posteriormente y el administrador concursal presentó demanda contra Globalia reclamándole el desembolso del préstamo. Globalia se opuso alegando que lo que había concertado con la sociedad era una promesa de préstamo pero que ningún representante de Globalia había prestado su consentimiento y que, además no existía un objeto cierto que fuera materia de contrato (porque no se especificaban en el acuerdo la fecha de vencimiento ni la forma de amortización del préstamo).

El TS da la razón a la administración concursal y condena al socio, Globalia, al desembolso del préstamo. Los motivos que fundamentan su decisión son:

- Es compatible que el Sr. Sabino, como miembro del consejo de administración de Quail, hubiera mostrado su conformidad al acuerdo y que, al mismo tiempo, como presidente ejecutivo del socio, Globalia, hubiera consentido en la asunción de esta obligación (al igual que el resto de los socios, que también estaban representados de alguna forma por otros miembros del consejo).

- El hecho de que no se especificaran en el acuerdo del consejo ni la fecha de vencimiento ni la forma de amortización del préstamo no implica que el objeto del préstamo no estuviera determinado en el sentido del art. 1.273 del Código civil. Y ello porque esos elementos no son esenciales, según se desprende del art. 313 del Código de Comercio, que regula los préstamos por tiempo indeterminado o sin plazo marcado de vencimiento.

- En definitiva, el TS reitera su doctrina que reconoce validez al contrato de préstamo consensual dirigido a crear la obligación de prestar. Según el TS, “la “promesa” de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso”.

- Por último, el hecho de que no se cumplan los requisitos para ser considerado préstamo participativo (como también alega Globalia) determinaría solo que la aportación no pueda ser computada como tal, pero no que no exista la obligación de Globalia de prestar la cantidad comprometida en las condiciones realmente convenidas.

Ni usura ni cláusula penal desproporcionada

Foto de planchadoras en madrid 1925, Alfonso Sánchez

Por Marta Soto-Yarritu

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 804/2021, de 23 de noviembre de 2021

Kutxabank otorgó un préstamo hipotecario a una sociedad que tenía una cláusula de interés de demora del 17,25%. La sociedad prestataria interpuso demanda solicitando que se declarase la nulidad de dicha cláusula. Tanto en primera como en segunda instancia se estimó la demanda, por considerar que se trataba de un interés moratorio desproporcionado, que causaba un desequilibrio  injustificado entre las partes y que había habido abuso de posición contractual por parte de la entidad financiera.

El TS estima el recurso interpuesto por  Kutxabank. Considera que la prestataria (que no era consumidora) no debería haber pedido la nulidad de la cláusula (porque no le resulta aplicable la legislación tuitiva de consumidores), sino la moderación de los intereses moratorios.

En cuanto a la posible moderación de la cláusula, el TS reitera su doctrina de que los intereses moratorios son una modalidad de cláusula penal para las obligaciones dinerarias, mediante la que la indemnización de daños y perjuicios se calcula de forma anticipada. La posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada (art. 1.255 del Código Civil). Así, según el TS

“pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente”.

Considera el TS que estas circunstancias no se dan en este caso particular, ya que en el año en que se celebró el contrato (2001) un interés moratorio del 17,25% en un contrato entre empresarios no era inusual o sorprendente, sino que estaba en la media del mercado en esa fecha.

¿Qué sucede si el socio único no inscribe la SAU o SLU en el plazo de un año?

Foto: Elena Hernández Sánchez

En un congreso hispano-argentino de Derecho de Sociedades que tuvo lugar hace ya un par de décadas, uno de los ponentes disertó sobre la ‘Sociedad unipersonal irregular”. Un colega, a mi lado, susurró: ‘Me temo que una sociedad unipersonal irregular va a ser un hombre o una mujer’.

En efecto, es obvio que no puede haber sociedades irregulares (sociedades que deben inscribirse en el registro mercantil pero no se inscriben) si no hay pluralidad de socios, porque el contrato de sociedad exige pluralidad de personas. Así, en una sociedad colectiva o civil, la sociedad termina si, siendo dos los socios, uno de ellos fallece.

