Cosa juzgada material en sentido negativo, preclusión y acciones merodeclarativas

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, número 331/2022, de 27 de abril de 2022

Una cooperativa promovió la construcción de unas viviendas. Un particular suscribió con la cooperativa un contrato de adjudicación provisional de una de las viviendas, pactando el pago periódico de anticipos hasta la adjudicación de la vivienda, que debían ser entregados en una cuenta suya en Bankinter. Posteriormente, la cooperativa fue declarada en concurso, en el que la Administración Concursal reconoció a este cooperativista un crédito por el importe de los anticipos que había realizado. Este socio, junto con otros cooperativistas, interpuso contra el banco una acción declarativa de la responsabilidad legal del art. 1-2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio), por haber aceptado ingresos a cuenta del precio de las viviendas sin asegurarse de que se ingresaran en una cuenta especial debidamente garantizada. Tanto en primera como en segunda instancia se dio la razón a los cooperativistas, deviniendo la sentencia de la AP firme.

Unos meses después, el referido socio interpuso demanda contra el banco solicitando su condena a restituir las cantidades anticipadas a cuenta del precio de su vivienda. En lo que aquí interesa, el banco opuso (i) la excepción de cosa juzgada material porque sobre la misma pretensión ya había recaído sentencia firme en el anterior litigio entre las mismas partes; y (ii) preclusión de la acción porque el demandante pudo haber ejercido la acción de condena en el anterior litigio. La AP de Valladolid dio la razón al banco, considerando resumidamente que los efectos de la cosa juzgada material se extienden, no solo a lo que fue discutido y resuelto en el pleito anterior, sino también a los hechos y acciones que, pudiendo haberse planteado en el anterior procedimiento no lo fueron (arts. 222 y 400.2 LEC).

El TS, por el contrario, concluye que no concurre la excepción de cosa juzgada en sentido negativo ni la preclusión. Tras  hacer un interesante repaso de la doctrina jurisprudencial, establece que: (i) lo pedido en ambos procedimientos contra el mismo banco era distinto (en el primero, la declaración de su responsabilidad ex. art. 1-2ª de la Ley 57/1968, y en el segundo, su condena al pago de determinados importes como consecuencia de lo resuelto en el primer procedimiento); y (ii) aunque es cierto que cabría sostener que la pretensión de condena al pago de los anticipos podría haberse formulado en el primer litigio (y podría, por tanto, apreciarse preclusión), en este caso la interposición de dos litigios estaba justificada porque los cooperativistas tenían un interés legítimo en obtener un pronunciamiento declarativo de la responsabilidad del banco, ya que el concurso de la cooperativa y la falta de constitución de las garantías de sus anticipos generaba una incertidumbre acerca de sus créditos frente a la cooperativa que quedaba salvada si se reconocía la responsabilidad legal del banco. En definitiva, la sentencia firme del primer litigio no produjo en este segundo un efecto de cosa juzgada negativo o excluyente, sino, por el contrario, positivo o prejudicial.

Juicio declarativo posterior para dar cumplimiento a un laudo de equidad: No existe eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, número 333/2022, de 27 de abril de 2022

Cinco hermanos firmaron un convenio por el que acordaron someter a arbitraje de equidad sus diferencias sobre las sucesiones de sus padres y su ejecución. En el marco de dicho arbitraje, se emitió un laudo que determinaba, básicamente, el reparto que había que hacer de las acciones de determinadas sociedades. Tres de los hermanos instaron la anulación del laudo (que fue desestimada), mientras que los otros dos hermanos instaron la ejecución del laudo arbitral. El juzgado de primera instancia consideró que el laudo no podía ser objeto de ejecución (criterio confirmado por la AP de Madrid).

Los hermanos que habían instado la ejecución del laudo, interpusieron posteriormente demanda para lograr la efectividad y el cumplimiento de lo establecido en el laudo. Los otros tres hermanos, por su parte, formularon las excepciones de cosa juzgada e inadecuación del procedimiento. El juzgado de primera instancia desestimó la demanda considerando que se daba la excepción de cosa juzgada. En segunda instancia, la AP apreció la excepción de inadecuación del procedimiento, por lo que también desestimó el recurso de los demandantes. El TS concluyó que no debía haberse apreciado la inadecuación del procedimiento y remitió los autos de nuevo a la AP para que entrara en el fondo del asunto. Argumentó el TS que los demandantes sólo tenían la posibilidad de acudir a la jurisdicción para que, sobre la base de lo decidido en el laudo, dictara los pronunciamientos declarativos de condena necesarios para dar cumplimiento al laudo.

La AP, en la nueva sentencia, concluyó en primer lugar que, por los mismos argumentos expuestos por el TS para denegar la inadecuación de procedimiento, tampoco procedía apreciar la excepción de cosa juzgada. Y, en segundo lugar, al entrar en el fondo del asunto, estimó en parte el recurso de los demandantes. El TS, en esta última sentencia, confirma el criterio de la AP de que no se da la excepción de cosa juzgada material en sentido negativo:

“el objeto del presente juicio declarativo no es idéntico al del previo arbitraje, precisamente porque lo que se pretende es la adopción de medidas para la efectividad y cumplimiento del laudo. En este juicio declarativo no se vuelve a enjuiciar lo que fue objeto del arbitraje de equidad, sino que, para permitir que el laudo pueda tener efecto ante la oposición de los tres hermanos demandados a cumplirlo voluntariamente, se pedía un pronunciamiento declarativo sobre las concretas acciones que debían ser objeto de transmisión recíproca y los consiguientes pronunciamientos de condena, susceptibles de ser ejecutados.

El TS subraya que resulta irrelevante que el laudo hubiera sido dictado en un arbitraje de equidad o de derecho:

“el auxilio judicial para dar cumplimiento a un laudo puede recabarse tanto respecto de los dictados en un arbitraje de derecho, como de los dictados en un arbitraje de equidad. Lo relevante es que este auxilio judicial se ajuste a lo resuelto por el laudo, en este caso de equidad, y se limite a lo imprescindible para dar cumplimiento a la solución adoptada por el árbitro.”

El TS desestima también las alegaciones de los recurrentes de: (i) que se había producido la caducidad del procedimiento (el TS concluye que no procede aplicar el plazo de cinco años para la acción ejecutiva porque este es un procedimiento declarativo), y (ii) que se había infringido el efecto positivo de cosa juzgada por haber mutado sustancialmente los hechos que sirvieron de fundamento al laudo.

