¿Es Cajasur sociedad del mismo grupo que Tremonsa (a efectos de la subordinación concursal de sus crédito) porque ambas sean consocias al 50 % en varias sociedades?

En esta entrada nos aventuramos a averiguar qué podría significar la expresión “socios comunes” en el art. 93.2.3º de la Ley Concursal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2018 se vuelve a ocupar del precepto.

• Las sociedades Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. estaban participadas en un 50% por Grupo de Empresas Cajasur, S.L. y en otro 50% por Grupo Inmobiliario Tremón, S.A. (en adelante, Tremonsa).
• Sermansur, S.L. había sido constituida el 21 de mayo de 2004; Tremusur, S.L., el 22 de enero de 2004; y Tradelia, S.L., el 14 de abril de 2005.
• En el concurso de acreedores de Tremonsa, la administración concursal incluyó en la lista de acreedores los siguientes créditos de Cajasur: un crédito concursal con privilegio especial de 1.021.441,39 euros, que se corresponde con préstamos y créditos hipotecarios constituidos antes de que Grupo de Empresas Cajasur, S.L. asumiera el 50% de las participaciones de aquellas sociedades (Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L.); un crédito concursal ordinario de 7.728.634,38 euros; y otro crédito concursal subordinado de 268.437,36 euros. También se le reconoció un crédito contingente ordinario derivado de un contrato de afianzamiento mercantil.
• Tremonsa impugnó la lista de acreedores, en concreto la clasificación de los créditos de Cajasur, que pidió fueran clasificados como subordinados en cuanto que formaban parte de un mismo grupo de sociedades; y que se denegara el reconocimiento del crédito contingente.

La interpretación del art. 93.2.3º de la Ley Concursal

El motivo primero denuncia la infracción del art. 93.2.3º de la Ley Concursal , en la redacción vigente en el momento en que se planteó la demanda (la redacción originaria de la Ley concursal), que establecía: «se considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios».

… La sentencia recurrida entiende que el momento en que debe concurrir la circunstancia determinante de la subordinación es el nacimiento del crédito, mientras que el recurrente entiende que debe ser la declaración de concurso. 

… No se ha discutido que Sermansur, S.L., Tremusur, S.L. y Tradelia, S.L. formasen parte del mismo grupo de sociedades de Tremonsa, en la medida en que tenía una situación de control apoyada en la tenencia del 50% de las participaciones de cada una de ellas. En la sentencia 134/2016, de 4 de marzo , explicamos por qué bajo la originaria Ley 22/2003, de 10 de julio, podíamos acogernos a este criterio de la situación de control para interpretar el art. 93.2.3º LC… en atención a la ratio de la justificación de la subordinación del art. 92.5 o de la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC , podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado… Este podía basarse en la existencia de un control, directo o indirecto, sobre la sociedad concursada. »

En cualquier caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal , según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio ».

»Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio.

Cosa juzgada en materia de cláusulas abusivas

No resulta controvertido que el Banco instó procedimiento de ejecución hipotecaria contra los prestatarios, en cuyo interés actúa Defuserfin, Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios, en el que éstos opusieron la nulidad de las mismas cláusulas impugnadas en el presente declarativo.

Dicha nulidad fue rechazada por auto firme de fecha 27 de mayo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vila-Real que conoció de dicha ejecución.

l art. 222.1 LEC establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo", entre las misma partes, sus herederos o causahabientes, como resulta del art. 222.3 LEC .

El art. 695 LEC , en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE 15 de mayo del 2013), permite al ejecutado oponerse a la ejecución alegando "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

La cuestión jurídica que se plantea es si el deudor, que legalmente ha podido oponerse a la ejecución hipotecaria, alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que pueda servir de fundamento a la ejecución, no lo ha hecho, puede promover en un proceso declarativo posterior la nulidad de dicha cláusula y por lo tanto, la nulidad del proceso de ejecución.

El Tribunal Supremo en su sentencia 462/2014, 24 de noviembre (Roj: STS 4617/2014 ) ha declarado que: "primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible , que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución ; y segundo, que el ejecutado que , habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución ".

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2018

Disolución por bloqueo en la toma de decisiones. Ha de existir.

Foto: @thefromthetree

Esta sentencia es continuación de los conflictos que se resolvieron momentáneamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016. Tras haber perdido la razón en este pleito – que reconoció el derecho de su hermano a votar las participaciones que el padre les había cedido reservándose, el padre, el usufructo con derecho de voto – el hermano vuelve a la carga e intenta disolver la sociedad por paralización de los órganos sociales. Pero claro, vuelve a perder precisamente porque, al permitirse votar al padre, no había bloqueo.

En el supuesto de autos la paralización, identificada en una junta determinada, no era ni insuperable ni definitiva por cuando la Sentencia de 25 de febrero de 2016 dictada por el Tribunal Supremo determina un nuevo escenario que permite evitar la paralización de los órganos de la sociedad, concretamente la junta, por cuanto se reconocen derechos de voto al usufructuario de 16.634 participaciones, derecho de voto que permite deshacer la paralización detectada en la junta general de 8 de septiembre de 2014. Ignacio ha perdido una parte de los derechos de voto, de modo que actualmente no dispone de derechos de voto tales que le permitan controlar el 50% de las participaciones sociales. No es trascendente que Ángel , usufructuario y titular de esos derechos de voto, no haya acudido a declarar como testigo, tampoco lo es que no se hayan celebrado nuevas juntas en la sociedad. Lo trascendente es que, reconocidos esos derechos de voto al usufructuario, en futuras juntas la situación de bloqueo podrá desaparecer por cuanto Ángel podrá hacer efectivos sus derechos o podrá delegar el voto en quien considere oportuno, como ya ha hecho por medio de apoderamiento a favor de su otro hijo, de Carlos Alberto .

La Audiencia de Barcelona, en su sentencia de 27 de abril de 2018

se limita a constatar

La sentencia impugnada ha valorado correctamente la prueba practicada. La acción ejercitada por Ignacio es una de las de mayor alcance en la vida de una sociedad de capital, no puede utilizarse como una medida preventiva o anticipativa de futuros bloqueos o paralizaciones que no se han constatado, a partir del comportamiento o hipotético comportamiento del titular de los derechos de voto que desharía el empate.

Momento relevante para la valoración de las participaciones en caso de separación de socios

Damián Flores

En el caso, dos socios minoritarios ejercieron su derecho de separación estatutario que fue negado por la mayoría – que adoptó un acuerdo en la junta contrario a la adquisición, para su amortización, de las participaciones de los socios que habían ejercitado el derecho de separación – lo que les obligó a demandar a la sociedad. Finalmente, obtuvieron una sentencia favorable y, en ejecución de la misma, la sociedad acordó adquirir sus participaciones al precio determinado por un experto para su valoración. Pero, insatisfechos los socios separados, ejercitaron la llamada acción individual de responsabilidad contra los administradores a los que acusaban de haber vaciado la compañía y haberse llevado recursos sociales excesivos vía retribuciones.

La sentencia es desestimatoria. No se probó que los administradores hubieran vaciado patrimonialmente la sociedad y, aunque no rebajaron sus retribuciones cuando los ingresos de la sociedad bajaron un cincuenta por ciento, esto no es suficiente para justificar la imposición de una obligación de indemnizar.

