La liquidación de la avería gruesa en la Carrera de Indias

“No faltaban casos en que se lanzaba al mar parte de la carga para conseguir darle mayor estabilidad al buque, concluyendo el viaje sin mayores problemas y con la mayor parte de la carga a salvo. funcionaba entonces un mecanismo de compensación por el cual el que había perdido sus mercancías era resarcido por los que las habían salvado. Así se conseguía que nadie quedara arruinado y todos tuvieran una merma proporcional: se trataba de la denominada antaño avería gruesa. aunque durante los siglos XVI y XVII los maestres continuaban usando el procedimiento heredado de la Edad Media, no resultaba fácil lograr tal solidaridad en la desgracia y había que recurrir a largos pleitos para conseguirla.

En estos casos, el procedimiento era el siguiente. Cuando el maestre llegaba con su barco después de superar un momento crítico lanzando al marte parte de la carga (‘alijar la carga’), solicitaba a la Casa de Contratación que se declarase el caso de avería gruesa, prestándose a relatar lo sucedido, teniendo que convencer a los jueces de la Audiencia de la Casa de que el percance se había debido a las condiciones meteorológicas y no a la impericia o negligencia del piloto o de la tripulación. Si no los convencía, su suerte estaba echada. Si su declaración era aceptada, la Casa abría un pleito ‘por avería y caso fortuito’ y pedía a los cargadores (los dueños de las mercancías transportadas en el buque) que nombrasen un procurador y que llevara su representación. En numerosas ocasiones, no recibía respuesta alguna, por lo que se les requería en una segunda notificación, pero por el momento, contestaran o no, se les daba por enterados. Ello hacía que algunos respondieran poniendo en duda los hechos, pues no había pruebas de que se hubiese alijado la mercancía o que si llegó a producirse… fue debido al mal gobierno del barco, a la insuficiente tripulación o a ir el navío sobrecargado…. en más de una ocasión el desprenderse de parte de la carga era fingido.

En consecuencia, el maestre tenía que presentar los oportunos documentos justificadores del suceso, que no solo debían ser originales, sino también simultáneos a los hechos, o sea, redactados en plena tormenta con las firmas del escribano de abordo, del maestre, del piloto, del contramaestre y de algunos tripulantes pues debía constar que la tripulación era la que había pedido más de una vez que se alijara la carga… era el requerimiento al que seguía la notificación refrendada por el escribano y el acuerdo, donde maestre y tripulantes volvían a firmar. Seguía el inventario de las mercancías alijadas. Por último, en la prueba testifical, los testigos tenían que demostrar que la nave había pasado las visitas e inspecciones y que salió de puerto carenada, pertrechada y tripulada adecuadamente.

Cumplir con todos estos trámites llevaba meses, y al final de los mismos, la Casa de Contratación declaraba el caso de avería gruesa, por lo que se procedía al reparto de las pérdidas, para lo cual cada parte nombraba a un tercero u hombre bueno que debía ser aceptado por la parte contraria y esos terceros eran los que estimaban el importe de lo que se había arrojado al agua, el valor total de la carga y del barco, obteniendo así el porcentaje de lo perdido. Solo faltaba entonces cobrar el importe de lo asignado a cada parte implicada… pero los que habían salvado su carga – algunos imposibles de localizar – no daban facilidades para dar la cantidad compensatoria que se le reclamaba, por lo que la posibilidad de que los maestre se resarcieran de las pérdidas por este procedimiento eran bastante remotas. Solo les quedaba la indemnización ajustada con los aseguradores.

Enrique Martínez Ruiz, Las flotas de Indias, 2022

Saber contar te salva la vida

La idea de que las decisiones del grupo deben ser ‘unánimes’ y que todos deben someterse a lo que decida la mayoría está, seguramente, ‘impresa’ en nuestra psicología por la evolución porque era una estrategia que mejoraba las posibilidades de supervivencia individual. Muchos animales son capaces de “detectar el quórum”, esto es, de detectar “el número mínimo de individuos que apoyan una decisión de grupo”.

Así ocurre en los insectos sociales, “cuando un hormiguero debe cambiar de ubicación, las evaluaciones individuales sobre los posibles nuevos lugares de anidación se convierten en una decisión colectiva de las hormigas mediante un umbral de quórum, es decir, el número de hormigas en un nuevo lugar de anidación”. A veces, incluso, se desarrolla “una tendencia exagerada a copiar a la mayoría”. Hay un pez en el que

“la dirección de desplazamiento de los peces solitarios está determinada por el número de congéneres que van en cada dirección. Es importante destacar que estas respuestas de quórum mejoran la precisión y la velocidad de la toma de decisiones en caso de riesgo de depredación. Del mismo modo, los carnívoros utilizan el quórum en el contexto de las decisiones de movimiento evaluando el número de miembros del grupo que vocalizan. Por último, en los babuinos (Papio anubis) la probabilidad de que los individuos sigan a un grupo depende del número de iniciadores; es más probable que los individuos sigan cuando hay un alto acuerdo entre muchos iniciadores”.

Como se comprende fácilmente a través de estos ejemplos, al margen de que mejore el sentido de la decisión, lo crucial es que la decisión sea unánime porque eso es lo que maximiza la capacidad de defensa del grupo y, por tanto de los individuos, frente al depredador (cuanto más grande es el grupo, menos probabilidad de ser presa individual, más fácil es detectar al depredador y más fácil es confundirlo),

V., también A basic sense of numbers is shared by countless creatures

Andreas Nieder, The Adaptive Value of Numerical Competence, Trends in Ecology & Evolution, July 2020, Vol. 35, No. 7

Caducidad y efectos de la acción pauliana

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2021

En el concurso de COESELPE, una acreedora (ACCILABER) interpuso acción pauliana ex. art. 1.291.3º del Código civil (rescisión por fraude) contra un contrato de permuta por el que la concursada transmitió a dos particulares un porcentaje de determinadas fincas a cambio de un porcentaje de las participaciones de una sociedad (que acabó siendo absorbida por la instante de la acción pauliana (ACCILABER)). ACCILABER alegó que las participaciones entregadas a la concursada tenían un valor nulo por ser el patrimonio neto de dicha sociedad negativo.

La AP de Madrid desestima la acción pauliana. Analiza tres cuestiones interesantes:

- Caducidad de la acción: La AP de Madrid analiza cuál debe ser el dies a quo del plazo de caducidad de cuatro años establecido en el art. 1.299 del Código civil. Concluye que no es la fecha de la escritura pública de permuta y ni siquiera el momento en el que se tiene noticia del hecho, sino el momento en el que se conoce la trascendencia lesiva del hecho (teoría de la insatisfacción). Analizando los hechos concretos del caso, concluye que han transcurrido más de cuatro años desde que ACCILABER pudo conocer el nulo valor de las participaciones permutadas que alegaba y la situación de insolvencia de COESELPE.

No es aceptable el argumento de ACCILABER de que el dies a quo debe ser la fecha en que los nuevos administradores de ACCILABER (los que interpusieron la acción pauliana) fueron nombrados.

- Valoración de las participaciones sociales: Aun cuando la acción no hubiera caducado, ésta tampoco habría prosperado porque la valoración de las participaciones permutadas que hizo la demandante (atendiendo al valor teórico contable) no era apropiada. Lo que habría que haber determinado es el “valor razonable” atendiendo al descuento de flujos de caja estimados o a los métodos mixtos basados en el fondo de comercio o goodwill (que representa el valor de los elementos inmateriales de la empresa, que, aun no reflejado en el balance, reporta ventajas a ésta sobre otras del sector (calidad de la cartera de clientes, liderazgo sectorial, marcas, alianzas estratégicas, etc.)).