El TS toma como referencia para determinar el carácter usurario de un contrato suscrito en 2006 “los datos obtenidos de la base del Banco de España y la TAE aplicada por otras entidades”

Foto: Julio Miguel Soto

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal supremo de 4 de mayo de 2022

Se discute en el litigio si un contrato de tarjeta revolving suscrito en 2006 es usurario. El tipo de interés estaba fijado en un TAE del 24,5% anual. El TS, aplicando la doctrina sentada en su Sentencia de Pleno de 149/2020, sentencia que el préstamo no es usurario.

El interés de la sentencia radica en que, para determinar si el interés remuneratorio pactado en el contrato era notablemente superior al normal, el TS se fija en la documentación aportada al litigio, teóricamente obtenida de la base de datos del Banco de España,

“que revela que en fechas próximas a la emisión de la tarjeta era frecuente que la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado fuera superior al 20%, siendo habitual incluso que las contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23,24, 25 y hasta el 26%, porcentajes que se reproducen en la actualidad, por lo que la TAE del interés remuneratorio pactada en el contrato litigioso no era notablemente superior a la normal aplicada por otras entidades ni por tanto usuraria”.

Sin embargo, hasta marzo de 2017 el Banco de España no publicaba los tipos de interés de las tarjetas revolving y las cifras de esta categoría específicas sólo están disponibles de junio de 2010 en adelante. Este hecho ha generado incertidumbre en el mercado ya que, para aquellas tarjetas contratadas antes de junio de 2010, no estaba claro qué tipo de interés había que tomar como referencia (de una Sentencia del TS de 2015, parecía desprenderse que había que utilizar el tipo medio de operaciones de crédito al consumo, muy inferior al establecido para las tarjetas revolving).

Lo anterior podría abrir la vía a que contratos de tarjeta revolving suscritos antes de 2010 con tipos de interés en torno al 24% sean declarados no usurarios (siempre y cuando la entidad pueda aportar la documentación relevante).

El origen de la universitas bonorum, el use y el trust

 Foto: Julio Miguel Soto

La propiedad eclesiástica presentaba un fuerte contraste con la propiedad feudal no sólo porque estaba libre, en muchos casos, de las obligaciones feudales, sino también por su carácter corporativo; es decir, era siempre propiedad de una corporación eclesiástica, nunca de una persona individual. Además, siempre estaba comprometido con los fines de la corporación. Era lo que en alemán se llama Zweckvermögen ("patrimonio para un fin"). Según el derecho canónico, la propiedad debía utilizarse para los fines para los que se había adquirido; en ese sentido, estaba imprimido por la idea del fideicomiso (trust). Los miembros de la corporación eclesiástica que poseía la propiedad, ya fuera una abadía (casa monástica) o un obispado (diócesis) o una parroquia o una universidad o un hospital o, en su caso, un arzobispado o el propio papado, eran fiduciarios obligados por el derecho canónico a utilizar la propiedad en beneficio de aquellos para los que fue adquirida. Hablar de la propiedad eclesiástica en el siglo XII como un trust es tomarse algunas libertades con una palabra que sólo llegó a tener significados específicos en el derecho inglés cuatro siglos después. Sin embargo, el concepto inglés de fideicomiso se derivó históricamente del concepto de "uso", que era conocido y utilizado en toda Europa desde el siglo XII, y que se desarrolló en Inglaterra en el tribunal de la cancillería en los siglos XIV y XV. Las tierras y otras propiedades se entregaban a determinadas personas "para uso" de iglesias individuales, monasterios u otros organismos eclesiásticos. Esta práctica se extendió mucho con la fundación de las distintas órdenes franciscanas en el siglo XIII, ya que su propia regla les prohibía poseer bienes que excedieran sus necesidades diarias. La persona a la que se le transfería la propiedad era "dueña" de la misma, pero estaba obligada por el derecho canónico y eventualmente, en Inglaterra, también por la jurisdicción del canciller, a administrarla en beneficio de aquellos para cuyo "uso" había sido entregada. El "uso" (como el posterior "trust" inglés) presuponía tres partes: un donante, un donatario y un beneficiario. El donatario recibía la donación en calidad de fiduciario del beneficiario.

Sin embargo, normalmente los bienes donados a una corporación eclesiástica eran propiedad de la corporación; ésta era el donatario. No obstante, también era beneficiaria. Si sus miembros tenían poder para poseer, usar y disponer de los bienes de la corporación, debían ejercer dicho poder como fideicomisarios o trustees. Esta es, aún hoy la regla en el derecho de sociedades inglés y estadounidense. También era, y es, la norma del derecho canónico de la Iglesia Católica Romana.

Los canonistas también desarrollaron la figura de la "fundación" o "corporación de bienes" (universitas bonorum), en contraste con la "corporación de personas" (universitas personarum). Esta figura no existía en el antiguo derecho romano o germánico. Aunque no tiene un paralelo exacto en el derecho secular inglés posterior, fue recibido en los sistemas jurídicos seculares de otros países europeos. (En alemán se denomina Stiftung, en francés fondation). Consistía en una personificación de los fines a los que se dedicaban propiedades, dinero, tierras y derechos incorporales. Así, un beneficio eclesiástico, los derechos de propiedad y los deberes relacionados con un cargo clerical, los ingresos procedentes de las actividades económicas anejas al cargo y todos los demás beneficios del mismo se consideraban una persona jurídica, con poder a través de sus órganos para dirigir sus propios asuntos económicos y jurídicos como una entidad. Un hospital o un asilo de pobres o una institución educativa, o un obispado o una abadía, podían considerarse no sólo como una corporación de personas, sino también como una corporación de bienes.

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, pp 238 ss

El efecto tercera persona

Parece plausible que percibir a la mayoría de las personas como irracionales o mal informadas sea una parte crucial de nuestros sentimientos de que no se puede confiar en la mayoría de las personas, mientras que percibir a la mayoría de las personas como razonables podría ser una parte crucial de los sentimientos en los que se puede confiar en la mayoría de las personas. Esta fe en la razón podría ser una creencia central, el tipo de cosas que tienen efectos en cadena sobre cómo piensas sobre todo, desde la democracia hasta las pautas de calorías en las etiquetas de los alimentos.

… El efecto en los terceros es la creencia según la cual los demás son más propensos a ser influenciados o manipulados que uno mismo. Por lo tanto, si le preguntas a la gente '¿Cuánto te afectaría la exposición a las noticias falsas' o '¿cuánto influyen sobre ti los anuncios políticos en internet?', obtienes un conjunto de respuestas, y si preguntas sobre el efecto en los votantes en general, obtienes otra respuesta, una que indica una mayor influencia. Muy a menudo, los estudios de efecto en terceros parecen buscan la comparación entre el encuestado y un grupo extraño a él (por ejemplo, personas del partido político de la oposición), pero algunos piden que el encuestado se compare con los votantes en general o con un individuo típico.