Lo que no entiendo es lo siguiente

La parte actora sostuvo en la demanda que los demandados habían actuado de forma negligente y dolosa, al no haber procedido en el año 2009 a la adquisición efectiva de las participaciones, que no se hizo efectiva hasta el año 2014. Además, en ese periodo de tiempo se ha producido un sustancial deterioro patrimonial de la compañía, que ha perdido casi el 50% de su valor, como consecuencia del "vaciado económico" de las empresas del Grupo al que pertenece LICEA 2003 (sociedades administradas también por los emandados). Por todo ello, solicitó que se declarara la responsabilidad como administradores de los demandados y que se les condenara al pago de los daños causados, que se concretan en la pérdida de valor de las participaciones (la diferencia entre el valor que tenían en el año 2008 y el valor que determina el auditor).

La sentencia (del juzgado), que acoge en lo sustancial los argumentos esgrimidos por la parte demandada en el escrito de contestación, desestima íntegramente la demanda. El juez a quo considera que el derecho de separación de los demandantes fue rechazado por la Junta General y no directamente por los administradores, aunque éstos también fueran socios. Por tanto, no nos hallamos ante un acto de los administradores, sino de la propia sociedad, argumento suficiente para desestimar la demanda. Además, la oposición al derecho de separación estuvo justificada, hasta el punto de haber obtenido sentencia a su favor en primera instancia. La sentencia de esta Sección de la Audiencia, aun estimando el recurso, apreció dudas de derecho, por lo que no impuso las costas. Por último, la sentencia, tras valorar la prueba practicada, no tiene por acreditado que los demandados llevarán a cabo la conducta irregular que se les imputa del "vaciado económico" del grupo societario.

La Audiencia confirma la sentencia del juzgado. Y no entiendo que los demandantes alegaran haber sufrido un daño como consecuencia en el retraso en poder recibir el valor de sus participaciones. Porque, en el marco del derecho de separación y a efectos de valoración, el momento relevante es el de la fecha de ejercicio del derecho de separación. Por tanto, los socios que se separaron en ejercicio del derecho de separación estatutario (en 2008) tenían derecho al valor que tuvieran sus participaciones en el momento en que ejercitaron su derecho con independencia de cuándo se produjera efectivamente el acuerdo social para adquirir sus participaciones y amortizarlas y, por tanto, sin que les afectase la evolución de los negocios de la compañía en los años posteriores a 2008.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de abril de 2018.

El otoño de Barcelona contado por un juez

Deutsche Welle

«Quizá si la respuesta que se dio al Procès en 2017 se hubiera dado en 2012, ahora no estaríamos donde estamos»

Jordi Canal

Nos quedamos a sólo un paso de mandar los tanques

Tras oír parte del debate de investidura del Sr. Torra como probable nuevo presidente de la Generalidad de Cataluña, tiende uno a confirmarse en la creencia de que el objetivo de los separatistas que organizaron los hechos de septiembre y octubre pasado desde el palacio de la Generalitat y la sede del Parlament era vivir en Barcelona una nueva “Primavera de Praga”, en su quincuagésimo aniversario. En concreto, el Sr. Torra dijo hace algunos años que, si España se equivoca y nos envía los tanques, tanto mejor. Y los medios separatistas incluyeron una foto como la que introduce esta entrada para referirse a un movimiento de tropas entre cuarteles militares en España. En el Auto que resumimos a continuación, el Supremo “narra” esta historia del objetivo separatista: elevar la tensión hasta el punto de que el uso de la fuerza masiva por parte del Estado se hiciera inevitable y, para llegar a eso, naturalmente, era imprescindible desactivar o sobrepasar las barreras previas al “envío de los tanques”: el tribunal constitucional, el poder judicial, la policía, la intervención personal del Rey como no había tenido lugar desde el intento de golpe de Estado de 1981… Nos quedamos a sólo un paso de mandar los tanques: la aplicación del art. 155 de la Constitución. Sólo cuando éste se aplicó, los separatistas depusieron su actitud y aceptaron la destitución como Govern. La historia que cuenta el Auto del Supremo es, pues, la de los meses que vivimos peligrosamente y estuvimos a punto de vivir en Barcelona una “Primavera de Praga” en la visión de los separatistas. Se tuvieron que quedar con la épica de las cargas policiales del 1 de octubre en lugar de tanques en la diagonal. También en este sentido, el Procès ha sido un fracaso.

El Auto del Tribunal Supremo

por el que se informa a la fiscalía de Schleswig-Holstein de las razones que justifican la extradición de Puigdemont sobre la base de la euroorden es una pieza notable. En primer lugar, porque explica a la fiscalía alemana que, en la interpretación de la Decisión marco sobre la Euroorden (DM) que realiza el Supremo español del art. 2.4 DM, el tribunal alemán sólo ha de comprobar – cuando no nos encontramos en alguno de los delitos a los que se refiere el art. 2.2 DM – “que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de UN delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo”. Por tanto, – dice el TS – hay que entregar a Puigdemont, por aplicación del art. 2.2 DM por el delito de malversación/corrupción. Dado que el art. 2.2 DM prohíbe el examen de “doble tipificación de los hechos” por el Estado de ejecución, el OLG Schleswig-Holstein debería proceder a la entrega de Puigdemont para que pueda ser juzgado por el delito de malversación en España, sin más dilación.

Momento de nacimiento de la deuda derivada de un contrato de renting a efectos de la responsabilidad de los administradores ex art. 367 LSC

Jerte, Ignacio Peyro

Por Marta Soto-Yárritu

En el marco del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas (art. 367 LSC), la Audiencia de Barcelona analiza un contrato de renting para determinar en qué momento nace la obligación. El Juzgado de lo Mercantil había desestimado la demanda al considerar como momento de nacimiento de la deuda la fecha del contrato (anterior al acaecimiento de la causa de disolución).

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 16 de abril de 2018 entiende que la deuda reclamada no nació con la firma del contrato y estima el recurso en este punto. Teniendo en cuenta que se trata de un contrato de tracto sucesivo y bilateral o sinalagmático, la deuda que se reclama deriva de los incumplimientos de las cuotas de renting. Así, el momento de nacimiento de la deuda se produce a medida que las cuotas de renting se devengan y son impagadas. Además, concluye que las deudas son posteriores a la causa de disolución, por aplicación de la presunción legal del art. 367 LSC, ya que el administrador demandado no acreditó lo contrario.

Contratos de financiación y administración de hecho: no hay administración de hecho en una operación típica de financiación

Capilla futurística en una playa china

Por Marta Soto-Yárritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de marzo de 2018 (no publicada todavía en CENDOJ)

Los hechos

Hypothekenbank Frankfurt AG, Sucursal en España (HF), como prestamista, y Chamartín la Grela, como prestataria, firman un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para financiar un proyecto de construcción y puesta en funcionamiento de un centro comercial. Además de la hipotecaria, la operación se rodeó del paquete típico de garantías (entre otras, prenda sobre la totalidad de las participaciones de Chamartín la Grela, prenda de derechos de crédito de cuenta corriente, cesión de rentas correspondientes al arrendamiento de los locales del centro comercial).