“Todo ello sin olvidar otros métodos como los de creación de valor (EVA, beneficio económico, cash value added, CFROI) y los de opciones (modelo de BlackScholes, opción de invertir, ampliación del proyecto, aplazamiento de la inversión, usos alternativos).”

- Efectos de la acción pauliana: Por último, aun si la acción pauliana hubiera prosperado, los efectos que pretendía el acreedor instante de la acción (restitución recíproca) tampoco habrían procedido. Recuerda la AP de Madrid la doctrina del TS que diferencia entre los efectos de la acción rescisoria concursal y de la acción pauliana:

“Los efectos del ejercicio de la acción pauliana en caso de estimarse tan sólo benefician al acreedor que hubiera ejercitado la acción, quien lo hace en su nombre e individualmente; esto es, no se produce propiamente una reintegración de los bienes afectados al patrimonio del deudor, restaurando así la garantía patrimonial a favor de todos los acreedores, sino que sólo se consideran los actos impugnados como no ocurridos en relación con el acreedor actor, para posibilitar la ejecución de su crédito en las mismas condiciones en que se encontraba antes de haberse concluido el acto de disposición impugnado. "(E)ste carácter personal de la acción determina por una parte que, en principio, la legitimación para su ejercicio corresponda al acreedor perjudicado, y por otra que la ineficacia del acto impugnado sea relativa y parcial, pues la privación de eficacia del acto impugnado lo es sólo respecto del acreedor que acciona y en la medida estrictamente necesaria para subsanar el perjuicio sufrido

No procede la rescisión del pago de la concursada de una deuda de otra sociedad de su grupo por considerarse probado que existieron ‘ventajas compensatorias’ (sacrificio patrimonial justificado)

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2021

IBERCAJA interpuso acción cambiaria de reclamación de cantidad contra dos sociedades de un mismo grupo (GLOBAL y CCH), en la que se trabó embargo contra determinadas fincas de CCH. Otra sociedad del grupo, LATERAL, pagó parcialmente la deuda de GLOBAL y CCH mediante el descuento de un pagaré. Posteriormente, LATERAL fue declarada en concurso y la administración concursal interpuso acción rescisoria contra el pago de deuda ajena realizado por la concursada en favor de GLOBAL (sociedad matriz del grupo) y CCH (filial de la que LATERAL tenía indirectamente el 100% del capital social).

La AP de Madrid considera que dicho pago de LATERAL no es rescindible.

En primer lugar, afirma que el acto no es gratuito, por lo que no opera la presunción de perjuicio iuris et de iure del art. 227 TRLC: La AP de Madrid recuerda la doctrina del TS según la cual en el pago de deuda ajena puede haber un interés, lo que excluye que sea un acto de mera liberalidad, dado que su causa puede estar ligada al beneficio indirecto que se percibe.

En segundo lugar, la sentencia analiza si en este caso particular LATERAL obtuvo dicho beneficio indirecto (de tal forma que pueda excluirse la existencia de perjuicio patrimonial injustificado) y concluye que sí existió tal beneficio y, por tanto, el pago no es rescindible. Recuerda que, según la doctrina de las “ventajas compensatorias”, no puede invocarse el “interés de grupo” en abstracto, sino que es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por la concursada. En este caso particular, la AP de Madrid encuentra justificado el pago en relación con ambas sociedades:

• En relación con la sociedad matriz (GLOBAL), porque ésta era financiadora de LATERAL y, por tanto, el pago a favor de GLOBAL se trata de una medida de apoyo a la sociedad que le asistía financieramente y era acreedora de la concursada en una suma considerable (superior en todo caso al importe del pagaré descontado para el pago de la deuda).
• En relación con la filial de la que la concursada tenía indirectamente el 100% de sus participaciones (CCH), porque el pago permitió la liberación de embargos sobre fincas de la filial, de forma que LATERAL protegió indirectamente su propio patrimonio (si se minora el patrimonio de la filial, sus participaciones se degradan y, con ello, el propio patrimonio de LATERAL).

Swap: la demandante debió haber llamado a testificar a su asesor financiero para demostrar que no tenía los conocimientos suficientes de acuerdo con el principio de facilidad probatoria

Por Mercedes Agreda

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2022

La sociedad demandante había alegado con éxito la nulidad de un contrato de swap contratados con Banco Santander por error en el consentimiento en primera instancia. La sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial al entender que contaba con un asesor financiero en su plantilla que tenía capacidad para entender los riesgos del producto que contrataba.

Asimismo concluye la sala que quedó acreditado que la ausencia de información escrita precontractual por parte del banco no generó perjuicio alguno en la parte demandante (calificable como cliente profesional) dado que conocía a través de su asesor financiero las características del producto que adquiría, sus riesgos y las consecuencias de su cancelación.

En prueba testifical quedó probado que la demandante contaba con este empleado, que sin embargo esta no identificó ni llamó a testificar. Los testigos aportados por Banco Santander dieron suficientes datos como para que esta persona fuera claramente identificable (nombre de pila y algunos detalles de su relación con la demandante y CV). El TS concluye que de acuerdo con el principio de facilidad probatoria, era la parte demandante la que debió acreditar que su asesor financiero carecía de cualificación para superar el pretendido déficit informativo, y sin embargo se abstuvo de citarlo como testigo.

Aceptar una liquidación de un derivado concreto no equivale a confirmación de un contrato anulable

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2022

La sociedad demandante había alegado con éxito la nulidad de un contrato de swap y un put con barrera contratados con Banco Popular por error en el consentimiento en primera instancia. La sentencia fue confirmada por la Audiencia Provincial.

En casación, el banco alega únicamente que uno de los derivados contratados fue posteriormente confirmado por los actos propios de la demandante. El contrato no generaba liquidaciones periódicas, y la única liquidación final fue objeto de un acuerdo especial de pagos que implicaba la venta de un inmueble y en el que la demandante declaraba: la liquidación del derivado 775-34 que no nos es posible satisfacer y asumimos. Alega la recurrente que este último inciso muestra una clara voluntad de confirmar el contrato y la renuncia a la acción de nulidad.

El TS mantiene el criterio de que en la confirmación tácita, esa voluntad de confirmar debe manifestarse mediante actos concluyentes y un comportamiento del que se infiera inequívocamente.

A la vista del contexto de este acuerdo de pago, el TS concurre con las sentencias anteriores. La aceptación de la forma de pago solo significaría:

la aceptación de esa fórmula como abono de la enorme cantidad liquidada, pero no parece sino dirigida al intento de reducir el endeudamiento y evitar mayores males derivados del devengo de intereses y otros gastos que se habrían generado por la importante cifra adeudada. Partiendo, como establece la Audiencia, de que no hubo negociación ni transacción, del simple pago por la actora de la cantidad total liquidada aceptando la propuesta de venta hecha por el banco para evitar un mayor quebranto económico y que la situación se fuera agravando, no advertimos que el cliente convalidara el consentimiento erróneamente prestado

En los contratos con empresarios, no procede ni el control de transparencia ni el de abusividad. Solo el de incorporación

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2022

Dos personas físicas suscribieron un contrato de préstamo hipotecario con Kutxabank destinado a la refinanciación de deudas de su negocio. Los intereses del préstamo estaban referenciados al IRPH. Los prestatarios interpusieron demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula relativa al IRPH, alegando falta de transparencia y abusividad.

El TS concluye que los prestatarios contrataron en calidad de empresarios y que, por tanto, no les es aplicable la normativa de protección de consumidores. El TS recuerda que no procede aplicar los controles de transparencia material y de contenido a las condiciones generales en contratos celebrados entre empresarios o profesionales. El único control que puede ser aplicado en este caso es el control de incorporación, que el TS considera superado en este caso. El TS reitera que el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.Concluye el TS que

“en el caso de la cláusula que establece el índice de referencia en un préstamo hipotecario a interés variable, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica es suficiente”.