… En su ensayo de 2019, 'Sobre la desinformación digital y los mitos democráticos', David Karpf advierte que los riesgos reales de la desinformación digital pueden ser efectos de segundo orden. No es que el público esté mal informado… Más bien… que la gente llegue a creer que otros están tan despistados o engañados por las noticias falsas que los políticos ya no tendrán que rendir cuentas… Si un número suficiente de personas llega a creer que es así, los políticos pueden acabar creyendo que no necesitan rendir cuentas si mienten o se comportan de forma incoherente.

Tom Stafford, Quantifying our Faith in reason, Reasonable People, 8 de mayo de 2022

Cuando hereda una persona jurídica, la institución de la herencia cambia su significado

Históricamente, el derecho (a disponer vía herencia y a heredar), además de permitir la realización de la autonomía privada del testador más allá de su muerte, tenía… la función social de proporcionar seguridad económica y atención a los parientes cercanos del testador después de su muerte.

sobre la base, probablemente, de que los patrimonios eran de titularidad familiar – familia extensa – y no individuales

… Teniendo en cuenta estos orígenes históricos… la posibilidad de hacer un legado a una persona jurídica de derecho privado en lugar de a una persona física es un desarrollo comparativamente nuevo que sólo se ha establecido gradualmente en los estados alemanes en los últimos siglos. Está estrechamente relacionado con la disminución de la importancia de la familia extensa y el aumento paralelo de la necesidad práctica de permitir que no sólo las instituciones eclesiásticas sino también las instituciones benéficas de derecho privado reciban mayores donaciones. Traducción realizada con la versión gratuita del traductor www.DeepL.com/Translator

En el Derecho Romano primitivo sólo los seres humanos podían ser designados herederos. Y por buenos motivos. No estrictamente porque los romanos no fueran capaces de concebir la idea de una persona jurídica, esto es, de un patrimonio personificado, sino porque el heredero sucedía al difunto en aspectos, digamos, extrapatrimoniales. Conforme esta conexión se fue debilitando, el problema residual era el de la ‘capacidad jurídico-patrimonial’ de las asociaciones o fundaciones a los que se pretendía dejar bienes vía herencia (ciudades, o asociaciones religiosas o benéficas). Y aquí los problemas para considerarlos herederos eran ‘técnicos’. La incapacidad de las personas jurídicas para heredar se justificaba en que la aceptación de la herencia requería de una conducta y voluntad individuales, esto es, era un acto personal que no podía llevar a cabo una corporación mediante un representante porque la representación no se admitía ni siquiera aunque los miembros de la corporación – en el caso de las universitates personarum – se adhiriesen individualmente a la aceptación de la herencia. Otro argumento estaba relacionado con la falta de determinación del heredero: “no se podían dejar herencias o legados a personas indeterminadas y la designación de una corporación como heredera se entendía como hecha a favor de los miembros, los cuales no estaban concretados individualmente, sólo por referencia a su condición, lo que se consideraba insuficiente”.

Lo que no podía hacerse directamente se empezó a hacer indirectamente: se nombraba a un individuo heredero con el ‘encargo’ (fideicomisario) de que destinase los bienes que componían la herencia o el legado a una institución. La cosa cambia con el ascenso del Cristianismo a religión oficial del Imperio (s IV): las pia causae, o sea, las fundaciones benéficas cristianas “fueron finalmente reconocidas como capaces de heredar”, pero en toda la Edad Media, esta capacidad no se extendió a las personas jurídicas en general que no podían ser herederos sino sólo recibir legados. Es en el siglo XVIII según el autor cuando se generaliza la capacidad hereditaria de todas las personas jurídicas. Y en la Codificación, se reconoce generalizadamente la capacidad para heredar de las entidades a las que se reconoce personalidad jurídica. El Código Civil lo deja claro en los arts. 645.2º a contrario y art. 746 y la referencia al art. 38 CC es clara: cuanto más ampliamente se reconozca la posibilidad a los particulares de crear personas jurídicas – en los Derechos latinos esta capacidad de la autonomía privada es, prácticamente, ilimitada – más fácilmente se podrá transmitir por herencia un patrimonio y, por tanto, preservarlo a la muerte de su titular.

De esta forma, la capacidad para heredar de las personas jurídicas aumentó la utilidad de éstas para proporcionar ‘vida eterna’ a los patrimonios individuales cuya unidad estuviera sustentada en algo más que en la persona de su titular (el causante). Pero, además y sobre todo, las empresas colectivas de un grupo humano recibían un empuje sustancial. Los bienes de aquellos individuos que no tenían hijos podían dedicarse a proyectos que beneficiaran a la colectividad.

Al disponerse de tales bienes sólo para después de la muerte de su titular y promover la Iglesia la especie según la cual podía ganarse el cielo asignando los bienes en el testamento a causas pías, el resultado es que masas ingentes de bienes pasaron a ser controlados por la Iglesia a través de sus innumerables ‘personas jurídicas’ que servían a las necesidades sociales más variadas. Dado que el flujo de los bienes se movía en la misma dirección siempre (de los individuos a las corporaciones controladas por la Iglesia) el resultado fue la mayor acumulación de bienes de la Historia del mundo occidental en manos de la Iglesia Católica. Las cifras al respecto son asombrosas: hasta un tercio de toda la tierra de Europa Occidental pertenecía a la Iglesia durante la Edad Media y entre un 6 y un 10 % de toda la tierra de Francia pertenecía a la Iglesia antes de la Revolución. Mientras que las herencias que incluían bienes muebles no eran dañinas para el crecimiento económico, las de tierras, que constituyen un stock limitado, sí.

Sebastian Krieg, Gesellschaften als Erben. Erbrechtliche und steuerrechtliche Perspektiven, 2013

Eidenmüller defiende la teoría de la sede vs la teoría de la incorporación

La "doctrina de la incorporación" domina el enfoque del conflicto de leyes en las jurisdicciones de Common Law de todo el mundo.  La situación en las jurisdicciones de Derecho Civil es muy diferente.  Alemania, por ejemplo, siempre ha aplicado y sigue aplicando la "teoría de la sede real".  Según esta teoría, es la "sede real" de una sociedad la que determina el derecho de sociedades aplicable.  Sobre la base de esta teoría, en una decisión histórica de 2008, el Tribunal Supremo Federal alemán sostuvo que una sociedad anónima suiza que tenía su sede real en Alemania debía ser tratada como una sociedad alemana pero no podía ser tratada como una sociedad anónima alemana porque no estaba constituida en Alemania.  Las consecuencias para los accionistas de la empresa fueron, por supuesto, dramáticas: responsabilidad ilimitada por las deudas de la empresa.  Esto fue una buena noticia para los acreedores de la empresa.  El mensaje general para los empresarios y accionistas es claro: si piensa tener su sede real en Alemania y quiere una responsabilidad limitada, debe utilizar una forma societaria nacional para hacer negocios.