Charmartín la Grela entra en concurso y la administración concursal clasifica como subordinados los créditos de HF al considerarlo administrador de hecho de la concursada (art. 92.5 LC en relación con el art. 93.2.2º LC).

HF presenta demanda de incidente concursal impugnando la lista de acreedores y el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid la desestima. Dice el juez que estamos ante un escenario de total control por HF de la prestataria sin margen de maniobra para el órgano de administración de ésta (y consiguiente administración de hecho), entre otros, porque del entramado negocial trabado entre la concursada y HF queda acreditado que la concursada debía entregar a HF todo tipo de información financiera de su negocio, todas las cantidades que recibía la concursada se ingresaban en una cuenta pignorada a favor de HF, y era ésta quien controlaba y decidía el destino de esas cantidades para el pago de la atenciones ordinarias de la actividad de la concursada (justificación principal para la atribuir a HF la administración de hecho, ya que las órdenes de pago de la prestataria con cargo a la cuenta corriente pignorada sólo se ejecutaban tras recibir autorización de HF).

HF apela la sentencia.

El representante del administrador persona jurídica no puede ser considerado administrador de hecho

Capilla futurística en una playa china

Por Marta Soto-Yárritu

Un acreedor ejercita acción de responsabilidad (tanto acción social por deudas como acción individual) contra dos sociedades que eran administradoras mancomunadas de la sociedad deudora, así como contra sus respectivos representantes personas físicas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda presentada y la posterior apelación fue estimada parcialmente, pero no se reconoció que las personas físicas representantes fueran realmente quienes gestionaban la sociedad administrada y demandada, al considerar que el hecho de que una persona física ostente la representación de una persona jurídica administradora de otra sociedad no implica necesariamente que el individuo esté tomando decisiones que exceden el poder otorgado y que, por ello, esté actuando como un administrador de hecho. El acreedor interpone recurso de casación por infracción de la jurisprudencia existente sobre la figura del administrador de hecho.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2018,  aclara que por definición, las personas físicas que representan a los administradores personas jurídicas no pueden ser calificadas administradores de hecho debido a que ejercen las funciones del cargo para el que se las ha nombrado de conformidad a una representación que está prevista por la ley (art. 212 bis LSC). Por tanto, el TS desestima el recurso.

Enlaces del viernes

• La columna de Manuel Conthe sobre los dilemas de Cordelia

• La carta de Feynman a su mujer

• Suicidio y Evolución “el suicidio es un subproducto de nuestra capacidad para sentir dolor y de nuestro cerebro que nos permite ver que la muerte es una escapatoria”

Y todos estos relacionados de alguna forma con Arnold Kling

• Por qué todos acaban viviendo en la misma ciudad: “the kid who gets a cellphone may create a positive externality for other kids who have cellphones, but a negative externality for other kids who don't have cellphones”.

• Por qué estar rodeado de gente aumenta nuestro bienestar “to some extent other people are amenities”

• Por qué hay que seguir defendiendo la democracia liberal y el capitalismo “capitalism is the most cooperative system ever created for the peaceful improvement of peoples’ lives, it has only a single fatal flaw: It doesn’t feel like it.”

• Por qué es preferible la regla de plata a la regla de oro “The Golden Rule wants you to Treat others the way you would like them to treat you. The more robust Silver Rule says Do not treat others the way you would not like them to treat you... it tells you to mind your own business and not decide what is "good" for others. We know with much more clarity what is bad than what is good”

• Por qué la publicidad personalizada no es un mal absoluto y nos ha liberado de los males de la indiscriminada “Enhance Your Penis!”

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho: Johann Johannsson, Flight from the City

La impotencia de Manuela Carmena

May 9, 2018 | Sentencias, Teoría del derecho

Por Pablo de Lora Perspectiva de género, justicia patriarcal y violación   No siempre es fácil determinar qué significa exactamente adoptar una, incorporar la, o formar en “perspectiva de género”, un sintagma que habita en el imaginario académico y colectivo...

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Reparto de herencia y Derecho de Sociedades

May 8, 2018 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Sentencias

Por Jesús Alfaro Águila-Real La versión del Supremo Según el Supremo, el hijo de Belinda, Basilio, de acuerdo con su mujer, Marí Jose, deciden quedarse con unos inmuebles de la madre de él, o sea, de Belinda que formaban parte del patrimonio de Iranzo SL (y en la que...

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Administradores frente a accionistas y acreedores cuando acecha la insolvencia

May 7, 2018 | Derecho Mercantil, Jesús Alfaro, Lecciones

Por Jesús Alfaro Águila-Real Deberes de lealtad para los accionistas y obligaciones pactadas o legales para los acreedores     Creditors’ interests increasingly resemble equity claims as the corporation nears insolvency Ribstein/Alces   As the residual...

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Corrección de errores contables y reformulación de cuentas anuales

May 4, 2018 | Autor, Derecho Mercantil, Legislación

  Por Isaac Ibáñez García   En el Proyecto sometido a consulta pública (“Proyecto de Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas por el que se aprueban los criterios de presentación de los instrumentos financieros y otros aspectos...

Duración de los pactos de accionistas

Foto de twitter, no sé quién es el autor

A través de ILO me entero de una Sentencia de la Cour de Cassation francesa de 20 de diciembre de 2017 que ha establecido que si en un pacto parasocial, su duración se fija por referencia a la permanencia en la sociedad a la que se refiere el pacto por parte de los firmantes de éste, el pacto debe considerarse como firmado por un período de tiempo indefinido y, por tanto, puede denunciarse unilateralmente ad nutum por cualquiera de los firmantes respetando un plazo razonable de preaviso. El contenido del pacto parasocial era el siguiente:

MX era accionista mayoritario y presidente de CFL. CFL tenía el 25 % del capital de una sociedad dedicada a la inversión llamada LBO France Gestion (LBO) y, además, participaciones en diversos fondos gestionados por LBO. El 17 de octubre de 2000 MX, CFL y LBO firmaron un acuerdo sobre las condiciones en las que tanto CFL como MX podrían salir del capital de LBO y que, en particular, establecía el derecho de CFL a beneficiarse de las mismas condiciones de inversión que LBO en los fondos que administraba siempre que la familia de MX conservase el control de CFL y MX en particular continuara siendo accionista. LBO, considerando que este pacto era de duración indeterminada, lo terminó unilateralmente el 4 de julio de 2011 y CFL, considerándolo de duración determinada, demandó por incumplimiento (terminación indebida) pidiendo una indemnización.

Como hemos expuesto en otra entrada siguiendo a Paz-Ares, la jurisprudencia de la Cour de Cassation en este punto es errónea porque no distingue en función del contenido del pacto parasocial. Si el acuerdo entre accionistas es meramente relacional y no impone obligaciones de “prestar” a los firmantes sino que se limita a organizar las relaciones entre las partes en lo que a sus acciones o participaciones se refiere, ha de entenderse excluida la posibilidad de denuncia unilateral del mismo en cualquier momento. La razón es sencilla de explicar: en primer lugar, no hay un problema de vinculaciones opresivas cuando este es el contenido de los pactos de socios. Una vinculación opresiva sólo la habría si el socio firmante del pacto se viera obligado a realizar prestaciones a favor de la sociedad o de otros socios indefinidamente (o cuando todo su patrimonio o una parte importante de éste estuviera, de esta forma, “amortizado”). En segundo lugar, y sobre todo, estos pactos podrían incluirse en los estatutos sociales del mismo modo que puede limitarse la enajenabilidad de las acciones o participaciones o que se reconocen privilegios económicos – o de voto en el caso de la sociedad limitada – a determinadas acciones. Y si los pactos correspondientes estuvieran incluidos en los estatutos sociales, nadie dudaría de que permanecerían en vigor en tanto no fueran sustituidos o eliminados y por todo el tiempo de duración de la sociedad que, – no en Francia pero sí en España – es normalmente indefinida. Si hemos entendido bien cuál era el contenido de este pacto, naturalmente.