Por último, el TS añade que

“tratándose de un adherente no consumidor, el ordenamiento jurídico toma en consideración la diligencia exigible al prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general.  En el presente caso, no existe dato alguno que permita afirmar que la inserción de una cláusula en la que se establece como índice de referencia del préstamo hipotecario uno de los índices oficiales (que hemos considerado como no abusiva incluso cuando se incluye en un préstamo concertado con un consumidor) pueda considerarse como un abuso de posición dominante ni como una actuación de la entidad financiera contraria a la buena fe.”

No procede la condena en costas en la cláusula IRPH si el consumidor recurrente desiste del recurso

Auto del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2022

El TS ha resuelto que, en los casos de IRPH, el desistimiento del recurso por el consumidor no llevará aparejada la condena en costas. Considera que los dos autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 y las tres sentencias del TS de 27 de enero de 2022 que resuelven sobre el IRPH determinan la desaparición sobrevenida del interés casacional para resolver el recurso y justifican la no imposición de costas al recurrente.

La elección estratégica de China

imagen: @thefromthetree

Escribe Hu Wei sobre la invasión rusa de Ucrania, en particular sobre qué aconseja que hagan las autoridades chinas lo siguiente:

China no puede estar atada a Putin y debe desvincularse de Rusia lo antes posible. En el sentido de que una escalada del conflicto entre Rusia y Occidente ayuda a desviar la atención estadounidense de China, China debería alegrarse e incluso apoyar a Putin, pero solo si Rusia no cae. Estar en el mismo barco que Putin afectará a China en caso de que pierda el poder. A menos que Putin pueda asegurar la victoria con el respaldo de China, una perspectiva que parece sombría en este momento, China no tiene la influencia suficiente para respaldar a Rusia. La ley de la política internacional dice que “no hay aliados eternos ni enemigos perpetuos”, sino que “nuestros intereses son eternos y perpetuos”. En las circunstancias internacionales actuales, China solo puede proceder salvaguardando sus propios intereses, eligiendo el menor de los dos males y desembarazándose del peso de Rusia lo antes posible. A día de hoy quizá haya todavía una ventana de una o dos semanas antes de que China pierda cualquier margen de maniobra. China debe actuar con decisión.

China debe evitar jugar a dos bandas. Debe dejar de ser neutral y elegir la posición dominante en el mundo. En la actualidad, China ha tratado de no ofender a ninguna de las partes y caminó por un término medio en sus declaraciones y elecciones internacionales, incluida la abstención en las votaciones del Consejo de Seguridad de la ONU y la Asamblea General de la ONU. Pero esta postura no satisface las necesidades de Rusia, y ha enfurecido a Ucrania y… a sus simpatizantes, poniendo a China en el lado equivocado a los ojos de gran parte del mundo. En ocasiones, una apariencia de neutralidad es una opción sensata, pero no es el caso de una guerra como ésta en la que China no tiene nada que ganar. Dado que China siempre ha defendido el respeto por la soberanía nacional y la integridad territorial, solo puede evitar un mayor aislamiento si se pone del lado de la mayoría de los países del mundo.

China debe evitar… que Occidente la aísle más. Debe separarse de Putin y renunciar a la neutralidad ayudará a mejorar la imagen internacional de China y facilitará sus relaciones con Estados Unidos y Occidente. Aunque es difícil y requiere mucha sabiduría, es la mejor opción para el futuro. No se puede ser optimista respecto a que esta guerra vaya a retrasar significativamente el cambio estratégico de EEUU de Europa a la región del Indo-Pacífico. Ya hay voces en los EE. UU. que señalan que Europa es importante, pero China lo es más, y el objetivo principal de los EE. UU. es evitar que China se convierta en la potencia dominante en la región del Indo-Pacífico. Bajo tales circunstancias, la principal prioridad de China es hacer los ajustes estratégicos apropiados y modificar las actitudes estadounidenses hostiles hacia China para salvarse del aislamiento. El objetivo final es evitar que Estados Unidos y Occidente impongan sanciones conjuntas a China.

… la guerra ruso-ucraniana puede descontrolarse. Una causa justa atrae muchos apoyos; una injusta, poco… Si China quiere mostrarse como una gran potencia responsable, China no solo no puede apoyar a Putin, sino que debe tomar medidas concretas para evitar las posibles aventuras de Putin. China es el único país del mundo con esta capacidad y debe aprovechar al máximo esta ventaja única. La pérdida del apoyo chino por parte de Putin muy probablemente terminará con la guerra, o al menos impedirá la escalada.

¿Con quién tienes los vínculos más estrechos? ¿con tus parientes, con los de tu aldea, con los de tu nación o con los de tu edad?

Estamos acostumbrados a distinguir entre los sistemas de organización social basados en el parentesco los de familia nuclear y los de familia extensa, tribal o a base de clanes. Europa Occidental es el paradigma del primero y Oriente Medio y China el del segundo. Pero hay más. Por ejemplo, en África es frecuente que los vínculos más estrechos de un individuo no se creen con sus parientes sino con sus coetáneos, esto es, con los miembros del poblado o de la etnia cuya socialización ha corrido pareja. Y tampoco faltan sociedades en las que los lazos más estrechos tienen lugar con los que habitan en la misma ciudad, poblado o aldea con independencia de si están emparentados o la cohorte a la que pertenecen.

El tipo de organización social influye en todos los ámbitos de la vida privada y pública. Los occidentales son “WEIRD”, esto es, monógamos, individualistas, pacientes, cooperativos con extraños, democráticos, colonialistas y más ricos (porque son más innovadores) que el resto del mundo en alguna medida por el predominio de la familia nuclear en Europa Occidental desde la caída del Imperio Romano.

En el primero de los trabajos que resumo a continuación Jacob Moscona/ Nathan Nunn/ James A. Robinson, Segmentary Lineage Organization and Conflict in Sub-saharan Africa, Econometrica, Vol. 88, No. 5 (September, 2020), 1999–2036) se examina qué efecto tiene sobre la propagación y la envergadura de los conflictos bélicos un tipo de organización social u otro. En concreto, examinan los sistemas de “linaje segmentario patrilineal”. En este sistema, hay lazos más estrechos entre todos los individuos que descienden de un ancestro común y se van formando subgrupos cada generación pero a todos los cuales conecta un ancestro común. Para tener un grupo de control, los autores recurren a sociedades “sin linajes segmentados”, por ejemplo,

“una forma organizativa común se centra en la aldea.. dirigida por un jefe… Radcliffe-Brown (1950, p. 42) describe esta forma de organización, refiriéndose específicamente a los Lozi y Bemba de la moderna Zambia: "El grupo corporativo típico en esa región es una aldea constituida, por las personas que se adhieren a un jefe. . . . Este grupo es un grupo abierto, no cerrado; es decir, los individuos o las familias pueden unirse a él o abandonarlo, trasladándose de una aldea a otra. Es habitual que varios de los habitantes de una aldea estén en cualquier momento emparentados, ya sea por lazos cognitivos o por matrimonio con el jefe o entre sí, pero no forman un grupo de parentesco unilineal, que es por su constitución un grupo "cerrado".

Una alternativa a la familia nuclear, al clan y a la aldea es la organización en torno a la edad:

hay sociedades, como la de los masai en Kenia y Tanzania, cuya política y administración se organizan por edades, es decir, en torno a conjuntos de edades, y no por linaje o descendencia. Las organizaciones basadas en la edad también crean obligaciones, aunque para los que están dentro del propio conjunto de edad. También se podría imaginar que la edad podría proporcionar un eje útil para la movilización y la acción colectiva, y hay algunas pruebas de que en ciertos casos puede hacerlo, ya sea históricamente (Gluckman (1940), Eldredge (2014)) o en la época moderna (Kurimoto y Simonse (1998)).