Horst Eidenmüller, Shell Shock: In Defence of the ‘Real Seat Theory’ in International Company Law, Oxford Business Law Blog 2022

Sohm sobre la persona jurídica en Derecho Romano

Es mérito de la técnica jurídica desarrollada por los romanos haber concebido la misma idea de una persona distinta de los individuos, como una unidad ideal de sus miembros articulada por reglas, haberla calificado como persona (jurídica) y haberla colocado en el derecho privado como titular independiente de un patrimonio, al mismo rango que los individuos.... la formulación simple según la cual, el patrimonio de las comunidades organizadas (corporaciones) es patrimonio exclusivo de un nuevo sujeto ideal y, así, de un plumazo, separar ese patrimonio clara y nítidamente del patrimonio de sus miembros se descubrió por el derecho romano y la hicimos nuestra desde la Recepción…

El jus privatum sigue siendo para los juristas de la época imperial el derecho que se aplica al individuo, el jus quod ad singulorum utilitatem spectat (Ulpiano en 1. 1 D. 1, 1), La persona compuesta o colectiva (el estado, el municipio, la asociación) sólo puede incluirse en el sistema de derecho privado así concebido presentándola jurídicamente como individuo, es decir, tratándola en virtud de la ficción no como persona compuesta sino como individuo. La persona jurídica es, por lo tanto, una persona ficticia para los juristas romanos, es decir, un individuo ficticio. Queda la idea de que en realidad no hay ningún sujeto capaz de derecho privado (el estado, el municipio, la asociación no son individuos), que por lo tanto los bienes de tales "personas" son en realidad res nullius, no pertenecen a ninguna persona, que el municipio, la asociación sólo juegan el papel de una persona "personae vice fungitur", pero no representa una persona realmente existente (individuo). El derecho privado romano sigue siendo el derecho del individuo. Para participar en el derecho privado, el Estado, la comunidad y la asociación deben ser tratados como individuos ficticios.

Rudolph Sohm, Institutionen des Römischen Rechts, 1887/97

Control judicial del informe de valoración de las acciones tras la separación de socios: las pérdidas generadas por una obra en curso

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña de 22 de abril de 2022

Se produce el supuesto de hecho estatutario (destitución del socio como administrador) de un derecho de separación. El socio legitimado lo ejercita junto con otros socios y comunican a la sociedad que, a su juicio, su participación – el 25 % – valía 2,6 millones de euros –. La sociedad discrepa y se nombra un “experto independiente” que concluye que el valor del 25 % del capital social asciende a poco más de 132.000 euros. Tamaña discrepancia se debe, a juicio de los socios demandantes, a que el valorador había cometido errores y, sobre todo, a que había incluido en su valoración unas pérdidas importantes de negocios de la empresa en Bolivia que los demandantes discuten que se hubieran producido y que, de haberse producido, lo habrían hecho después de la fecha relevante para la valoración, esto  es, el día en el que se ejercitó el derecho de separación.

A juicio de la sociedad demandada, en atención al volumen de pérdidas de la obra de Bolivia -determinado por el experto independiente en 6.204.383,80 euros-, es absurdo sugerir que dichas pérdidas se generaron exclusivamente con posterioridad al día 31 de mayo de 2017. Para que ello fuera así, tendría que haberse producido, en tan corto espacio de tiempo, un evento catastrófico de proporciones colosales que, evidentemente, no aconteció. Las críticas al informe del experto independiente no están fundadas, ya que las cuentas anuales auditadas de Arias Infraestructuras S.A., cerradas a fecha 31 de diciembre de 2017, arrojan una pérdida acumulada de la obra de Bolivia que asciende a 8.334.675,70 euros…

El informe de KPMG refleja que a fecha 31 de marzo de 2017 la pérdida acumulada atribuible a la obra de Bolivia ascendía a 62.715.542 Bolivianos (equivalentes a 7.720.214,23 euros tomando como fecha de cambio el día 3 de octubre de 2017). Para discutir dicho resultado, se afirma de forma insistente en la demanda que las normas contables bolivianas no permiten registrar como ingreso la obra ejecutada pendiente de certificar. En contra de lo que sostiene la parte demandante, la obra ejecutada no certificada sí que se consideró como un ingreso en la contabilidad española de Arias Infraestructuras, S.A., dado que para su confección la sociedad aplica el método de contabilización de los ingresos por el grado de avance de la obra, conforme a lo dispuesto en el Plan General de Contabilidad.

La sentencia comienza explicando que el valor relevante a efectos del derecho de separación es el valor razonable y que este no tiene por qué coincidir con el valor contable.

A continuación, explica que la fecha relevante a efectos de la valoración no es la de cierre del último ejercicio contable sino la de la fecha en la que se ejercitó el derecho de separación.

Seguidamente se ocupa del control judicial de los informes de valoración de expertos y recoge la jurisprudencia recaída sobre el particular.

En esta labor judicial de revisión del informe de valoración, lo esencial será aclarar si éste adolece de errores metodológicos, empleo de variables o parámetros inadecuados que lo invaliden o, por el contrario, si es correcto y razonable –cfr. SAP de La Rioja nº 163/2014, de 16 de junio, [JUR 2014/192424]-. Como recuerda la SAP de Valencia nº 1013/2019, de 17 de julio, [AC 2019/1681], en caso de incorrección valorativa, "el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites, claro está, que impone la congruencia, que permite señalar uno inferior incluso en el caso de que no medie solicitud expresa de la parte”. El sometimiento al control judicial de los parámetros que se han utilizado para la valoración de las acciones o participaciones del socio separado puede conllevar su declaración de nulidad. Esta posibilidad de examen del informe emitido por el experto independiente, de conformidad con el artículo 353 LSC, lo convierte en impugnable en sede judicial: cabe un control de la labor de determinación del “valor razonable” pues, como señala la STS nº 635/2012, de 2 de noviembre, [RJ 2012\10422], ya citada, “este arbitrador no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre albedrío y con independencia de que sea razonable o no, ya que la Ley no tolera la transformación del arbitro en arbitrariedad y la exigencia de que fije un "valor real" o un "valor razonable" excluye el merum arbitrium e impone el deber de actuar de acuerdo con las reglas del arte exigibles en el desempeño del encargo”. La impugnación en sede judicial del informe emitido por el experto independiente para la determinación del valor razonable de participaciones sociales o acciones se ha admitido en diversos supuestos, como los que se enumeran en la CVE-: c3rpi7pm82 Verificación: https://sede.xustiza.gal/cve 16 SJM nº 8 de Barcelona nº 807/2021, de 20 de diciembre: vicios en el consentimiento del experto (SSTS, Sala 1ª, 10-3-1986 y 18-5-2012); mala fe subjetiva del experto (STS, Sala 1ª, 22-3- 2010) o cuando haya incurrido en iniquidad manifiesta; en fin, “cuando el arbitrador infringe la lex artis”. Por ejemplo, cuando utiliza una fecha de referencia equivocada para la valoración (STS, Sala 1ª, 18-5-2012); se utiliza exclusivamente un único método de valoración estático (SSTS, Sala 1ª, 29-7-2008, 23-12-2009 y 18-5-2012); se aplican descuentos o se aplican primas indebidas (de iliquidez o de control; SSTS, Sala 1ª, 28-2-2011 y 2-11-2012); cuando no se toma en consideración el precio de mercado (valor cotizado) o el mercado de referencia no está suficientemente activo (RICAC 3-1-1991y SAP Madrid, Secc. 28ª, 13-12-2007, ECLI:ES:APM:2007:15511).