La conjura de los necios

Alcazaba de Antequera

Para reforzar nuestras posiciones nos hemos dedicado a discutir con los que sostienen las posiciones más extremas e imbéciles, ridiculizándolos. Unos y otros. Al final los imbéciles extremistas se han vengado y se han quedado con el debate.

Tsevan Rabtan

“Estamos enloquecidos por la identidad”

Lo que sigue es un resumen de esta entrada en Edge de Tooby sobre las desgracias que trae la mentalidad de coalición en ámbitos como la Ciencia en los que el objetivo es conocer la naturaleza y la sociedad humana tal como son, esto es, alcanzar la verdad.

Los instintos coalicionales (“a los míos con razón y sin ella”, “al amigo, hasta el culo, al enemigo, por el culo y al indiferente, la legislación vigente” “Yo contra mi hermano. Mi hermano y yo contra mi primo; mi primo, mi hermano y yo contra el extraño”) nos han salvado de la extinción y han maximizado nuestra capacidad para cooperar con otros pero también lo han hecho de nuestra capacidad para competir, esto es, para entablar no sólo juegos de suma positiva, sino de juegos suma cero no ya con otros individuos sino con coaliciones rivales. Y, con el tiempo suficiente, – esto es especialmente interesante del texto de Tooby – la rivalidad individual acaba por carecer de relevancia. La única importante es la rivalidad entre grupos o coaliciones. Hasta tal punto que la supervivencia individual depende, cada vez en mayor medida, de pertenecer a una coalición determinada. El lobo solitario acaba muerto más pronto que tarde y no encuentra pareja disponible para reproducirse. La pena de destierro equivale a la pena capital. Tooby no parece considerar estos efectos beneficiosos de los instintos coalicionales cuando dice que

“la función principal que impulsó la evolución de las coaliciones es la amplificación del poder de sus miembros en los conflictos con los no miembros. Esta función explica una serie de fenómenos que de otro modo desconcertarían. Por ejemplo, ancestralmente, si no tenía coalición, estaba completamente a merced de los demás, por lo que el instinto de pertenecer a una coalición” (es tan fuerte)”.

Hay una serie de televisión de la época de The Wire titulada Oz en la que se narran las andanzas de los presos y funcionarios de una cárcel de máxima seguridad en los EE.UU. Cada preso nuevo ha de buscar protección en un grupo (los “arios”, los musulmanes, los negros, los sicilianos…). Los presos no tienen más remedio que someterse (se someten de buen grado porque, bueno, son humanos) a la humillación, autonegación, aceptación de ideas absurdas y conductas deleznables moralmente porque la pertenencia a una coalición es la única opción para mantenerse con vida. El conflicto surge porque la identificación con la coalición provoca, a su vez, que las posibilidades de salir de la cárcel – para los presos que no están condenados a cadena perpetua – disminuyan con cada conflicto entre las distintas coaliciones, lo que reduce aún más las posibilidades de expresión individual. Los presos con posibilidad de libertad condicional acumulan nuevas condenas como consecuencia de su pertenencia a una coalición que, por otro lado, es lo que les mantiene vivos.

Dice Tooby que la evolución nos ha programado para ser leales miembros de una coalición o grupo que se distingue de otros grupos en la Sociedad. Nos ha programado para tener conciencia de que somos no simplemente individuos sino miembros de una coalición, entendida ésta como “conjunto de individuos que comparten una identidad abstracta común” y, en consecuencia, se identifican como miembros del grupo e identifican a otros como no-miembros. Esta identidad nos lleva a “defender los intereses comunes y a compartir estados mentales”, como si fuéramos, en alguna medida, un solo individuo.

Ser así proporcionó a los humanos una enorme ventaja competitiva frente a otras especies, ya que la coalición es la base de la cooperación y ésta es la base de la obtención de las ventajas de las economías de escala y de la especialización y división del trabajo. Pero la enorme capacidad de los humanos para cooperar (reforzada por esa capacidad para identificarnos con el grupo) también nos dotó para competir con otras coaliciones de humanos por los recursos, sobre todo, por los recursos reproductivos (en un mundo poco poblado, la competencia por los recursos naturales no parece que fuera muy relevante). En el seno de un grupo de elefantes marinos, dice Tooby, los machos no alfa no se coaligan para destronar al macho alfa aunque “unidos podríamos”. En los humanos, las coaliciones fueron exitosas para proporcionar a sus miembros acceso diferencial a los recursos reproductivos (parejas) y, tras muchas generaciones, todos somos hijos de los que más acendrados tenían los instintos de coalición: “el poder pasó de los machos alfa solitarios a los machos no-alfa pero coordinados eficazmente” pero este cambio sólo se explica si se forman grupos o coaliciones rivales. La competencia por el acceso a las hembras dejó de ser cosa de individuos entre sí para ser una guerra entre coaliciones. Los miembros de la coalición vencedora excluían del acceso a la reproducción a los miembros de la coalición perdedora que devenían cadáveres o esclavos. Y todos somos descendientes de los miembros de la coalición vencedora, no del macho alfa.

¿Quién decide que uno es miembro de una coalición? Los miembros de la coalición. Por tanto,

“Usted es miembro de una coalición solo si alguien (como usted) lo considera como tal y no lo es si nadie lo considera así”.

Esta necesidad de reconocimiento por los demás como miembro de la coalición lleva a que los extremistas acaben dominando las coaliciones. Llamo extremistas a los que llevan hasta el extremo los signos de identidad – de pertenencia – de la coalición, esto es, las creencias, fidelidades, formas de producción, de relación entre los miembros, de comunicación o de “señalizar” la pertenencia al grupo (vestimenta, tatuajes…). Si el grupo es suficientemente grande, se formaran coaliciones en su seno y la tendencia será a que cada coalición profundice en lo que les diferencia de las demás coaliciones. Y aquí dice Tooby algo interesante. Las creencias sobrenaturales y, en general, todas las conductas que no estén apoyadas en la racionalidad eliminan los límites a las posibilidades de diferenciación y de “construcción” de la identidad de la propia coalición. Una vez que crees en un ser sobrenatural ¿qué te impide creer cualquier cosa? (Tooby pone el ejemplo del misterio de la Trinidad – “De orden del señor Cura, se hace saber que Dios es uno y trino” –). Cualquier creencia cementa la coalición. El requisito no es que sea más o menos racional. El requisito es que sea distinta de la creencia de las coaliciones rivales. Cuando una creencia es “transversal” – Tooby pone el ejemplo de la inmoralidad de la esclavitud – deja de tener poder identificatorio y diferenciador por lo que deja de ser un objetivo que se pone en la arena competitiva entre coaliciones rivales.