En este trabajo de Jacob Moscona and Awa Ambra Seck, Social Structure and Redistribution: Evidence from Age vs Kin Based Organizations, 2021 los autores comparan grupos organizados en torno a la edad con grupos organizados por linajes, esto es, grupos basados en la edad y grupos basados en el parentesco. En los grupos basados en la edad

la unidad social principal es el "conjunto de edad", un grupo de individuos de edad similar que se inician en la edad adulta al mismo tiempo. En las sociedades de conjuntos de edad, los sentimientos más fuertes de obligación y lealtad suelen darse entre individuos de la misma cohorte de edad, más que entre la familia o la familia extensa.

Existen ejemplos de organización por edades en todo el mundo, pero son especialmente comunes en el África subsahariana, donde estimamos que al menos 130 millones de personas viven en sociedades por edades; Lowie (1921) la describe como el "ejemplo más importante de una alternativa a la organización basada en el parentesco".

… Según Eisenstadt (1954) "[L]as relaciones entre compañeros de edad [implican] obligaciones generales y permanentes de cooperación, solidaridad, [y] ayuda, asemejándose mucho, en este sentido, a la familia y al parentesco". Todavía hoy, en las sociedades de grupos de edad de Kenia es "hacia los compañeros de edad que los hombres buscan apoyo en lugar de hacia los hermanos o los parientes patrilineales cercanos" (Spencer, 2014, p. 48).

Los autores realizan un estudio empírico comparando grupos organizados en torno a la edad y grupos organizados en torno al parentesco y concluyen que la solidaridad y la redistribución operan de manera más acusada a favor de los coetáneos que de los parientes en esas Sociedades de modo que si algunos de ellos vienen a mejor fortuna y pueden compartir con otros lo que les sobra, preferirán hacerlo con sus coetáneos a hacerlo con sus parientes. Y viceversa. La consecuencia es que

En las sociedades basadas en el parentesco, en las que existen fuertes conexiones entre los miembros de diferentes cohortes de edad, los individuos pueden estar mejor posicionados para suavizar el consumo a lo largo del ciclo vital. Sin embargo, en las sociedades basadas en la edad, en las que estos vínculos son más débiles, los individuos que se encuentran en etapas de la vida en las que tienen menos potencial para obtener ingresos -los niños y los ancianos- podrían consumir sistemáticamente menos, ya que su red está compuesta predominantemente por individuos de edad similar.

Digamos, pues, que como mecanismo de seguro, las sociedades organizadas en torno al parentesco (primero mira por ti, luego mira por los tuyos y solo después mira por los extraños) facilitan la supervivencia derivada de la cooperación en mayor medida que las sociedades basadas en los vínculos más estrechos con los que tienen la misma edad que uno.

Pero, naturalmente, no hay comidas gratis. Un inconveniente importante de la organización social basada en el parentesco es que la organización piramidal permite identificar fácilmente quiénes son los tuyos y quiénes no son de los tuyos lo que, en caso de conflicto se traduce en que éste escala rápidamente porque se puede convocar a la lucha contra los que no son de los nuestros a muchos más individuos más rápidamente (por ejemplo, véase cómo consiguieron las tribus nómadas de la estepa euroasiática invadir y saquear periódicamente a sus vecinos del sur y del oeste). Sólo se necesita seis niveles para coordinar a un millón de personas. Los antropólogos

han planteado la hipótesis de que en las sociedades de linaje segmentario es más probable que surjan conflictos, especialmente los de larga duración y gran escala. Esto no se debe a que los grupos de linaje segmentario alberguen agravios particulares, sino a que su estructura social facilita la movilización de combatientes cuando se produce una disputa o un conflicto. 

En la figura, si el individuo i tuviera una disputa con el individuo ix dentro de un sistema de linaje segmentario, esto significaría que todos los individuos pertenecientes al Segmento Principal A se aliarían con el individuo i y acudirían en su defensa. Así, una disputa entre dos individuos se convierte en una disputa entre dos grandes comunidades. Fuera de los sistemas de linaje segmentario, donde estas lealtades están ausentes, la disputa podría comprender, como mucho, un pequeño número de amigos o familiares directos de los dos individuos implicados en la disputa.

Se comprende fácilmente la relevancia de este razonamiento para explicar por qué escalan tan fácilmente los conflictos en nuestro tiempo: todos los países pertenecen a alguna alianza y la justificación de estas alianzas es la defensa mutua en caso de ataque por un tercero. La existencia de estas alianzas disuade al que pretende iniciar un conflicto de hacerlo porque puede provocar una reacción por parte de todos los aliados de la víctima de su agresión, pero si inicia las hostilidades, el conflicto se vuelve mundial con relativa facilidad.

En el trabajo que comento, los autores analizan todos los conflictos bélicos iniciados en África de los que se tienen noticia y los conectan con el tipo de organización social. Y los resultados que obtienen son los siguientes:

La primera estima por separado el efecto de la organización segmentaria del linaje sobre los conflictos que son de represalia (es decir, en respuesta a un conflicto anterior) y los que no lo son. Encontramos que, aunque la organización segmentaria del linaje está asociada con más conflictos de ambos tipos, la asociación es significativamente mayor para los conflictos de represalia.

O sea, que los parientes están más dispuestos a ir a la guerra contra un agresor que ha atacado previamente a alguno de sus parientes.

La segunda prueba que realizamos estima la relación entre la organización del linaje segmentario y la frecuencia de los conflictos de diferentes tamaños, medidos por el número de víctimas mortales. Encontramos que, aunque la organización segmentaria del linaje está asociada a una mayor incidencia de conflictos de todo tipo, la relación estimada es sistemáticamente más fuerte… cuanto mayor es el conflicto.

O sea, que cuanto más fuerte es la organización social basada en el parentesco, mayor envergadura despliegan los conflictos. Y en fin,

… el efecto de la organización del linaje segmentario sobre la duración del conflicto es positivo, de gran magnitud, altamente significativo y robusto en todas las especificaciones… el efecto de la organización del linaje segmentario sobre el inicio del conflicto, aunque también es positivo, es mucho menor en magnitud, a menudo insignificante desde el punto de vista estadístico, y no es robusto en todas las especificaciones.

En definitiva – y esto es lo más interesante – no es que la organización social basada en el parentesco induzca a una mayor conflictividad entre Sociedades sino, sobre todo, que los conflictos intergrupales que genera una organización social así son más intensos, más duraderos y de mayor envergadura. Y, sobre todo, que los conflictos se multiplican porque se enganchan unos a otros (acción-reacción-acción). Los autores extraen la siguiente lección para los conflictos contemporáneos.

Es posible que una mejor comprensión de las sociedades de linaje segmentario arroje nueva luz sobre cuestiones clave de seguridad internacional. Ahmed (2013b) señala una amplia correlación entre las zonas de alta intensidad de violencia islamista y las zonas en las que la sociedad está estructurada sobre la base de una organización de linaje segmentario: … los pastunes en Afganistán y las zonas tribales de Pakistán, principalmente en Waziristán; entre el sistema de linaje segmentario somalí; el sistema de linaje segmentario de los yemeníes; los kurdos en el este de Turquía, sistema de linaje segmentario; los tuareg en África occidental, sistema de linaje segmentario"… Una vez más, dado que tendemos a saltar sobre el Islam como explicación de lo que está sucediendo, estamos pasando por alto toda esta base tribal de la discusión. Todos ellos provienen de antecedentes de sistemas de linaje directamente segmentados".