Entra, en fin, la sentencia a revisar la corrección del informe de valoración del experto. Considera, en primer lugar que

Dado que no se discute que el derecho de separación se ejercitó el día 7 de junio de 2017, debe considerarse adecuada la fecha que se tomó para la valoración de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A., atendida la proximidad temporal que se da entre esta fecha y la que debió utilizar el experto para el cálculo de dicho valor razonable. Es más, tampoco se ha puesto de manifiesto que, en el escaso lapso temporal que medió entre una y otra fecha acaeciese algún hecho relevante que, en definitiva, revelase la falta de correspondencia de la valoración propuesta con el valor razonable de las acciones de la sociedad.

En cuanto a las pérdidas del negocio boliviano la sentencia acoge la valoración del experto independiente. Pero antes de hacerlo, la juez valora el informe de la perito de los demandantes

La perito Rosa María Álvarez López incidió en que con los datos de la contabilidad de la empresa no se podía deducir la pérdida a la fecha de ejercicio del derecho de separación de los socios minoritarios. En concreto, no se especificaba ningún tipo de pérdida que pudiera afectar negativamente a la valoración: i) en el acta del Consejo de Administración de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A., celebrada el 30.03.2017, de formulación de cuentas anuales del ejercicio 2016; ii) en el acta de Junta General Ordinaria de la sociedad, celebrada el día 30.06.2017, relativa al examen y aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2016; iii) en el informe de auditoría de las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016. Aquella profesional se remite a la información de la Memoria de las cuentas anuales auditadas del ejercicio 2017, en la que se alude a un hecho extraordinario –fuertes lluvias-, acaecido en el último trimestre de 2017, que ocasionó importantes pérdidas en la obra de Bolivia. De todo ello se deduce, a juicio de la perito, que, en el primer semestre del ejercicio 2017, no existían más pérdidas valorables significativas a las que hacer mención, que las reflejadas en las cuentas anuales de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A. a 31/12/2016, por lo que no procede realizar ningún ajuste en el pasivo del balance.

… El experto independiente manifestó en el acto del juicio que, al tiempo de su valoración, ya existía un riesgo latente en la obra de Bolivia. Para fijar las pérdidas, Rafael Rodríguez Alves utilizó los estados financieros cerrados a 31 de marzo de 2016 y 2017 de la sucursal de Bolivia, aunque reconoció en sus declaraciones que las pérdidas eran muy difíciles de cuantificar; todo apuntaba a que iban a producirse importantes pérdidas, pues existían retrasos, e incluso su estimación resultó ser más optimista que la que arrojaron los resultados finales.

El dictamen emitido por Diego Comendador y Ana Blanco Sanmartín identifica los datos utilizados para determinar las pérdidas incurridas por la sucursal de Bolivia a fecha de 31 de mayo de 2017. Si a los estados financieros auditados correspondientes al ejercicio cerrado a 31 de marzo de 2017 (- 62.715.542 bolivianos), se le añaden las pérdidas correspondientes a los meses de abril y mayo -obtenidas del Estado de Resultados Acumulado a 31 de mayo-, que ascendían a 3.360.318,53 bolivianos, ello daría unas pérdidas a 31/05/2017 de 66.075.860,53 bolivianos.

Estas pérdidas, al cambio de aquella fecha, serían de 8.460.616,81 euros. Resulta ciertamente complejo identificar la fecha exacta en que afloraron estas pérdidas, como se deduce de las manifestaciones efectuadas al respecto por el auditor de las cuentas anuales del ejercicio 2016….

… unas pérdidas cuantitativamente relevantes ya concurrían en la fecha de ejercicio del derecho de separación. En consecuencia, el valor razonable de las acciones de ARIAS INFRAESTRUCTURAS S.A. que el experto independiente fijó en su informe fue adecuado, pues se le imponía el desarrollo de su labor en un escenario teñido de una incertidumbre notable; así lo demuestra la alusión, y valoración en el informe, de las posibles mejoras futuras en los resultados, según estimaciones de la propia empresa (que no llegaron a materializarse).

Asimismo, se considera correcto el criterio asumido por el experto independiente nombrado por el Registro en cuanto a la valoración de la cartera de obra contratada, en la que no se tuvo en cuenta la obra de Bolivia, precisamente con motivo de las cuantiosas pérdidas existentes.

No cabe asumir, salvo que se haga ex post facto, que, a la fecha de ejercicio del derecho de separación, el valor razonable de la sociedad –y, por ende, de la participación del socio separado- fuera nulo o inexistente. Al tenor de todo lo expuesto, debe desestimarse la demanda

Por qué la regla de la mayoría como regla de adopción de acuerdos en el seno de una corporación conduce a resultados maximizadores del bienestar de todos sus miembros

Imaginemos un grupo de composición diversa. En él, puede que haya un individuo que tiene alergia al sushi y, a la vez sea de piel muy oscura, de manera que si hay que decidir colectivamente sobre a qué restaurante ir, votará en contra de ir a un restaurante japonés pero votará a favor de la playa si se trata de elegir por dónde realizar un trayecto en barco y puede ocurrir que quede en el lado de la minoría en ambos casos (porque son pocos los que tienen alergia al pescado y la piel oscura en el grupo) y no pueda cenar. En tal caso, es, pues, en su interés sustituir la votación por la formación de consensos que le permitan satisfacer en mayor medida sus preferencias cuando dicha satisfacción tiene más valor para él (porque es alérgico al pescado crudo) renunciando a satisfacerlas cuando tienen menor valor para él (remontando el río hasta la cascada).