¿Qué favorece la movilidad social? Educación, acceso al mercado laboral y matrimonio

Uno de los trabajos más celebrados de Raj Chetty (con otros) es el que señala las enormes diferencias geográficas existentes en los Estados Unidos en relación con la desigualdad, esto es, con los efectos que sobre los ingresos de adultos tiene la desigualdad económica de los hogares donde un niño se cría. En un país meritocrático, lo pobre o rica que sea tu familia no debería afectar al nivel de ingresos del niño o la niña que se cría en su seno cuando esos niños se hacen adultos. Sólo la capacidad y laboriosidad del individuo deberían determinar los ingresos. Lo que Chetty y sus coautores descubrieron es que la desigualdad de ingresos de adulto dependía mucho (a igualdad de ingresos familiares) del lugar donde el individuo se hubiera criado. Así, que tu familia fuera más rica o más pobre era casi irrelevante para tus ingresos de adulto en Salt Lake City pero se proyectaba en muchos más o muchos menos ingresos de adulto en Los Ángeles.

¿Se deben estas diferencias al sistema educativo? En otros términos, ¿el sistema escolar en Salt Lake City compensa en mayor medida esas diferencias de riqueza que el sistema escolar de Los Ángeles? El autor explora esta cuestión preguntándose si la explicación de las diferencias en los ingresos de adulto se deben a la “acumulación de capital humano” debida a la escolarización o a la educación recibida de los padres, de modo que la variación en la calidad de las escuelas se correspondería con la variación en la “transmisión intergeneracional de ingresos”, esto es, explicaría los resultados de Chetty.

“Cabría esperar que las áreas en las que hay una alta transmisión de los ingresos (si tu padre era rico, tú serás rico) sean también áreas en las que la diferencia en resultados académicos entre niños de familias con altos ingresos y niños de familias con bajos ingresos es amplia. Por otra parte, si los ingresos de los padres favorecen a los hijos, por ejemplo, proporcionándoles acceso a mejores contactos en el mercado laboral, en tal caso, las áreas donde los niños pobres obtienen buenos resultados en términos de ingresos cuando llegan a adultos no serán, en general, áreas donde les vaya bien en la escuela”.

Y la conclusión es que, aunque hay zonas mucho mejores que otras en el sentido de que no hay grandes diferencias en las calificaciones escolares y en los resultados de los exámenes entre niños pobres y ricos, las zonas en las que estas diferencias son pequeñas – zonas más igualitarias – no se corresponden con las zonas en las que las diferencias de ingresos de adultos de los niños pobres y ricos son las más pequeñas. En otros términos

“las diferencias en el acceso a escuelas de primaria y secundaria de más calidad no es el canal clave que explica la fortaleza de la asociación entre los ingresos de los padres y los ingresos de sus hijos cuando se hacen adultos”

En otros términos, que un niño pobre vaya a una buena escuela no compensa la desigualdad de ingresos y riqueza del hogar donde se ha criado. La escuela no es un factor relevante de movilidad social.

(Mi análisis)… me permite distribuir la variación en la transmisión de ingresos en cuatro componentes: acumulación de capital humano, rentas del mayor capital humano, el componente residual que se explica por el ingreso de los padres condicionado por el capital y componentes no relacionados con los ingresos de familiares de la familia (incluidas las ganancias del cónyuge del niño cuando es adulto y los ingresos procedentes de fuentes distintas del trabajo). Este último componente (ingresos del cónyuge e ingresos no derivados del trabajo) representa dos quintos de la ventaja relativa de los niños de familias de altos ingresos en las zonas geográficas en las que hay una alta transmisión del nivel de ingresos de padres a hijos (poca movilidad). Esto refleja las diferencias en la probabilidad de contraer matrimonio o en la edad a la que se contrae matrimonio más que emparejamiento selectivo (o sea, que los ricos eligen a otros ricos para casarse) o patrimonio heredado n lugar de coincidencias selectivas o herencias. Otro tercio opera a través de las ganancias residuales de los niños. La acumulación de habilidades o capacidades y los rendimientos de tales habilidades representan, cada uno, solo una novena parte del total

…  mis resultados indican que el capital humano juega un papel relativamente pequeño en la variación geográfica en la transmisión intergeneracional del ingreso. Gran parte de esta variación parece reflejar diferencias en las ganancias de adultos de niños con habilidades similares, tal vez debido a las instituciones del mercado laboral… o diferencias en el acceso a buenos empleos (debido, tal vez, a los mejores contactos laborales o a que el mercado laboral esté estratificado socialmente). Un componente aún mayor se debe al componente familiar de las ganancias, esto es, a los ingresos de la unidad familiar y no del individuo, pero este resultado puede ser espurio, ya que las diferencias en la probabilidad de que el cónyuge obtenga ingresos puede deberse a la variación en la edad en que se contrae matrimonio en unas y otras zonas geográficas o para unos u otros niveles de ingresos en lugar de a las diferencias de oportunidades y pueden no ser indicativas del éxito económico de los niños.

Es posible aumentar las oportunidades a través de intervenciones educativas a pesar de que la educación no sea un canal principal que explique las diferencias de oportunidades. Sin embargo, mis resultados sugieren que… las políticas relacionadas con las oportunidades y los resultados del mercado laboral pueden ser más importantes y merecen al menos tanta atención como las políticas promotoras de la igualdad a través de la educación.

Jesse Rothstein, Inequality of Educational Opportunity? Schools as Mediators of the Intergenerational Transmission of Income, April 2018

Efectos de la declaración de la nulidad de una sociedad

Lo que se declara nulo es el contrato de sociedad. Un patrimonio no puede ser declarado nulo. Un patrimonio puede formarse, cambiar en su composición o liquidarse, pero no es válido o nulo

De acuerdo con el art. 57 LSC,

1.- La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley para los casos de disolución.

2.- La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.

3.- En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente. En las sociedades anónimas, cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente.

Lo que dice la doctrina de este precepto

La doctrina española que ha estudiado más detalladamente este precepto (Jiménez Sánchez/Díaz Moreno, en Uría/Menéndez/Olivencia, Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, tomo III 1995, pp 162 y ss) afirma, con carácter general, que de esta regulación se deduce, en primer lugar que

“antes de ser declarada nula, la sociedad anónima inscrita funciona y es tratada por el Derecho como una sociedad perfectamente constituida… de ahí (que se afirme)… el carácter constitutivo de la sentencia que determina la nulidad de la sociedad anónima inscrita…(aunque el precepto diga)… la sentencia que declare la nulidad”,

lo que los autores interpretan en el sentido de que

“la sentencia es declarativa de la causa de nulidad y constitutiva con respecto a la apertura de la liquidación". 

Y añaden:

“… producida dicha declaración judicial, la sociedad no se considera ineficaz, ni se extingue de manera inmediata; lo que sucede es, simplemente, que pasa a ser una sociedad en liquidación… Tampoco resulta del todo correcto afirmar que la sentencia que declara la nulidad de la anónima produce, ex nunc, la ineficacia de la sociedad; lo cierto es que a partir de dicha declaración la sociedad no deviene ineficaz ni se considera inexistente (que sería la consecuencia propia de una resolución de ineficacia con efectos ex nunc). En rigor, la sentencia de nulidad de la anónima no produce, ni ex tunc ni ex nunc, los efectos ordinarios de la nulidad de los negocios jurídicos, es decir, no implica ineficacia de la sociedad, ni retroactiva, ni para el futuro… (pero como)… abre la liquidación… y este es un efecto que, por su propia naturaleza, sólo puede producirse ex nunc y nunca ex tunc (podría hablarse fundadamente de eficacia ex nunc de la sentencia de nulidad)”

Y, más adelante, se hacen hueco de la doctrina que entiende que, respecto de los socios, – no así de los terceros – la nulidad tendría efectos retroactivos.