Salzman (2007, pp. 137-138) amplía este razonamiento y argumenta que el islam, en sus inicios, se estructuró como una amalgama de sociedades de linaje segmentario y fue diseñado para unir a estas tribus contra los forasteros. Así, todo el mundo islámico comprende el mayor segmento tribal que está obligado a unirse contra cualquier no musulmán: los infieles, Occidente o el dar al-harb. Para Salzman, la comprensión de la organización segmentaria es crucial para entender toda la violencia alimentada por el Islam. Estos argumentos no se limitan a los escritos de los académicos. Zeman (2009), un estratega del Cuerpo de Marines de Estados Unidos, ha argumentado que existe una fuerte relación entre la organización segmentaria y el "terror". Los miembros de los grupos extremistas islámicos suelen proceder de sociedades con fuertes tradiciones segmentarias, y existen vínculos explícitos entre la organización tribal y el extremismo violento. Por lo tanto, a efectos de seguridad nacional, es "necesario comprender en profundidad los sistemas e influencias tribales" (Zeman (2009, p. 682))

Merecería la pena explorar cómo el Estado autonómico ha debilitado si no destruido la cooperación entre los españoles al reforzar los vínculos de cada ciudadano con su aldea (región) y debilitar los lazos con el resto de los habitantes del país 

Separación por falta de reparto de beneficios del socio de una sociedad filial en un grupo cuyas cuentas consolidadas presentan resultados negativos

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de la Coruña de 8 de marzo de 2022. Los hechos se resumen como sigue: un socio minoritario de Manuel Rey Automóviles SA pretende separarse de la sociedad por falta de reparto de dividendos ex art. 348 bis LSC. La sociedad se opone porque – alega – no se dan los presupuestos de dicho derecho de separación.

El acuerdo de reparto de beneficios relevante es el de aplicación del resultado del ejercicio de 2010, adoptado en octubre de 2011. Los beneficios de 2010 fueron de 24 mil euros que se destinaron, por mayoría, a reservas. Por la sociedad se alegó que “si bien la sociedad demandada obtenía beneficios, el resto del grupo empresarial registraba importantes pérdidas”

El RM denegó el nombramiento del valorador de las acciones porque el socio que ahora pretendía separarse no había solicitado “formalmente el reparto de beneficios” como exigía el art. 348 bis en la redacción vigente en 2011. Pero la resolución del Registrador fue revocada por la DGRN y, a su vez, ésta fue revocada por el JM de la Coruña por sentencia de 24 de marzo de 2014. En 2019, se solicita de nuevo el nombramiento de auditor pero se retira por el propio socio que decide acudir a la vía judicial.

Para entender el caso hay que añadir que Manuel Rey Automóviles SA era una sociedad dependiente de Manuel Rey SA Betanzos (hay otra sociedad que se llama Manuel Rey SA Ferrol cuyos conflictos intrasocietarios dieron lugar a esta sentencia del Tribunal Supremo), o sea que el socio que quiere separarse quiere hacerlo de una filial cuya matriz presentaba cuentas consolidadas que incluían además a una llamada Maquinaria Rey SA. Tanto ésta como la matriz presentaban pérdidas.

La demandada alegó, además, que la ley que introdujo el art. 348 bis en la LSC se promulgó después de la fecha límite para que la sociedad decidiera sobre la aplicación del resultado de 2010 (30 de junio de 2011) y que nadie propuso en la junta celebrada en octubre que se repartieran los beneficios y que el derecho a percibir los dividendos había prescrito (5 años, 947.3 CCom) cuando se presenta la demanda. La sentencia comienza examinando el sentido del derecho de separación por falta de reparto de dividendos (evitar el ‘estrangulamiento financiero’ de la minoría) y la accidentada historia de la entrada en vigor del precepto hasta su reforma en 2018 que le dio la redacción actualmente vigente.

El problema, en el caso, es determinar qué redacción de la norma – si alguna – estaba en vigor en el momento en el que el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse. La sentencia cita la

STS nº 663/2020, de 10 de diciembre, [RJ\2020\4848], en la que se afirma que “el precepto ya regía cuando se celebró la junta general a la que se refiere el litigio (15 de octubre de 2011). La Ley 25/2011 no contenía ninguna previsión de aplicación transitoria del art. 348 bis LSC, por lo que la Audiencia Provincial aplicó lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil, según la cual se rigen por la legislación nueva los derechos reconocidos por primera vez en ella”. A falta de regulación intertemporal específica, entran en juego las normas de derecho transitorio del Código Civil, lo que, en este caso, hace que resulte de aplicación la D.T. 1ª.

De manera que la norma estuvo en vigor – hasta que fue suspendida –

“desde el día 2 de octubre de 2011 hasta el día 23 de junio de 2012” y “el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos se supeditó a la celebración de la Junta General durante aquel período –cfr. SAP de A Coruña de 21 de marzo de 2014 y SAP de Santa Cruz de Tenerife de 2 de diciembre de 2015-“

Ergo, en el caso, la norma estaba en vigor porque la junta se celebró el 15 de octubre de 2011.

En cuanto a la necesidad de que el socio que luego se separa hubiera propuesto el reparto de los beneficios, la sentencia repasa las interpretaciones del art. 348 bis LSC (en su redacción previgente, porque la cuestión está ahora aclarada en el sentido de que no es necesario que el socio pida el reparto, basta con que la sociedad no reparta los beneficios) citando la

SAP de A Coruña nº 34/2018, de 1 de febrero, [RJ 2019/1433] (que) admite la legitimación de aquellos socios que se opusieron a destinar los dividendos a reservas, e interesaron su percepción; y la SAP de Barcelona de 26 de marzo de 2015 [JUR 2015/188060] (que) exige la constancia en el acta de la junta de la protesta por la insuficiencia de los dividendos acordados. También la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha entendido que basta con que quede patente la voluntad del socio de no aceptar una propuesta de aplicación del resultado que no destine al reparto de dividendo, al menos, la cantidad exigida por el artículo 348 bis LSC –v. RRDGRN 22 de febrero de 2018, de 4 de diciembre y de 22 de diciembre de 2017-.

¿Qué ocurrió en la junta de Manuel Rey Automóviles SA? Según el acta

En la JUNTA DE MANUEL REY AUTOMOVILES, S.A. se produjeron las siguientes manifestaciones a partir del minuto quince y del segundo séptimo, según la grabación de audio, manifestando el notario Alvar Quintanilla: Propuesta de aplicación del resultado. Se aprueba también. No se aprueba. No se aprueba. No se aprueba. Y volvemos a decir, como decimos siempre, que las empresas están para dar un beneficio a los socios, que nunca se reparte”.

… el notario deja constancia… de que los socios X, Y, Z manifestaron su queja por el no reparto de dividendos… “

No cabe duda, pues, de que el socio que quiere separarse se opuso al acuerdo de reservar los beneficios. Obsérvese que las alegaciones de la sociedad demandada parecen que tienen algún mérito porque nos hemos acostumbrado a ver el Derecho de Sociedades como si fuera Derecho Administrativo y las reuniones de los socios (en este caso ¡cinco o seis personas todas ellas emparentadas!) como si fueran reuniones de las Cortes o del cónclave cardenalicio para elegir al Papa.

La conclusión es que el derecho de separación se ejerció válidamente. De manera que, lo que se discute en el pleito es cuánto tiene que abonar la sociedad al socio como cuota de liquidación. Que el grupo de sociedades presentara resultados negativos (que no pérdidas) en sus cuentas consolidadas es irrelevante (como lo es a contrario cuando la sociedad de la que es socio el que quiere separarse es la matriz y ésta, en sus cuentas individuales presenta pérdidas aunque el grupo presente resultados positivos en las consolidadas bajo la redacción previgente. En la actual, también en este caso, el socio de la matriz tendría derecho a separarse).