La votación no es un buen sistema de decisión porque los votos valen todos lo mismo, es decir, no expresan la intensidad de las preferencias individuales, de modo que no hay ninguna garantía de que el resultado maximice el bienestar de todo el grupo, es decir, no hay ninguna garantía de que el ‘saldo’ de la decisión sea positivo, calculado mediante la sustracción de la pérdida que sufren los que pierden la votación de la ganancia que experimentan todos los que ganan. Esta es la gran diferencia entre el mercado político y el mercado económico. En el segundo, los precios – la disposición a pagar – revelan la intensidad de la preferencia de los individuos que compran o venden en el mercado.

También en este sentido, los precios eliminan la necesidad de la cooperación/coordinación explícita en el seno de un grupo humano sustituyendo la decisión unánime por la decisión que maximiza la riqueza del grupo.

En términos económicos, la regla de la mayoría es Kaldor-Hicks eficiente aunque no sea Pareto eficiente. Engert lo explica muy bien. 

Los contratos voluntarios actualizan, normalmente, una ‘mejora de Pareto’ porque ambos contratantes están mejor después de celebrarlo – si no, no lo habrían celebrado - y nadie está peor en la medida en que el contrato no tenga efectos externos (efectos sobre terceros). Esta ganancia resulta del hecho de que si el bien X pasa del patrimonio de A al patrimonio de B en virtud de un contrato de compraventa entre A y B y el precio de X pasa del patrimonio de B al patrimonio de A, es porque A valora ese precio (pongamos que es de 8) más de lo que valora el bien (pongamos que A valora X en 6) y viceversa (B valora X en 10). De modo que no hay justificación alguna para limitar la libertad contractual. Pero ¿tienen algún derecho los terceros a participar en la ganancia derivada del intercambio?

La respuesta afirmativa es fácil de justificar: la Sociedad pone al servicio de A y B toda la infraestructura física e institucional que permite la realización de esos intercambios. Pero esa es una cuestión que no corresponde resolver al Derecho Privado sino al Derecho Fiscal y a las prestaciones de un Estado Social. Idéntica respuesta ha de darse a la cuestión de la justicia o injusticia de la distribución inicial de los recursos (si era justo que el bien X estuviera, inicialmente, en el patrimonio de A): la injusticia de la distribución inicial puede corregirse pero no justifica ‘oponerse’ a la mejora de Pareto articulada a través del intercambio voluntario.

Pero la aplicación del criterio de Kaldor-Hicks es preferible desde el punto de vista del bienestar social también desde otro punto de vista. Este criterio, como es sabido, reza que una transacción debe llevarse a cabo si el beneficio que obtiene el ‘ganador’ supera al perjuicio que obtiene el ‘perdedor’, es decir, en el ejemplo, la transacción sería legítima según este criterio aunque A valorase el bien en 8,5 (sufre una pérdida de 0,5 porque recibe a cambio un precio de 8) si B valora el bien en 10 (porque obtiene un beneficio de 2 que es suficiente para que su ‘saldo’ sea positivo incluso después de haber dejado indemne a A. En el caso, por ejemplo, pagándole un precio de 9 por X en lugar de 8).

Lo interesante de su aplicación para legitimar la utilización de la regla de la mayoría para adoptar decisiones es que, aunque no exijamos que el beneficiado por la decisión – transacción compense efectivamente al perjudicado, las decisiones correspondientes son eficientes desde el punto de vista social y no son injustas estadísticamente para los miembros del grupo. Basta con que (como ocurre con la adopción de acuerdos por mayoría en el seno de grupos en el que no hay coaliciones estables), la posición de cada individuo considerado singularmente respecto del resultado de la votación se distribuya aleatoriamente del lado de la mayoría o de la minoría. Como explica Engert,

“el criterio de Kaldor-Hicks no orienta los cambios de un statu quo a otro estado, sino la elección entre dos estados igualmente posibles” (justo lo que típicamente es el contenido de un acuerdo que se adopta mediante la votación de una propuesta). Y es que, como dijera Coleman, el criterio de “Kaldor-Hicks equivale a subastar la ventaja o el derecho en cuestión al mejor postor”

y es coherente con el criterio normativo posneriano de maximización de la riqueza de la Sociedad.

Engert generaliza este resultado: la regla de la mayoría para la adopción de decisiones puede verse como eficiente en los términos de Kaldor-Hicks y, a la vez, como ‘justa’ en el sentido de que beneficia por igual a todos los miembros de la Sociedad desde una perspectiva ex ante. Para comprobarlo imaginemos que utilizamos el criterio de Kaldor-Hicks como el subastador de Walras. Es decir, que tenemos a un Dios omnipotente que reasigna los bienes a quien los valora más en un proceso de subasta continua. El resultado de ese proceso es que se maximiza el bienestar social. ¿Por qué? porque cada individuo resultará asignatario o no de un recurso aleatoriamente, en función de sus preferencias y su disposición a pagar, de manera que, si las subastas se realizan repetidamente, asignando en cada ocasión los bienes al que los valora más, la Sociedad en su conjunto está mejor (se ha mejorado la asignación de los recursos) y, estadísticamente, cada individuo tiene más probabilidad de estar singularmente mejor que al principio, porque sería muy mala suerte que le hubiera tocado, en cada subasta, siempre del lado de los perdedores y nunca del lado de los ganadores. La mayoría haría el papel del subastador de Walras. Como explica Engert:

“una justificación de la eficiencia de Kaldor-Hicks puede ser que su aplicación generalizada es preferible a otros principios, es decir, susceptible de ser aceptada voluntariamente por todos. Esto podría argumentarse… diciendo que si todos los intercambios se miden de acuerdo con el criterio de Kaldor-Hicks, aunque no se paguen las compensaciones a los perdedores, el resultado es que (casi) todos los miembros de la Sociedad están mejor, o al menos, no están peor. Y la razón es que podemos suponer que los beneficios y los costes se reparten entre los miembros de la Sociedad de forma aleatoria y no sistemática, y, dado que por definición las ganancias superan a las pérdidas, estadísticamente podemos esperar que cada individuo, en promedio, salga beneficiado de la aplicación de dicho criterio de asignación de los recursos.

Obsérvese que, en el seno de una corporación y en la medida en que los miembros de la misma que participan en la adopción del acuerdo no están decidiendo sobre su propio patrimonio, sino sobre el patrimonio colectivo que es la corporación, tienen incentivos para adoptar la decisión maximizadora del valor del patrimonio porque no tienen que decidir sobre quién se quedará con dicha ganancia o cómo se repartirá dicha ganancia: eso está predecidido. O bien los miembros no reciben directamente la ganancia que resulta de la decisión porque se trata de una asociación o una fundación, o bien se la reparten en proporción a su aportación al patrimonio de la corporación como ocurre en las sociedades de capital. De manera que se consigue el mismo resultado que explica Engert. Solo que en lugar de a través de la distribución aleatoria de las ganancias derivadas de la reasignación de los recursos, estableciendo el reparto igualitario de éstas. Naturalmente, para lograr este efecto, y a falta de un subastador de Walras, necesitamos formar una persona jurídica.