A partir de ahí, la doctrina ampliamente mayoritaria explica este régimen jurídico de la nulidad aparentemente exorbitante en la “necesidad de proteger los intereses de terceros” que, como la discusión acerca de la sociedad irregular demuestra, no podrían confiar en la validez de los contratos celebrados con la sociedad. El régimen de la liquidación, por el contrario, es altamente protector de los derechos de los acreedores sociales cuyos contratos han de ser ejecutados, sus créditos pagados antes de proceder al reparto del remanente entre los socios.

Jason Collins sobre “Ruido”

Muro de las lamentaciones, foto de Fuencisla Lorente

Cuenta Jason Collins en su blog que Kahneman tiene un nuevo libro en preparación que se llamará “Ruido” – Noise – en coautoría con Sunstein y Sibony. Dice Collins que ojalá el libro sea “más Kahneman que Sunstein”. Porque, a pesar de todas sus limitaciones, el libro del primero “Pensar rápido, pensar despacio” es un gran libro pero que las publicaciones recientes de Sunstein resultan bastante planas

“parecen documentos de trabajo reunidos por un ayudante, lo que podría no estar muy lejos de la verdad dado que Sunstein disfruta de una auténtica <<flota>> de asistentes de investigación. Pero la superficialidad de los libros de Sunstein puede deberse también al ritmo al que escribe: escribe más de un libro por año (en su página de Wikipedia hay más de 30 desde el año 2000 y 10 en los últimos cinco años). Esperemos que Kahneman reduzca la velocidad de Sunstein”

¿Qué es el ruido?

La idea de “ruido” se opone a la de sesgo. Dice Collins que si su báscula de baño “siempre le dice que pesa usted cuatro kilogramos más de los que realmente pesa, está sesgada pero si le da una lectura de su peso diferente cada vez, entonces la báscula hace ruido”. O sea que el “ruido” hace referencia a la falta de coherencia en las decisiones de los humanos ("the chance variability of judgments")

Y, dice Collins, es un concepto útil para “pensar sobre cómo tomamos decisiones”:

Una de las principales razones por las cuales los algoritmos simples son típicamente superiores a los humanos no se debe a sesgos o errores sistemáticos de los humanos, sino más bien a la inconsistencia del juicio humano, a que somos dispersos

Pero, añade Collins, la categoría de decisiones ruidosas es útil especialmente para separar los ámbitos donde es preferible sustituir a los humanos a la hora de tomar decisiones, es decir, para las decisiones que tomamos con alta probabilidad de que sean sesgadas es útil recurrir a la heurística mientras que para decisiones ruidosas – incoherentes – de los humanos, lo mejor es sustituirnos por tecnología en la adopción de la decisión. Porque, en tales casos “es fácil identificar mejores alternativas”.

En esta línea es en la que hemos dicho muchas veces que, en relación con muchas decisiones financieras o que exigen calibrar riesgos y predecirnos en el futuro, la mejor opción es reasignar la toma de decisión. Que sea el grupo el que tome la decisión y no el individuo. De esta forma, eliminamos las inconsistencias.

Lo bueno del “ruido” es que puede medirse

Podemos computar una y otra vez el peso que da la báscula de baño y podemos medir el ruido aunque no sepamos cuál es nuestro verdadero peso. Sin saber cuál es nuestro verdadero peso no podemos medir cuán sesgada está la báscula de baño (lo está en cuatro kilos). Y poder medir el ruido sin saber la respuesta correcta – continúa el autor – nos permite resolver muchos debates aplicando la regla de la prohibición de contradicción lógica. Dos respuestas distintas para una misma cuestión no pueden ser correctas al mismo tiempo. Pero pueden existir si los que dan la respuesta son individuos distintos. Por ejemplo, – dice Collins – cuando una empresa tiene que decidir a qué precio venderá un nuevo producto, si medimos la “opinión” de los empleados, obtendremos un rango de ruido determinado. Uno dice que a 200, otro que a 400, “el ruido es del 0,66” (la diferencia entre ambas es de 200 y la media de las dos mediciones es 300, ergo 200/300 = 66 %). No se ocupa Collins de la cuestión de si medir el ruido nos permite aprovechar la sabiduría de las masas (como en lo de adivinar el peso del buey en la feria). 

El resto del artículo explica la propuesta de Kahneman y otros para reducir el ruido a través de la sustitución de las decisiones humanas por un algoritmo que denomina “regla razonable” que aplican a cómo debería un banco decidir si concede un préstamo a un particular o se lo deniega. El uso de un algoritmo “disciplina” al empleado que ha de decidir y le evita adoptar decisiones incoherentes (“a un cliente con el mismo patrimonio, los mismos ingresos, las mismas deudas, las mismas cargas familiares le denegaste el crédito el año pasado”).

La intimidad del hijo del Marqués y los pleitos por la herencia de su padre y la libertad de información

El Tribunal Supremo ha desestimado finalmente la demanda del hijo del marqués contra EL PAIS por publicar una crónica de las disputas familiares por la herencia en cuya crónica se recogían textos en los que el difunto marqués explicaba lo que pensaba de sus hijos a los que intentó desheredar. El Supremo dice que, dada la envergadura de la fortuna y la publicidad extraordinaria que habían tenido décadas de pleitos, en la medida en que el reportaje periodístico no incluía insultos ni expresiones vejatorias, no atentaba contra la intimidad ni el honor del demandante. Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2018

… si la pertenencia a una familia distinguida con un título nobiliario permite amparar en el derecho a la libertad de información las publicaciones que aludan a temas tan sensibles para la intimidad, tan reservados y exclusivamente pertenecientes a lo más privado como es la salud de una persona, aunque en ese caso, además, se tratara de alguien que gozaba de una indiscutible notoriedad social, menos razones habrá para no amparar en ese mismo derecho las informaciones que, como en el presente caso, se refieran a un conflicto que, familiar en su origen, desbordó sin embargo este ámbito por su dimensión, duración en el tiempo e importancia de los intereses económicos en litigio hasta alcanzar un evidente interés público informativo. 

En definitiva, sin desconocer en general la relevancia del comportamiento previo del afectado para delimitar el ámbito de protección de su intimidad, el hecho de que en el presente caso el demandante o su padre no adoptaran pautas de comportamiento demostrativas de que accedieron a revelar determinados aspectos de su vida privada (en particular los que tenían que ver con el enfrentamiento entre ambos y su proyección sobre el reparto de la herencia y el control del principal activo hereditario) no determina que estos aspectos tuvieran que quedar absolutamente resguardados del conocimiento ajeno, pues el contenido de las disposiciones testamentarias difundidas tan solo venía a refrendar la existencia de una contienda que el curso de los procesos judiciales seguidos durante más de una década ya había puesto de manifiesto, y el conocimiento de ese enfrentamiento tenía y sigue teniendo interés público informativo tanto por la relevancia o proyección pública de las personas implicadas como porque esa disputa familiar había dejado de ser desde tiempo atrás un asunto únicamente relativo a los hijos y la viuda del difunto, dada la importancia del caudal relicto y la repercusión que para la economía nacional podía tener toda decisión que afectara al control del conglomerado empresarial familiar, circunstancia que explica que se informara del tema en la sección de economía de algún diario de ámbito nacional. 