¿Ejerció abusivamente su derecho de separación el socio dado que el grupo presentaba resultados negativos en las cuentas consolidadas?

El abuso se encontraría en que, en el mismo año en que se acordó la aplicación del resultado de 2010, o sea, en 2011 la compañía ya iba mal y, en efecto, en 2011 tuvo pérdidas significativas, pérdidas que se sumaban a las de las otras dos sociedades del grupo y configuraban malas perspectivas para el futuro.

La magistrada comienza descartando que sea abusivo querer separarse – aprovechando la decisión de la mayoría de reservar, prudentemente, los beneficios – porque la relación del socio con la mayoría sea conflictiva y afirma

…  la absoluta irrelevancia de las razones que provocaron el enfrentamiento y conducen a la conclusión de que la esencia de las herramientas legales que tutelan al minoritario es la de resultar útiles, precisamente, en supuestos de conflicto como el que aflora en este caso.

En segundo lugar, igualmente intrascendente es la situación patrimonial y financiera del grupo del que forma o formaba parte MANUEL REY AUTOMÓVILES S.A.

… lo cierto es que, en la versión inicial del art. 348 bis LSC, no se contemplaba el derecho de separación en el seno de los grupos de sociedades (de manera que)… Las consideraciones efectuadas en relación a esta reforma introducida en el artículo 348 bis LSC (que daba derecho de separación a los socios minoritarios de la matriz cuando los resultados consolidados eran positivos) conducen a concluir que el debate que ha intentado introducir la parte demandada en relación a la trascendencia de la situación económica del grupo resulta, en realidad, y en el presente supuesto, completamente irrelevante a los efectos del ejercicio del derecho de separación por parte del demandante.

La conducta del socio no era abusiva. La magistrada distingue entre deber del socio de ‘ejecutar’ el contrato de sociedad de buena fe (basado en el art. 1258 CC) y un eventual deber fiduciario (de lealtad) del socio en situaciones en las que su posición, en relación con el contrato de sociedad pueda equipararse a la de los administradores – los únicos sobre los que pesan, en principio, deberes fiduciarios entendidos como obligación de anteponer el interés social al interés propio –.

En el análisis de esta cuestión, transpuesta al ámbito del derecho de separación del artículo 348 bis LSC, la descapitalización que padece la sociedad como efecto colateral al ejercicio del derecho de separación del socio no es suficiente para negar su procedencia… el deber de lealtad no puede traducirse en una postergación de los intereses propios del socio que ejercita el derecho de separación… Por tanto, la oposición de la sociedad al ejercicio del derecho de separación no puede basarse en los inconvenientes asociados a la obligación de hacer el desembolso necesario para la liquidación de la posición de socio: como postula la SAP de Valencia nº 52/2019, de 9 julio, [JUR\2019\304833], el riesgo de insolvencia de la sociedad, provocado por el ejercicio del derecho de separación ante la negativa al reparto de dividendos, debió ser valorado ex ante por los socios mayoritarios. En términos similares, la SAP de Barcelona nº 1014/2019, de 27 de mayo, [JUR\2019\183675], al desestimar la alegación de mala fe en la actuación del socio, considera que “los motivos que pueden llevar a la accionista a abandonar la sociedad son irrelevantes y la sociedad no ha acreditado que el ejercicio de este derecho le suponga un perjuicio o inconveniente más allá de las consecuencias que la LSC anuda a todo supuesto de separación del socio, en definitiva, al pago del valor de las acciones, su amortización y la correspondiente reducción de capital”. Del extracto de esta resolución judicial, se infiere que tampoco son absolutamente ajenos a la valoración de un posible abuso en la conducta del socio los eventuales efectos dañosos que pudiera producir el ejercicio del derecho de separación. Ahora bien, ello es así, no tanto por los problemas de liquidez que pudiera causar el abono por la sociedad del “precio de la separación” del socio, sino por la imperativa observancia de los límites normales al ejercicio de un derecho subjetivo.

¿Cuándo cabe “apreciar una efectiva contravención de las exigencias de la buena fe en la conducta del socio”? La magistrada se remite, a la recientísima STS nº 38/2022, de 25 de enero, [Roj: STS 199/2022] para concluir que los hechos enjuiciados en esa sentencia difieren de aquellos sobre los que tiene que decidir

En nuestro caso, no existe transgresión a los límites normales al ejercicio del derecho de separación, pues no se ha puesto de manifiesto ninguna circunstancia de la que quepa deducir que el socio demandante ha ejercido de manera abusiva el derecho de separación. La problemática se ha planteado, exclusivamente, en términos de solvencia de la sociedad y del grupo en la que se integra. Y, como se ha mantenido en esta resolución, las eventualidades conectadas con la ausencia de liquidez, o la repercusión para la solvencia de la compañía, por sí solas, no son reveladoras de una actuación del socio contraria a las exigencias de la buena fe, ni desactivan el derecho de separación correctamente ejercitado –cfr. art. 7.1 CC-.

La conclusión es correcta, aunque solo sea porque la carga de probar el abuso corresponde a la sociedad y alegar, simplemente, que la situación del grupo no era buena, no parece suficiente. En cuanto a la determinación del valor de las acciones,

Para asegurar que la eventual impugnación judicial de la valoración del experto independiente nombrado por el Registro Mercantil se desarrolla con las máximas garantías, la presente resolución se limita a efectuar un pronunciamiento de condena de la sociedad demandada al pago del valor razonable de las acciones que titula el socio demandante, aunque, de existir discrepancia con la valoración que realice el experto, su revisión habrá de tener lugar en un ulterior proceso declarativo en el que se formule la correspondiente impugnación judicial.

De conformidad con lo establecido en el artículo 355 LSC, la retribución del experto independiente designado por el Registro Mercantil correrá a cargo de la Sociedad demandada.

La agricultura de cereales provocó la jerarquización de las sociedades humanas

"Sin duda, llama la atención que prácticamente todos los estados clásicos se basaran en los cereales. (...) La historia no registra estados de yuca, ni de sagú, ñame, taro, plátano, fruto del pan o batata”

Scott, James C. (2017) Against the Grain: A Deep History of the Earliest States

La tesis central del trabajo que resumo a continuación es que no fue simplemente la agricultura la que provocó que las sociedades humanas se organizaran jerárquicamente y aparecieran las formas más primitivas de Estados. Como es sabido, las sociedades de cazadores-recolectores eran muy igualitarias y la ‘doctrina dominante’ es que la generación de excedentes alimenticios que produjo la agricultura (frente a la caza-recolección) permitió la aparición de una élite que podía vivir del trabajo de los agricultores y que proporcionaba a éstos, a cambio, protección frente a otros grupos que se apoderaran de las cosechas de los primeros.

Estos autores dicen que no es el tránsito a la agricultura y los excedentes en la producción de alimentos sino el que las sociedades agrícolas cultivaran cereales – grano – y no – como ocurre en las zonas tropicales del mundo – tubérculos (como la patata). Porque los cereales tienen características que los hacen especialmente idóneos para ser expropiados, es decir, para generar la posibilidad de que aparezca un ‘mafioso’ que obligue al agricultor a cederle una parte de su cosecha. ¿Por qué? porque los cereales se producen estacionalmente, esto es, una, dos o tres veces al año y pueden y deben almacenarse para poder alimentarse hasta la siguiente cosecha. Si pueden y deben almacenarse, cualquiera con la fuerza física suficiente, puede confiscar al agricultor todo o parte de lo almacenado. Con los tubérculos no pasa eso. Se han de consumir al poco de producirse y no se almacenan. Lo que estos autores demuestran es que las zonas del mundo en las que es más productivo sembrar cereal que tubérculos son las que ven aparecer los primeros estados y viceversa, las zonas tropicales, donde sembrar trigo o cebada o sorgo no genera más rendimiento calórico que plantar tubérculos, no aparecen formas estatales de organización política hasta muy recientemente.