Andreas Engert, Gleichheit zwischen Effizienz und Verteilung – rechtsökonomische Rekonstruktion eines Gerechtigkeitspostulats, 2020.

El Juez paraliza la ejecución de la AEAT sobre determinados derechos de crédito por considerarlos ‘activos necesarios’ y ordena la cancelación de los embargos haciendo una interpretación correctora del art. 143.2 TRLC

Por Marta Soto-Yarritu

Es el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 16 de Madrid, de 3 de diciembre de 2021

La AEAT inició un procedimiento de ejecución contra una sociedad en concurso, trabando embargo sobre una serie de derechos de crédito frente a terceros. La administración concursal solicitó al Juez del concurso que declarara que tales derechos de crédito eran activos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial de la concursada y, por tanto, que ordenara la paralización de las actuaciones de ejecución sobre ellos.

El Juez estima la pretensión de la Administración Concursal y concluye que los derechos de crédito son activos necesarios. El Juzgado defiende que la cuestión debe analizarse al margen de criterios contables, debiendo entenderse por bienes necesarios todos aquellos que

“suprimidos mentalmente, impedirían la continuidad de la actividad empresarial o profesional en los términos en que la misma viene desempeñándose”.

Así, el Juez considera que el cobro de los derechos de crédito resulta crucial para continuar atendiendo los gastos comprometidos propios de la explotación de la que es titular la concursada.

Además, el Juez ordena la cancelación de los embargos de la AEAT sobre los referidos derechos de crédito. Reconoce que el art. 143.2 TRLC establece que el levantamiento y cancelación de los embargos trabados en los procedimientos de ejecución suspendidos no puede acordarse respecto de los embargos administrativos. No obstante, el Juez argumenta que se viene haciendo una interpretación de este artículo en el sentido de que esto sólo se aplica a los créditos de la Administración con privilegio especial que justifique un derecho de ejecución separada sobre los bienes trabados.

Para que te inscriban acuerdos adoptados en junta universal tienes que demostrar que estuvieron todos los socios y que aceptaron expresamente el orden del día. No basta decírselo al Registrador

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 6 de abril de 2022

Se rechaza el depósito de cuentas anuales por no cumplir los requisitos establecidos en los arts 97 y 112 RRM al no tratarse de junta universal. La sociedad recurre afirmando que estaban presentes los dos socios y administradores mancomunados que integraban la totalidad del capital social por lo que la junta era universal aunque no resultase del certificado.

La DGSJFP desestima el recurso confirmando la calificación. La singularidad de la junta general consiste en la validez de su constitución y de los acuerdos adoptados en ella, aunque no se hubieran cumplido los requisitos de convocatoria previstos en la ley y los estatutos, siempre que estén presentes o representados todos los socios y acuerden por unanimidad la celebración de la reunión (art. 178 LSC). Considera igualmente que la aceptación unánime del orden del día es fundamental, de modo que no puede tener dicha consideración de universal la junta a la que asistan todos los socios si no consta de forma expresa la aceptación unánime del orden del día.

El arrendatario demandado no puede alegar la compensación en el juicio de desahucio por falta de pago de la renta

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2022

Un arrendador presentó demanda de juicio verbal de desahucio por impago de la renta contra el arrendatario de una vivienda. No se acumuló la pretensión de reclamación de las rentas debidas. El arrendatario reconoció el impago de la renta pero opuso la compensación, alegando que el arrendador había sido condenado por sentencia firme al pago de una determinada cantidad de dinero por ejecución de obras de reparación que correspondían al arrendador.

En primera instancia, se desestimó la demanda de desahucio por entender que concurrían los requisitos para que operase la excepción de compensación y considerar ésta como un medio de pago reconocido. Por el contrario, la AP de Sta. Cruz de Tenerife estimó el recurso del arrendador y concluyó que sí había lugar al desahucio por falta de pago de la renta. Argumentó la AP que: (i) en virtud del art. 444.1 LEC y con fundamento en la naturaleza especial y sumaria de este procedimiento, la demandada solo tenía la posibilidad de alegar y probar que ya se había producido el pago (en la forma pactada en el contrato) o de ejercitar la enervación; y (ii) la compensación no es una forma de pago, sino de extinción de las obligaciones (art. 1.156 del Código civil). Según la AP, el arrendatario solo podría haber alegado la compensación si el arrendador hubiera ejercido también la acción de reclamación de rentas (algo que no ocurrió en este caso).

El TS confirma el criterio de la AP y concluye que el arrendatario no podía oponer la excepción de compensación. Basa su argumentación en que el legislador ha optado por tramitar los juicios de desahucio por impago de la renta por los cauces del juicio verbal y sumario, en vez de como juicio ordinario, en una “deliberada apuesta por agilizar la solución de estas controversias”. Por este motivo, se restringen legalmente los motivos de oposición y no se previó expresamente, dentro del marco procedimental de esta acción, la posibilidad del juego normativo de los arts. 408.1 y 438.3 LEC (excepción reconvencional de compensación). En definitiva,

“la sumariedad del presente juicio de desahucio por falta de pago de la renta y sin acumulación del importe de las rentas adeudadas, determina, por las razones expuestas, que en su ámbito no puedan discutirse cuestiones que no sean las relativas al pago de la renta o la procedencia de la enervación de la acción, sin que quepa, con carácter general, ampliar los motivos de oposición a otras causas de extinción de las obligaciones previstas en el art. 1.156 del CC, que distingue, por una parte, entre pago, identificado como prestación debida en los términos pactados en la relación obligatoria, en este caso en el contrato de arrendamiento; y compensación, concebida ésta última como una solutio sin ejecución de la prestación debida”.

No procede, en general, moderar las cláusulas penales incluidas en un contrato de arrendamiento para el caso de que el arrendatario se retrase en desalojar el inmueble

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2022

Dos sociedades firmaron un contrato de arrendamiento de local por un plazo determinado, pactando una cláusula penal a favor del arrendador aplicable en el caso de que el arrendatario no entregase el local en la fecha pactada, tras la terminación del contrato. Se discute en este procedimiento si, una vez resuelto el contrato por transcurso del plazo contractual, procede o no la moderación de la cláusula penal. Cabe destacar que las partes pactaron una adenda posterior al contrato de arrendamiento, modificando su fecha de vencimiento y que, posteriormente, no se pusieron de acuerdo en cómo debía hacerse el cómputo de los años de duración pactados.