Pero preguntarse por la sociedad unipersonal irregular tiene más sentido si nos preguntamos por la suerte del patrimonio social. En el caso de la sociedad anónima unipersonal (SAU) o limitada unipersonal (SLU), el negocio jurídico por el que se constituye no es un contrato. Es un negocio jurídico unilateral semejante al de fundación (arts. 8 y 9 LF) que requiere, igualmente, escritura pública. Por tanto, tampoco tiene sentido, en el caso de las SLU o SAU preguntarse por la subsistencia o no de la sociedad si con ‘sociedad’ nos estamos refiriendo al contrato de sociedad. Distinguir, pues, entre sociedad como contrato y personalidad jurídica como patrimonio se demuestra, una vez más, iluminador del régimen jurídico ajustado a las instituciones del Derecho de Sociedades.

Abordando el tema desde esta perspectiva, resulta evidente que la sociedad anónima o limitada están ‘en formación’ desde que se otorga la escritura pública. Se dice que el contrato de sociedad de capitales es formal: requiere la forma pública para quedar constituida. A partir de ese momento, la sociedad tiene personalidad jurídica y personalidad jurídica corporativa, esto es, se forma un patrimonio separado del patrimonio de los socios y dotado de capacidad de obrar. Y a su gobierno se le aplican las normas de la Ley de Sociedades de Capital para la sociedad anónima o limitada unipersonal inscrita. No es difícil extender este régimen a la SAU o SLU. Porque se trata de normas que regulan la personificación de un patrimonio y hay personificación de un patrimonio tanto en el caso de que se celebre un contrato de sociedad con pluralidad de socios como en el caso de que se constituya una SAU o SL.

Y  esta comprensión de las normas sobre la sociedad en formación tiene sentido porque el patrimonio ha quedado personificado con la escritura pública. ¿Por qué? Porque la escritura, (i) proporciona certeza sobre la fecha en la que se han realizado las aportaciones que conforman el patrimonio social e identifica éstas (ii) implica que los socios – el socio – ha designado al individuo o individuos que actuarán en el tráfico con efectos sobre el patrimonio social – los administradores –; (iii) y porque con el otorgamiento de la escritura – que incluye los estatutos – el patrimonio ha quedado ‘individualizado’ en el sentido de identificado. El patrimonio que es la SAU o la SLU tiene, a partir de la escritura, un nombre – la denominación social –, un domicilio y una ‘nacionalidad’. Por tanto, no cabe duda de que con el otorgamiento de la escritura pública – no antes ni después – el socio único constituye una persona jurídica organizada corporativamente (con órganos sociales).

De esta cuestión me he ocupado con alguna extensión en un trabajo de próxima publicación sobre la sociedad nula. La pregunta que quiero contestar ahora y que me ha suscitado un estudiante curioso es ¿qué sucede si el socio único no inscribe en el plazo de un año?

(i) Es evidente que no es posible aplicar el art. 39 LSC directamente, porque una sociedad unipersonal no puede ‘devenir’, esto es, transformarse ni en sociedad colectiva ni en sociedad civil ya que, como se ha dicho, éstas requieren pluralidad de partes. O dicho de otro modo. El art. 39 LSC es una norma aplicable al contrato de sociedad, no a la persona jurídica y en el caso de la SAU o SLU no hay contrato de sociedad.

(ii) Tampoco es aplicable directamente el art. 40 LSC que legitima a cualquier socio para pedir la disolución, pues tal facultad la tiene ab initio, con razón y sin ella, el socio único.

La respuesta correcta es, me parece, la siguiente: “Verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción”, la SAU o SLU se extingue, esto es, y de forma semejante al efecto del transcurso del plazo en el caso de sociedades de duración determinada, el socio único ha de proceder a la liquidación del patrimonio de la SAU o SLU (o a inscribir, con las consecuencias previstas en el art. 39.2 LSC para la inscripción extemporánea. Si no lo hace, habrá que entender que ha ‘confundido’ su patrimonio general con el patrimonio de la SAU o SLU (los ha ‘consolidado’ sin proceder a la previa liquidación de éste último, esto es, al pago de las deudas contraídas por dicho patrimonio) y no podrá alegar la separación patrimonial frente a ningún acreedor. La posición del socio único es, así, semejante a la de un heredero que confunde la herencia con su patrimonio personal y pierde, en consecuencia, el beneficio de inventario. Esta misma conclusión se deduce de la aplicación del art. 14.1 LSC analógicamente, el socio único responde de las deudas del patrimonio de la SAU o SLU, de manera que se produce, por esta vía, la misma consecuencia que en el caso de una sociedad irregular con pluralidad de socios transformada por voluntad de la ley en sociedad

Queda por añadir que, tal como ha señalado la doctrina respecto de la sociedad con pluralidad de socios devenida irregular, la SAU o SLU devenidas irregulares dejan de tener ‘órganos’ y, por tanto, es irrelevante cómo actúe el socio único en relación con el patrimonio de la SAU o SLU.