Esta tesis contradice la tradicional del “excedente” en el sentido de que la vuelve del revés: no es que la aparición de excedentes en la producción de alimento en una Sociedad genere jerarquización social. Es al revés: es la agricultura del cereal lo que permite la expropiación/imposición de tributos sobre los agricultores y, con ello, la formación de una élite y de una estructura social jerárquica. Una vez que la jerarquía se ha formado, la dinámica que ésta genera es la de aumentar la producción (generar excedentes) para maximizar la riqueza de la que la élite puede apropiarse (por ejemplo, obligando a los agricultores a construir una red de acequias o a depositar una parte de la cosecha en el templo para que sirvan de semilla para el año siguiente). De forma que, cuanto más productiva una economía agraria, más desigualdad y más jerarquía social.

Y, naturalmente, cuanto más productiva, más capacidad de la élite no sólo para apropiarse del excedente generado por los agricultores sino también para generar los bienes públicos correspondientes, esto es, fundamentalmente, aseguramiento de la población en forma de almacenes públicos de grano, obras de infraestructura, rituales religiosos, ejércitos que permitan la defensa frente a invasores etc.

Los expropiadores pasan de ser ‘bandidos nómadas’ a jefes del clan o incluso reyes y faraones porque cada vez más, su interés se alinea con el de los agricultores: a más producción, más extracción y más poder para la élite.

¿En qué se diferencia el grano de cereal de las raíces y tubérculos?

Los granos de cereal pueden almacenarse y, dado que se cosechan estacionalmente, tienen que almacenarse para poder subsistir todo el año. La relativa facilidad para confiscar los cereales almacenados, su alta densidad energética y su durabilidad aumentan su capacidad de apropiación, facilitando así la aparición de élites recaudadoras de impuestos. Las raíces y los tubérculos, por el contrario, son típicamente perennes y no tienen que cosecharse en un período determinado, pero una vez cosechados son bastante perecederos. Además, su alto contenido en agua dificulta el transporte eficiente de su contenido nutricional. Así, sostenemos que son principalmente las diferencias en la idoneidad de la tierra para los distintos cultivos las que explican las disparidades regionales en la trayectoria de desarrollo de las jerarquías y los estados, más que las diferencias en la productividad de la tierra per se.

¿Por qué la ‘doctrina tradicional’ dominante no puede ser correcta? Recuérdese que ésta sostenía que era la producción excedentaria de alimentos la causa de la aparición de jerarquías sociales (o sea, primero aparece el excedente y luego aparecen las élites que se apropian del mismo). La primera razón es que “es poco probable que el aumento de la producción genere excedentes apropiables.

(Imaginemos) una sociedad primitiva que cultiva yuca con una producción superior a la de subsistencia a largo plazo (es decir, con "excedentes"). La yuca es una raíz perenne que puede cosecharse durante todo el año, pero que se pudre poco después de la cosecha. Esto hace que sea difícil de confiscar, y prácticamente imposible de transportar para su uso por una élite lejana. Por tanto, es poco probable que en esta sociedad pueda surgir una jerarquía compleja, a pesar de la disponibilidad de excedentes alimentarios. Este escenario sugiere que el excedente no es una condición suficiente para la aparición de una élite tributaria, y que si la Revolución Neolítica hubiera supuesto únicamente una transición al cultivo de fuentes de alimentos perecederos, el aumento de la productividad no habría conducido a la aparición de una jerarquía avanzada más allá de las jefaturas locales.

Y ahora imaginemos una sociedad que subsista con cereales pero que no tenga excedentes (se mantenga, como predijo Malthus en niveles de subsistencia: si aumenta la producción, aumenta la población). Aún así, 

dado que la cosecha tiene que ser recogida en un corto periodo de tiempo y luego almacenada, (se) podría confiscar parte del grano almacenado y transportarlo para su consumo por parte de la élite distante y otros productores no alimentarios.

La consecuencia es que aquellos agricultores a los que no se les haya respetado la cantidad de grano mínima para producir, morirán con lo que la población agrícola se reducirá (v., Rostovtzeff, The Social and Economic History of the Roman Empire, vol I, revisado por P. M. Fraser, 1957, para las ‘reacciones de los agricultores ante el exceso de impuestos en el Imperio Romano – y en períodos anteriores –) de manera que el equilibrio será aquél en el que menos agricultores producen cantidad suficiente para generar un excedente del que se apropian las élites (o la extinción de esa Sociedad). De manera que es impepinable, como dice la doctrina tradicional que “los agricultores de las sociedades jerárquicas producen excedentes”. Pero lo que los autores argumentan es que no son los excedentes los que generan una élite, sino que es la élite la que genera los excedentes de los que se apropia. Por tanto, la aparición de una jerarquía exige una agricultura de cosechas expropiables pero no exige como condición previa la existencia de excedentes.

Por último, los autores recuerdan que conocemos sociedades de cazadores-recolectores (en Norteamérica) que producían excedentes y en las que

El perfeccionamiento de las técnicas de caza y la acumulación de conocimientos condujeron a un aumento de la productividad a lo largo del tiempo también entre los cazadores-recolectores. Al parecer, ese aumento se tradujo en un mayor tamaño de la población y no en un excedente sostenible, lo que hizo que los cazadores-recolectores se mantuvieran en pequeñas sociedades igualitarias.

Porque

Los cazadores-recolectores dependían de las fuentes de alimentos que no son fácilmente apropiables y, por lo tanto, no desarrollaron jerarquías incluso cuando su productividad aumentó.

¿En qué se diferencia su tesis de la de Olson? En la tesis de la apropiabilidad, los que se queden con el excedente pueden ser una élite organizada con forma proto-estatal o simplemente bandidos. La posibilidad de robar a los agricultores genera “una demanda de protección”. Pero es altamente improbable que unos bandidos nómadas pudieran proporcionarla porque, lo normal es que surgieran varias bandas que compitiesen entre sí en el saqueo y el resultado final sería un ‘exceso’ de expropiación que acabaría con los asentamientos agrícolas. Ergo, el único equilibrio es el de Olson: una de esas bandas se fija en el territorio y ofrece su protección a los agricultores a cambio de una parte de las cosechas. Lo único importante es que, para esos agricultores, es preferible, aún contando con la expropiación, sembrar trigo a sembrar patatas. Ese bandido sedentario comienza, así, a tener intereses alineados con los agricultores según se ha explicado pero, para que su ‘reinado’ sea un equilibrio, “sus ingresos fiscales (han de) cubrir el coste fijo de disuadir a los bandidos”

Lo más divertido es que los autores confrontan su modelo y su tesis con otras que se han formulado en las últimas décadas sobre la formación de los estados en la Antigüedad. Empiezan con la ‘teoría del conflicto’: los almacenes de cereales atraen a grupos nómadas – de cazadores-recolectores – lo que induce a los agricultores a invertir en protección (murallas y ejércitos) y se pasa de la agricultura a la milicia. Los autores reconocen que “su tesis es una variante de la tesis del conflicto” pero “con una importante adición: la distinción entre los cereales, que son fácilmente apropiables y otras cosechas que lo son menos”.

¿Es contradictoria con la posibilidad de una visión ‘benigna’ de los Estados de la Antigüedad según la cual las élites proporcionaban aseguramiento a los agricultores? (Recuérdese que hay sociedades agrícolas en la Antigüedad para todos los gustos en este sentido. Por ejemplo, parece que los Incas eran una élite mucho menos depredadora que los Aztecas lo que explicaría el apoyo a Cortés de los mexicas y la mejor ‘reputación’ de la conquista de Méjico que la de Perú).