Tanto en primera como en segunda instancia se consideró que el contrato de arrendamiento vencía en la fecha que alegaba el arrendador y que procedía aplicar la cláusula penal pactada porque en tal fecha el arrendatario no había entregado el local. No obstante, la AP de Málaga, dando la razón al arrendatario, concluyó que procedía la moderación de la cláusula penal con base en el art. 1.154 del Código civil, que permite al Juez modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida. Argumentó la AP que el arrendatario no había cumplido con su obligación de desalojar el local al término del contrato de arrendamiento debido a la aparente contradicción en la redacción del contrato, sin que constara que por ello había dejado de cumplir con el resto de sus obligaciones contractuales.

El TS, por el contrario, estima el recurso interpuesto por el arrendador y concluye, tras hacer un interesante repaso de la jurisprudencia sobre las facultades moderadoras de la cláusula penal, que no procede la moderación de la cláusula penal. Según el TS, en este caso concreto, las partes reflejaron en el contrato el carácter esencial del plazo de permanencia en el local, sin que cupieran prórrogas de ningún tipo, hasta el punto de que establecieron libremente una cláusula penal para garantizar el cumplimiento de tal pacto y para determinar los daños y perjuicios de su incumplimiento. En este caso, no hay duda de que, llegado el plazo, el arrendatario incumplió de forma total la obligación de devolución del local, por lo que no pueden entrar en juego las facultades judiciales moderadoras previstas en el art. 1.154 del Código civil, ya que no existe un incumplimiento parcial o irregular de la obligación.

El TS va más allá y concluye que no concurre tampoco una situación de ruptura del equilibrio contractual de las partes que determinase la aplicación de la regla rebus sic stantibus, ni concurren los presupuestos para la aplicación de la Ley de Usura. Tampoco demostró el arrendatario la concurrencia de una extraordinaria desproporción de la cláusula penal con respecto a los daños y perjuicios sufridos, algo que, según la jurisprudencia, habría permitido moderar la cláusula penal.

La integración de los contratos ex bonae fidei también existe en el common law

En el Financial Times cuentan lo siguiente:

Cuando una empresa se encuentra en una situación financiera complicada, lo lógico es que se ‘reestructure’. Esto significa que trate de llegar a un acuerdo con sus acreedores para aplazar pagos y reducir la carga de intereses que paga. Para ello, la empresa, normalmente, tiene que comprometerse a vender activos o a modificar sus contratos con sus proveedores o clientes etc.

Para que la reestructuración vaya a buen puerto se requiere, a menudo, ‘fresh’ o ‘new money’, es decir, aportación de nuevos fondos por parte de terceros. Y aquí es donde se abre un conflicto entre los nuevos acreedores y los antiguos, conflicto especialmente agudo si los antiguos, advertidos de la posibilidad de una futura reestructuración, incluyen en sus contratos protecciones que les permiten vetar cualquier nueva financiación a la empresa que les posponga en el rango para cobrar del patrimonio de la empresa deudora.

Pero como los nuevos financiadores tienen muy buenos abogados y tienen mucho que ganar (porque aunque la empresa refinanciada no pueda pagar a todos sus acreedores, a los que han entrado ‘últimos’ les tiene que asegurar que serán los primeros en cobrar), a menudo, consiguen modificar los contratos existentes y colocarse por delante de los acreedores antiguos que ven así pospuesto su derecho al cobro.

Parece, pues, que este conflicto entre acreedores está llegando a los tribunales norteamericanos y que los jueces no parecen dispuestos a limitarse a leer en el contrato para determinar si la estratagema de los nuevos acreedores supone la infracción de alguna cláusula contractual concreta. Ya saben aquello de que los ‘jueces no sustituyen a las partes en la redacción de los contratos’ típico de la jurisprudencia anglosajona frente a la manga ancha con la integración contractual más frecuente entre los jueces alemanes, por ejemplo, lo que hace a los contratos norteamericanos mucho más largos que los europeo-continentales «when a European and an American lawyer want to express the same thing, an American lawyer needs far more words.« Van Hecke

Cuenta el FT:

En una notable decisión de marzo, un tribunal federal de Nueva York se negó a desestimar una demanda contra el fabricante de colchones Serta Simmons Bedding presentada por LCM, una empresa de inversión crediticia que tenía 7 millones de dólares en préstamos realizados a Serta. Serta, en 2020, había recaudado 200 millones de dólares en un paquete financiero para reestructurar la empresa. Las maquinaciones detrás de esta reestructuración llevaron a un grupo minoritario de prestamistas, incluido LCM, a creer que se había incumplido su contrato de préstamo, en lo que se refería a la posibilidad del deudor de aumentar su endeudamiento preferente (deuda senior).

El juez ha admitido a trámite la demanda primero porque no era evidente que el tenor literal del contrato hiciera implausible la demanda de LCM. Pero lo más llamativo es que la jueza Katherine Polk Failla se aferró a otra acusación de LCM de que Serta había reestructurado su deuda de una manera que violaba el llamado "pacto implícito de buena fe y trato justo" (implied term of good faith and fair dealing). Es decir, la reestructuración era tan contraria al espíritu del acuerdo original entre Serta y LCM —el prestamista había negociado estar en la categoría de deuda de mayor rango— que incluso si no hubiera un incumplimiento contractual en sentido estricto, la reestructuración de la deuda aún podría ser encontrado jurídicamente incorrecta. “De hecho, uno podría concluir razonablemente de las alegaciones de los Demandantes que el Demandado revisó sistemáticamente el Acuerdo de reestructuración ajustando cada disposición que aparentemente le impedía emitir nueva deuda senior, transformando así una transacción previamente inadmisible en una permisible”, escribió Failla.

El periodista explica que los jueces norteamericanos han sido reacios a aplicar la doctrina de la integración del contrato sobre la base de la buena fe (como obliga nuestro art. 158 CC) porque “les obliga a emitir un juicio sobre el estado mental del demandado”. Pero eso no es así. Sería así si la buena fe a la que se refiere el art. 1258 fuera la buena fe subjetiva (‘don creí que’ ‘don pensé qué’) en particular, como oposición a una conducta dolosa en el incumplimiento del contrato. La buena fe objetiva, como mecanismo de integración del contrato es un instrumento para mejor realizar la voluntad común de las partes y requiere demostrar que, si las partes hubieran previsto esa cuestión concreta, la habrían resuelto en la manera que se hace coincidir con las “exigencias de la buena fe”.

Cuando – como ocurre en las refinanciaciones –, los acuerdos se adoptan por mayoría, la expropiación de los acreedores minoritarios es siempre posible y exigir al deudor que cumpla de buena fe sus contratos, también.

El auto de la juez Failla está disponible aquí.