Y debe concluirse diciendo que la inscripción en el Registro Mercantil sigue siendo irrelevante para la atribución de personalidad jurídica – ni siquiera la corporativa – a un patrimonio y que la responsabilidad del patrimonio general del socio (responsabilidad ilimitada) por las deudas del patrimonio social no es una cuestión que dependa tampoco de la inscripción o no de la sociedad o del patrimonio – en el caso de una SAU o SLU – en el Registro Mercantil. Esta depende de la aplicación de las reglas generales sobre imputabilidad de la deuda salvo que, como ocurre con el art. 12 C de c o el 14 LSC (pero no así el art. 1698 cc) el legislador disponga expresamente que los patrimonios generales de los socios responden de las deudas del patrimonio social, esto es, disponga una suerte de fianza legal de las deudas sociales a cargo de los socios.

Palos en las ruedas de la constitución de empresas

Foto: Elena Hernández Sánchez

Es la Resolución de la DGSJFP de 3 de diciembre de 2021.

No recuerdo una Resolución de la Dirección General de los últimos tiempos más contundente con la calificación registral del Registro Mercantil de Madrid.

Un pobre ciudadano quería inscribir una sociedad dedicada a vender lotería y juegos de azar y el registrador deniega la inscripción aduciendo que no juraba solemnemente someterse a todas las normas administrativas, aplicables o no a su actividad, que pudieran tener algo que ver con su pequeño establecimiento y que no cedería su empresita sin permiso de la Administración – fuera o no exigible tal permiso –.

El cabreo del notario aumentó cuando el Registrador también calificó con defectos la segunda escritura.

Creo que el hecho de que el registrador hiciera su carrera en registros de la propiedad le impide analizar correctamente las escrituras que ha de calificar para su inscripción en el Registro Mercantil. Como vengo repitiendo desde hace años, la calificación (art. 18 C de c) de una escritura para decidir si procede su inscripción en un registro de actos y contratos ha de ser muy diferente de la calificación que procede cuando se trata de inscribir una escritura en el registro de la propiedad que es un registro de bienes y derechos reales. Los derechos reales tienen eficacia erga omnes. Las inscripciones en el Registro Mercantil, como inscripciones de contratos, no la tienen. No hay un artículo 34 de la Ley Hipotecaria que sea aplicable a las inscripciones en el Registro Mercantil. El sentido del control de legalidad del art. 18 C de c es otro: evitar que cláusulas contrarias al orden público – nulas de pleno derecho – accedan a un registro público.

La primera de las calificaciones emitidas por el registrador Mercantil únicamente dedica cuatro párrafos a identificar los defectos que, a su juicio, impiden la inscripción: «La sociedad tiene por objeto principal “la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionadas y patrocinadas por Loterías y Apuestas del Estado (LAE)...” No se indica que la citada actividad se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo. La comercialización de loterías de ámbito estatal solo puede realizarse o bien por los operadores designados o bien por los sujetos que expresamente hayan sido autorizados por estos (artículo 30 del Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre). No se indica que no se iniciará ninguna de las actividades que constituyen el objeto social, si para ello fuera necesaria alguna autorización administrativa o la inscripción en registros públicos, hasta haber obtenido la autorización o inscripción de que se trata. Ni tampoco que quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exige requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad.»

El resto de las menciones contenidas en la nota es una reproducción de textos legales y reglamentarios de cuya redacción no se desprende directamente la exigencia de las previsiones estatutarias que demanda, y tampoco incluye razonamiento alguno que, con apoyo en esos fragmentos, pudiera fundamentar tales imposiciones. Esta insuficiencia ilustrativa de la primera nota de calificación se confirma cuando los otorgantes de la escritura, con la finalidad de salvar el obstáculo planteado a la inscripción, otorgan una diligencia para adecuar la definición del objeto social a los requerimientos del registrador, presentan la escritura nuevamente a inscripción, y se sorprenden con una nueva calificación negativa porque, tanto el notario como ellos, no habían llegado a comprender el alcance de una de las faltas. A consecuencia de ello, la solución fue optar por la inscripción parcial eliminando el inciso cuestionado. Pero tampoco la segunda nota de calificación puede estimarse suficiente, pues, según alega, las normas que cita tan solo impiden la cesión no autorizada de la actividad comercializadora de loterías, pero no incluye razonamiento alguno que sirva de nexo para sostener que el objeto social de la compañía incluye o permite la comercialización irregular vía cesión