Las anteriores conclusiones no quedan desvirtuadas por el pronunciamiento judicial que pueda haber recaído en alguno de los otros tres procesos instados por el demandante para defender su intimidad (referidos a las informaciones publicadas en la revista «Época», docs. 4, 5 y 6 de la demanda), pues no se justifica una sustancial similitud con el presente litigio. En este sentido, basta con leer el hecho primero de la demanda del presente litigio, en la que el demandante admite que en aquellas otras publicaciones se vertieron insultos contra su persona, y la sentencia firme dictada entonces (14 de julio de 2014) por la sección 13.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , en la que se declaró probado el uso de expresiones como «raterío de cuello blanco» y que, valiéndose de un estilo novelesco, se comparó incluso al demandante con un mafioso de ficción y se le atribuyó un idilio con su madrastra, para advertir que se trata de casos muy diferentes, porque la información aquí enjuiciada no incurre en juicios de valor, se divulgó prescindiendo de expresiones innecesariamente ofensivas o vejatorias y se limitó a exponer y comentar el contenido de las disposiciones testamentarias de forma proporcionada a la finalidad legítima de contextualizar el conflicto y poner en antecedentes al lector.

alto y joven, fino y fuerte

“De las pocas cosas de nuestra casa, ha quedado una foto de mi padre, alto, alto y joven, fino y fuerte en que me sostiene justo a la altura de su frente cuando tenía yo seis meses. Mirarla, remirarla dentro de mi me ha sostenido al borde del abismo, de los abismos a lo largo de tantos años”,

María Zambrano citada en el Jaimecedario, de @thefromthetree

Responsabilidad de los administradores por deudas sociales ex art. 367 LSC: no decae porque el acreedor asumiera conscientemente el riesgo de impago por la sociedad

Taller de Luthiers

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018. Efectúa una interpretación adecuada del significado que deba atribuirse al conocimiento por parte del acreedor, en el momento que contrata con una sociedad, del riesgo de que ésta devenga insolvente y no pueda pagarle lo que le debe. Que el acreedor sepa de la existencia del riesgo y calcule incluso la probabilidad de que no llegue a cobrar, no libera de responsabilidad ex art. 367 LSC (responsabilidad por las deudas sociales contraídas a partir del momento en que la sociedad está en causa de disolución) a los administradores. Es más, como dice el ponente, la composición de lugar que se hace un acreedor diligente es que ese riesgo de insolvencia se reduce, precisamente, porque la ley impone una suerte de fianza legal a los administradores sociales si contratan estando la sociedad en causa de disolución, reduciendo así los esfuerzos – costes de transacción – que tienen que hacer los acreedores para asegurarse de que cobrarán sus deudas.

«Sin perjuicio de que en algún caso, y por la concurrencia de otras circunstancias, (como las descritas en la Sentencia de 1 de marzo de 2001 , en que el acreedor que ejercitaba la acción era socio y había sido administrador de la sociedad en el momento en que se generó el crédito reclamado, o en la sentencia 395/2012, de 18 de junio , en que quien ejercita la acción es un coadministrador que además tenía el 40% del capital social), pueda llegar a entenderse que el ejercicio de la acción por parte de un acreedor constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, debemos recordar que el mero conocimiento de la situación de crisis económica o de insolvencia de la sociedad por parte del acreedor al tiempo de generarse su crédito no le priva de legitimación para ejercitar la acción de responsabilidad prevista en el art. 367 LSC. Por el contrario, al contratar en esas circunstancias conoce la garantía legal que supone respecto del cobro de su crédito que el reseñado precepto haga al administrador responsable solidario de su pago por no haber promovido la disolución, si es que concurría causa legal para ello».

La Audiencia, en el contexto de esta jurisprudencia, entiende que la sociedad demandante contrató con conocimiento claro de un evidente riesgo de impago derivado de la situación de insolvencia del deudor, y lo asumió. Y añade que no contrató «a expensas de una cobertura subsidiaria de los administradores sociales». El punto de diferencia de esta interpretación de la Audiencia con la jurisprudencia de la sala es que esta conclusión se extrae exclusivamente de haber contratado con pleno conocimiento de la situación de insolvencia del deudor, y por lo tanto asumiendo el consiguiente riesgo.

Y la jurisprudencia al respecto no es esta. La sala, en esa sentencia 733/2013, de 4 de diciembre , dejó abierta la posibilidad de que el acreedor que ejercita la acción lo hiciera contraviniendo las exigencias de la buena fe cuando, además del conocimiento de la mala situación económica o insolvencia del deudor, concurrieran otro tipo de circunstanciales adicionales, como las que se reseñan que no concurrían en aquel caso (inciso final del fundamento jurídico 8): «Los acreedores demandantes no estaban, al prestar sus créditos a la sociedad, en unas condiciones de conocimiento y control de dicha entidad que pusieran en evidencia que asumían el riesgo de insolvencia de la sociedad deudora, de tal forma que ejercitar después la acción de responsabilidad contra los administradores ex art. 262.5 TRLSA vulneraría las exigencias de la buena fe». Esas circunstancias van ligadas a que el acreedor demandante al conceder crédito a la sociedad gozaba no sólo de una situación de conocimiento, sino sobre todo, de control de la sociedad deudora que ponía en evidencia el riesgo que asumía de la insolvencia de esta. Lo que concurre, por ejemplo, cuando el acreedor es un socio dominante o relevante de la sociedad deudora. El mero conocimiento de la insolvencia del deudor, que es lo que ocurre en este caso, a tenor de los hechos acreditados en la instancia, no es suficiente. Por ello, procede estimar el recurso de casación, dejar sin efecto la sentencia de apelación y, en su lugar, por las mismas razones que han servido para estimar la casación, acordar la desestimación del recurso de apelación, con lo que se confirma la sentencia de primera instancia.

Ejercicio de acción social de responsabilidad por infracción del deber de lealtad antes de la reforma

@silvi_ta

En síntesis, D. Juan Alberto , aquí recurrente, y administrador mancomunado de la sociedad familiar Transportes Los 8 Primos, S.L., de la que es socio junto a su ex mujer, D.ª Esther , interpuso demanda contra D.ª Salome , hija suya y anterior administradora solidaria de la citada sociedad. Justificó la interposición de la demanda de acción social de responsabilidad en que su hija, mientras fue administradora solidaria de la sociedad (años 2001, 2002 y 2003), vino periódicamente disponiendo de cantidades con cargo a la cuenta bancaria de la sociedad en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad, por un importe que fijó en 62.408 euros. La demandada se opuso a la demanda. Alegó la falta de legitimación activa del demandante, la prescripción de la acción y la cosa juzgada

Se siguen un par de querellas en las que la hija-administradora es condenada pero no por estafa por concurrir excusa absolutoria de parentesco.