Tal como resulta de los «Hechos», el primero de los defectos advertidos consiste en que «no se indica que la citada actividad [la comercialización de juegos, apuestas, loterías y otras actividades, gestionadas y patrocinadas por Loterías y Apuestas del Estado] se regulará por la Ley del Juego, Ley 13/2011 de 27 de mayo». Repasada la ley que cita, no se halla pasaje alguno que obligue a incluir un inciso de esa índole en la definición del objeto social de las compañías mercantiles operadoras de una licencia de juego.

Pero el desacierto no se encuentra en un lapsus o en una interpretación infundada de la Ley 13/2011 como norma reguladora, sino en que este texto legal no es aplicable a los puntos de venta y delegaciones que conforman la red comercial de Loterías y Apuestas del Estado.

Queda acreditado, por tanto, que la actividad de las administraciones de loterías dependientes de la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado establecidas después del 1 de enero de 2010 no se encuentra sometida a la Ley 13/2011.

Este tipo de previsiones estatutarias, demandadas en algún caso por la legislación administrativa de sectores económicos con regulación especial, se han convertido en cláusulas de estilo orientadas a evitar obstáculos inesperados en la inscripción registral que puedan suponer un contratiempo en el desarrollo del proyecto empresarial. Más allá de los supuestos en que una norma expresamente lo solicite, o lo demande la propia delimitación del objeto, las determinaciones de la índole descrita tienen el significado de una protesta solemne de cumplimiento de un determinado sector del ordenamiento, sin ninguna trascendencia, pues resulta evidente que, recogida en los estatutos o no, la obtención de la autorización o licencia será necesaria para cumplir con la norma que la establezca, como habrá de cumplir también las reglas vigentes la instalación eléctrica del local comercial, o las de seguridad e higiene. En consecuencia, a falta de una norma que la imponga, o de necesidades de identificación del objeto, carece de fundamento la pretensión formulada por el registrador sobre la inclusión de promesas de sumisión a normas administrativas

El Derecho europeo de cláusulas abusivas no pretende controlar el Derecho dispositivo supletorio contenido en los códigos civiles de los Estados miembro

Foto: Elena Hernández Sánchez

Así lo deja claramente establecido la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021. Aunque se trate de una cláusulas predispuesta – no negociada individualmente en el sentido de la Directiva – si la cláusula reproduce

una norma que, con arreglo al Derecho nacional, se aplica entre las partes contratantes cuando estas no hayan pactado otra cosa, no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva (sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 37).

Esto se deduce del art. 1.2 de la Directiva 93/13.

Es verdad que esta doctrina ya había quedado sentada en anteriores pronunciamientos del TJUE. Lo bueno de ésta sentencia es la rotundidad con la que lo dice y que permite titular esta entrada como lo he hecho: el TJUE se ha convencido ya que no es el objetivo de la Directiva de cláusulas abusivas controlar la ‘justicia’ del Derecho de Contratos de los Estados miembro que tiene, normalmente, carácter supletorio o dispositivo. Al contrario, el Derecho dispositivo, como se ha dicho desde hace más de cincuenta años, tiene una Leitbildfunktion, una función de modelo de regulación que los jueces han de utilizar para evaluar si una cláusula predispuesta es abusiva o no. Y el Derecho Europeo carece de Derecho de Contratos supletorio que pueda cumplir esta función, de manera que no le queda más remedio al TJUE que hacer ‘deferencia’ a los Derechos nacionales y santificarlo salvo casos – extrañísimos – en los que pueda decirse que un legislador nacional enloqueció y dictó una regulación contractual ‘abusiva’. No crean que es imposible. El legislador español, abrumado por las presiones de los bancos que amenazaban ruina, puso en vigor normas sobre vencimiento anticipado difícilmente aceptables por un legislador imparcial.

El TJUE refuerza la autonomía de los Derechos nacionales de Contratos cuando dice lo siguiente

En cuanto a la finalidad de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que la exclusión de la aplicación del régimen de dicha Directiva que se deriva de su artículo 1, apartado 2, se justifica por el hecho de que, en principio, es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibrio que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (sentencia de 10 de junio de 2021, Prima banka Slovensko, C‑192/20, EU:C:2021:480, apartado 32 y jurisprudencia citada).

Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que la circunstancia de que se haya establecido tal equilibrio no constituye un requisito para la aplicación de la exclusión prevista en el citado artículo 1, apartado 2, sino la justificación de tal exclusión (véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Banca Transilvania, C‑81/19, EU:C:2020:532, apartado 27, y el auto de 14 de octubre de 2021, NSV y NM, C‑87/21, no publicado, EU:C:2021:860, apartado 31).

Es decir, que la carga de la argumentación para que no se aplique la exclusión del art. 1.2 y el TJUE entre a comprobar si la norma legal que la cláusula reproduce es o no equilibrada corresponde al que alegue, de forma que, si no se alega y prueba por el Tribunal que plantea la cuestión prejudicial, en principio, el TJUE presumirá que la norma de derecho contractual nacional no es desequilibrada y no examinará el carácter abusivo de la cláusula que la reproduce. Y si el TJUE no lo va a hacer, tampoco pueden hacerlo los tribunales nacionales, al menos, pretendiendo ampararse en la primacía del Derecho Europeo

… se desprende que los tribunales nacionales no pueden controlar, desde el punto de vista de la Directiva 93/13, el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, aun cuando esta no haya sido negociada individualmente, si esa cláusula refleja una disposición legal o reglamentaria

Lo que dice a continuación el TJUE tiene más interés

las cláusulas contempladas en dicho artículo 1, apartado 2, están excluidas del ámbito de aplicación de esta Directiva, aun cuando la citada disposición no haya sido transpuesta de manera formal al ordenamiento jurídico de un Estado miembro

¿Cómo se compatibiliza eso con el hecho de que la Directiva de cláusulas abusivas sea de mínimos? ¿No podría considerarse que permitir a los jueces controlar el carácter abusivo de las normas legales de su Derecho de Contratos que tienen carácter supletorio es una forma de incrementar la protección de los consumidores como sostuvo en relación con el art. 4.2 de la Directiva en los países – como España – en los que esta excepción al control del contenido no se incorporó expresamente por el legislador?

El TJUE dice que no. Que el carácter de regulación de mínimos de una Directiva no afecta a una cuestión previa como la de determinar si una cláusula contractual entra o no en el ámbito de aplicación de la Directiva. Si la cláusula no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva – como son las cláusulas a las que se refiere el art. 1.2 de la misma – entonces la ‘autorización’ a los Estados para dictar disposiciones que incrementen la protección de los consumidores no se aplica. La diferencia entre el 1.2 y el 4.2 de la Directiva es que, a diferencia de las cláusulas que reproducen normas legales, las cláusulas a las que se refiere el art. 4.2 – cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la contraprestación – sí que están comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva (porque, aunque no están sometidas al control del contenido, sí que lo están al control de transparencia e inclusión).

El TJUE completa esta argumentación señalando que el límite a la libertad de los Estados para introducir un control más intenso de las cláusulas predispuestas (art. 8 Directiva) está en que la regulación nacional

sea compatible con los objetivos perseguidos por esta y con los Tratados (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de abril de 2020, Condominio di Milano, via Meda, C‑329/19, EU:C:2020:263, apartado 37).

Este era mi argumento para criticar la doctrina del TJUE respecto del art. 4.2: que someter a control del contenido las cláusulas predispuestas que regulaban el objeto y el precio del contrato era contrario a los "objetivos perseguidos" por la Directiva que no pretendía distorsionar la formación de los precios y las prestaciones en los mercados.

El registro, hasta en los charcos más diminutos

 Foto: Elena Hernández Sánchez

El artículo 14 de los estatutos sociales incorporados a la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso dispone que la convocatoria de la junta general «se hará mediante burofax o carta remitida por correo certificado con acuse de recibo con una antelación de quince días en la que se contenga el anuncio de convocatoria de Junta que deberá necesariamente expresar el nombre de la sociedad, el lugar, fecha y hora del orden del día en que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la comunicación (...)». El registrador suspende la inscripción solicitada porque considera que «de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley de sociedades de Capital y con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios, es necesario establecer que cuando la convocatoria se realice mediante burofax, éste sea con acuse de recibo».