… El 11 de abril de 2011, el demandante, administrador mancomunado de la sociedad, mediante acta notarial de notificación y requerimiento solicitó la convocatoria de junta general extraordinaria de socios con la inclusión en el orden del día del ejercicio de acciones judiciales frente a la demandada en su condición anterior de administradora solidaria de la sociedad. Requerimiento que no fue atendido por la otra administradora mancomunada de la sociedad.

o sea, la madre. El padre, demanda y

El juzgado de lo mercantil estimó la demanda… consideró que los procedimientos penales habían interrumpido la prescripción de las acciones civiles para dirimir la responsabilidad de la demandada, de forma que el demandante ejercitaba una acción social de responsabilidad frente a la anterior administradora que cumplía con todos los presupuestos y requisitos exigidos para su aplicación.

La Audiencia revoca porque el padre no había cumplido los requisitos para interponer la acción social y, por tanto, lo que había interpuesto era una acción individual y que ésta no había visto interrumpida la prescripción por las acciones penales, así que la responsabilidad estaba prescrita

El Supremo estima el recurso

Conforme a los hechos acreditados en la instancia, la administradora mancomunada de la sociedad no atendió el válido requerimiento que le hizo el demandante, por acta notarial de 11 de abril de 2011, para que convocase la junta general de la sociedad a los efectos de autorizar el ejercicio de la acción social de responsabilidad frente a la demandada en su condición anterior de administradora solidaria de la sociedad, por lo que concurren las circunstancias previstas en el art. 239.2 L.S.C. para entablar la acción de responsabilidad de los administradores.

A su vez, conforme al contenido y desarrollo de la demanda interpuesta no cabe duda de que la acción ejercitada es la acción social de responsabilidad. … Las conductas de la Sra. Salome fueron realizadas en su calidad de administradora solidaria de la sociedad. Dichas conductas, apropiación de fondos de la sociedad sin justificación alguna, merecen la calificación de antijurídicas por infringir la ley y, además, han producido, con relación de causalidad, un indudable daño patrimonial a la sociedad, concretado en 62.408 euros.

En cuanto a la prescripción

…, es suficiente con que el hecho objeto de investigación en el juicio penal pueda tener una influencia terminante en el juicio civil para que se produzca la interrupción del cómputo de la prescripción. No es necesaria la identidad de objetos entre ambos procesos (penal y civil), sino la conexión entre los hechos denunciados en la jurisdicción penal y el objeto del proceso civil. En los procesos penales se denunció la intervención de la administradora en la apropiación indebida de fondos de la sociedad, hecho que constituye, en esencia, el objeto de la acción social de responsabilidad que se plantea en el procedimiento civil. Por lo que debe considerarse que el plazo de prescripción de dicha acción quedó interrumpido por la pendencia de las causas penales. En el presente caso, la notificación de la desestimación del recurso de apelación se realizó con fecha 14 de abril de 2008, por lo que aún no habían transcurrido los 4 años del plazo de prescripción de la acción en el momento de la interposición de la demanda.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2018

¿Qué significa «invalidez permanente absoluta y parcial por accidente»?

Sorprende un poco que se sigan definiendo así los riesgos cubiertos. Es la Sentencia del Tribunal Supremo 17 de abril de 2018

Don Antonio contrató en el año 2007 con Seguros Generali una póliza de accidentes. En la citada póliza como garantías aseguradas, entre otras, se establecía la siguiente: «invalidez permanente absoluta y parcial por accidente». A consecuencia del accidente sufrido por don Antonio , el día 12 de julio de 2010 fue declarado en situación de invalidez permanente total derivada de accidente no laboral, a resultas de lo cual reclama a la aseguradora la suma de 16.790 euros, más el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y la condena a cumplir los gastos médicos y quirúrgicos sin limitación temporal alguna, con fundamento en el artículo 3 de la citada Ley . La aseguradora se opuso a la reclamación por considerar que en ningún caso era objeto de seguro la incapacidad permanente total, sino únicamente la invalidez absoluta y la invalidez permanente parcial, y que las definiciones de las garantías de invalidez y las condiciones que se consideran limitativas en la demanda se encuentran en la solicitud de seguro, conociendo las condiciones generales del seguro al contratar, como se deduce de su firma bajo la cláusula que reconocía haberlas recibido. Lo que hizo la aseguradora fue consignar en concepto de indemnización la cantidad de 2.518,50 euros por la cobertura de invalidez permanente parcial, consistente en la pérdida total de la movilidad del tobillo en un 15%, conforme al baremo estipulado en las condiciones generales para cifrarla…

El Supremo revoca la sentencia de la Audiencia y confirma la de primera instancia porque considera ambigua la cláusula que hemos resaltado en negrita, a la que califica de limitativa de los derechos del asegurado. No se entiende por qué la aseguradora habla, en la misma línea de invalidez permanente y absoluta y parcial. Las categorías homogéneas son incapacidad temporal/invalidez permanente e invalidez total (para la propia profesión) e invalidez absoluta (para cualquier profesión)

Las condiciones particulares introducen una duda sobre la incapacidad permanente total al distinguir solo la incapacidad permanente absoluta y parcial. La interpretación contra proferentem más adecuada es la de entender que la incapacidad permanente total, dadas las circunstancias del contrato, que asegura a un trabajador de una profesión determinada, ante la falta específica de previsión, equivale a una incapacidad permanente absoluta y como tal ha de ser baremada. La invalidez permanente total inhabilita al asegurado para el ejercicio de su profesión, lo que se puede producir tanto por una lesión grave como por una menos grave pero decisiva para el desempeño de la actividad laboral, por lo que la interpretación de la Audiencia Provincial, que barema conforme a la incapacidad permanente parcial, no estando regulada la baremación de la incapacidad permanente total, contraría la regla del 1288 del Código Civil. »Partiendo del planteamiento del recurso, desde la perspectiva de interpretación contractual, las condiciones particulares son oscuras: primero, por no hacer mención a la invalidez permanente total y segundo, porque al no hacer mención a este tipo de invalidez, el asegurado desconoce cómo va a ser indemnizado. Esa oscuridad ha de perjudicar a la parte que ha redactado el contrato y por tanto, la interpretación que ha de hacerse es que producido el siniestro de declaración de invalidez permanente total, ésta ha de indemnizarse conforme a lo establecido en las condiciones particulares para la invalidez permanente absoluta

Cálculo del plazo de ejercicio de la acción para impugnar un swap por vicio del consentimiento: la consumación del swap como dies a quo

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018

A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. »En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

»En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés.

Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia».

La aplicación de esta doctrina lleva a aceptar el segundo motivo del recurso de casación. En el presente caso, las partes suscribieron el swap (folio 99) el 6 de septiembre de 2006. La fecha de inicio de la operación era el 8 de septiembre de 2006 y la de vencimiento el 8 de septiembre de 2016, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 4 de junio de 2013 no había transcurrido el plazo legal para ejercitar la acción. Conviene recordar, por lo demás, que la acción de nulidad no nace con el agotamiento del contrato y es posible su ejercicio durante la vigencia del mismo: la acción de impugnación puede ejercitarse antes de que tenga lugar el dies a quo del plazo de impugnación y hasta que transcurra el plazo de cuatro años desde su consumación.