Afortunadamente, la DGSJFP, en Resolución de 3 de diciembre de 2021, revoca la calificación negativa del registrador, eso sí, diciendo unas cuantas cosas de las que tiene en su fondo de armario la DG para estas ocasiones. En el caso, lo que salva la validez de la cláusula ¡pásmense! es que hay que aplicar el criterio sistemático de interpretación:

Esta interpretación no puede confirmarse. Debe recordarse que, en atención a su doble carácter, contractual y normativo, los estatutos deben interpretarse teniendo en cuenta las normas sobre interpretación de los contratos (y, además, sin excluir absolutamente las reglas sobre la hermenéutica de las leyes –cfr., entre otras muchas, las Resoluciones de este Centro Directivo de 20 de diciembre de 2017, 17 de octubre de 2018 y 17 de diciembre de 2020–). En el ámbito de las normas de la interpretación de los contratos, de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil resulta que la intención evidente de los contratantes prevalece sobre las palabras empleadas; y según los artículos 1284 y 1285 si «una cláusula de un contrato admitiera diversos sentido –el artículo de los estatutos debatido– deberá entenderse en el más adecuado para que surta efecto» y «las cláusulas de los contratos deben interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosa en sentido que resulte del conjunto de todas». Por ello, de una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de la cláusula debatida, se desprende inequívocamente que al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice «certificado con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta remitida por correo sino también para el envío mediante burofax por el operador postal «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.».

Sociedad declarada nula, disuelta y liquidada pero no cancelada por negativa del Registro a inscribir la escritura

Es la Resolución de la DGSJFP de 2 de diciembre de 2021

El objeto del presente recurso es determinar si puede inscribirse una escritura de liquidación y extinción de una sociedad, en cuyo historial registral consta una nota marginal de revocación del número de identificación fiscal y otra de baja en el índice de entidades jurídicas, además de no haberse presentado la autoliquidación correspondiente. El recurrente estima que la escritura debe inscribirse para dar cumplimiento a la sentencia judicial que declaró la nulidad de la sociedad, por no haberse constituido legalmente al no comparecer dos socios a su constitución.

Son circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en la resolución del presente expediente, las siguientes: – La escritura es de liquidación y extinción, en la que se elevan a público los acuerdos tomados por el socio único el día 11 de marzo de 2019. – Mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018, dictada en el procedimiento número 157/2018, se acordó la nulidad de la sociedad y la apertura de la liquidación, al haberse allanado ésta a la pretensión de los demandantes. – En el historial registral de la sociedad constan los siguientes datos: inicio de las operaciones el día 23 de diciembre de 2002; baja en el censo de entidades con fecha 21 de diciembre de 2006; revocación del número de identificación fiscal publicada en el «Boletín Oficial del Estado» de fecha 26 de noviembre de 2015. – El documento presentado en el Registro Mercantil, cuya calificación es recurrido, es una escritura pública de liquidación de una sociedad y no una sentencia judicial, – La sentencia judicial dictada ya consta inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, inscripción 4.ª y se limita a declarar «la nulidad de la sociedad Editorial Amao S.L. y ordenó la apertura de la liquidación». – La causa de nulidad de la sociedad, según manifiesta la interesada, es porque a la escritura de constitución no concurrieron dos de los socios, allanándose la sociedad a la pretensión de éstos, pero el inicio de las operaciones fue el día 23 de diciembre de 2002, y el procedimiento judicial se incoó más de 15 años después, en el año 2018, incluso después de constar en el Registro la baja de Hacienda y la revocación del número de identificación fiscal.

La DGSJFP desestima el recurso contra la negativa a inscribir la liquidación y extinción diciendo que hay un precepto legal que se lo impide. Es este

La disposición adicional sexta de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria, dispone lo siguiente en su cuarto apartado, según redacción dada por el artículo 13.25 de la Ley 11/2021, de 9 de julio, dispone: «Cuando la revocación se refiera al número de identificación fiscal de una entidad, su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» implicará la abstención del notario para autorizar cualquier instrumento público relativo a declaraciones de voluntad, actos jurídicos que impliquen prestación de consentimiento, contratos y negocios jurídicos de cualquier clase, así como la prohibición de acceso a cualquier registro público, incluidos los de carácter administrativo, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal. El registro público en el que esté inscrita la entidad a la que afecte la revocación, en función del tipo de entidad de que se trate, procederá a extender en la hoja abierta a dicha entidad una nota marginal en la que se hará constar que, en lo sucesivo, no podrá realizarse inscripción alguna que afecte a aquella, salvo que se rehabilite el número de identificación fiscal».

Yo no me lo he estudiado pero creo que esta disposición adicional no debe aplicarse a un caso como éste. Espero que el juez ordene al Registro proceder a la inscripción.