Bates (1983) sostiene que los entornos ecológicamente diversos aumentan los rendimientos del comercio y generan una demanda de jerarquía. Fenske (2014) y Litina (2014) proporcionan apoyo empírico a esta teoría. El comercio también aumenta el rendimiento de la construcción y el mantenimiento de carreteras, puertos y mercados. Así, de forma similar a nuestra afirmación de que el cultivo de cereales genera una demanda de protección y facilita la tributación para proporcionar dicha protección, observamos que el comercio también genera demanda para un Estado y, simultáneamente, aumenta la oportunidad del Estado de gravar la actividad económica. Los cereales pueden almacenarse y transportarse, por lo que su cultivo facilita el comercio, y nuestros resultados empíricos que relacionan los cereales con la jerarquía son coherentes con esta teoría.

La conclusión al respecto de los autores es que el aseguramiento de los agricultores podía realizarse a una escala menor, esto es, dentro de la familia extensa o del clan

… las primeras sociedades agrícolas eran "redistributivas"… el excedente de producción se transfería (voluntariamente) a una autoridad central, luego se redistribuía y, en parte, también se almacenaba a largo plazo como amortiguador contra futuras carencias. Esta teoría postula que el papel clave de la autoridad central es el de aseguramiento. Nuestro énfasis está en el almacenamiento intra-anual que impone la estacionalidad de los cereales y en el potencial que crea para la expropiación, más que como fuente de redistribución en beneficio de los cultivadores. Conjeturamos que la cobertura de los riesgos idiosincráticos de los individuos no requería instituciones centralizadas protoestatales y se gestionaba mediante el reparto dentro de los grupos de parientes (como ocurría entre los cazadores-recolectores)

Es discutible que la familia extensa pudiera cubrir a los agricultores de los riesgos idiosincráticos que pesaban sobre ellos. La razón es que los siniestros debían de ser ‘catastróficos’ a menudo para todos los miembros de un clan. Piénsese – en ausencia de regadío – en una sequía o en un incendio o en un pedrisco o en una plaga o en una enfermedad contagiosa que afectase a los habitantes de una zona. Las economías de escala en la producción de ‘aseguramiento’ derivadas de la diversificación son enormes y la diversificación exigía una extensión territorial y una ‘separación’ de los distintos subgrupos que se corresponde más con un protoestado que con una aldea donde vive un clan o familia extensa.

¿Cómo se explica la producción de ‘bienes públicos’ tales como regadíos, caminos, puentes, mercados etc por parte de la élite? Fascinante: como un esfuerzo de la élite por maximizar la producción en la medida en que eso maximiza, a su vez, la riqueza que pueden extraer de los agricultores pero eso no priva a las élites (como al accionista de control de una sociedad anónima) de incentivos para extraer de los agricultores la proporción máxima posible (dejando a los agricultores simplemente las cantidades que les permitan no morir de inanición – recuérdese que ese es el criterio que usa Milanovic para medir el nivel máximo de desigualdad en una sociedad). De modo que las sociedades más productivas podían ser también las más desiguales y coercitivas., lo que concuerda con lo que sabemos de Egipto y Mesopotamia cuyos entornos favorecían la producción agrícola de cereales y la extensión del regadío.

Wittfogel (1957)… sostiene que se requerían fuertes jerarquías despóticas para hacer realidad el potencial agrícola de los entornos fluviales, a través de la construcción y gestión pública de grandes proyectos de riego. En nuestro análisis empírico controlamos las pruebas de la agricultura basada en el riego intensivo. El riego podría ser un importante factor de confusión potencial, ya que Bentzen, Kaarsen y Wingendr (2017) muestran que los entornos con potencial para los sistemas de riego han tenido una mayor desigualdad en el pasado y estados más autoritarios en el presente. Nuestras estimaciones confirman sus resultados: las sociedades que practican el riego intensivo se caracterizan por tener jerarquías relativamente más complejas. Nuestros resultados sobre el impacto de los cereales no cambian al controlar el riego

En todo caso, la falta de apropiabilidad de los tubérculos protegía a las poblaciones frente a la desigualdad pero, probablemente, también les impidió desarrollarse económicamente porque sólo los estados (y el Derecho) podían organizar la acción colectiva de grandes grupos humanos, de manera que en las zonas tropicales donde no era eficiente sembrar cereales, no se desarrollaron estados:

Dado que Besley y Persson (2009, 2014) afirman que el subdesarrollo está estrechamente relacionado con la baja capacidad del Estado, nuestras conclusiones tienen importantes implicaciones para la comprensión de las diferencias de ingresos entre las naciones, especialmente en lo que respecta al subdesarrollo de las regiones tropicales… Según la teoría de la apropiabilidad la causa fundamental del subdesarrollo en los trópicos es la productividad relativamente alta de los cultivos menos apropiables y otras fuentes de alimentos que proporcionaban a la población una inmunidad sustancial frente a los impuestos. Esto inhibió la formación de estados jerárquicos estables y contribuyó a una baja capacidad estatal. En la medida en que la jerarquía y la capacidad estatal sean realmente cruciales para el desarrollo económico, la geografía de las regiones tropicales es, pues, una maldición de la abundancia.

Igualmente fascinante es la referencia a la introducción de la patata (un tubérculo) en Europa como consecuencia de la conquista de América

Nunn y Qian (2011) muestran cómo la adopción de la patata en Europa a mediados del siglo XVI condujo al crecimiento de la población y a cambios sociales sustanciales. Argumentan que estos cambios se debieron al mayor rendimiento calórico de la patata en regiones muy adecuadas para su cultivo. Nosotros sugerimos un mecanismo complementario según el cual los agricultores europeos adoptaron la patata porque les proporcionaba una mayor inmunidad frente a los impuestos/robos, lo que condujo al crecimiento de la población agrícola. En consonancia con este mecanismo, Mcneill (1999, pp. 71-72) señala que los agricultores europeos se resistieron primero a adoptar la patata, y que sólo durante las guerras holandesas de 1557-1609, "los aldeanos a lo largo de la ruta [del ejército español] descubrieron rápidamente que si dejaban los tubérculos en el suelo y los excavaban sólo cuando los necesitaban para su propio consumo, podían sobrevivir con seguridad incluso a las requisas militares más despiadadas.

Sin olvidar que, como explicara Boserup, la utilización del arado para el cultivo de cereales influyó sobremanera en la división del trabajo por sexos porque la fuerza física necesaria para manejarlo llevó a los hombres a desarrollar las tareas agrícolas y a la mujer a las labores que podían hacerse en la casa.

Joram Mayshar/Omer Moav/Zvika Neeman/Luigi Pascali, The Origin of the State: Land Productivity or Appropriability? 2019

Juntas verdaderamente universales

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2021, ECLI:ES:APB:2021:14577. De interés es que los tribunales, cada vez más, adoptan una perspectiva no formalista para decidir sobre la validez o invalidez de los acuerdos adoptados en una junta de socios. En particular, en relación con las juntas universales, es irrelevante que se celebraran realmente (que todos los socios se reunieran en un lugar y en un momento determinado y deliberaran y votaran) y lo decisivo es que todos dieran su consentimiento a los acuerdos adoptados en el caso de que lo que se impugne sea la participación de todo el capital social en las decisiones.

de acreditarse que las juntas impugnadas fueron simuladas o ficticias, como sostiene la demanda, sin la presencia de todos los socios, habría que concluir que la junta y sus acuerdos son nulos, sin que el hecho de haberse interpuesto la demanda hasta cinco años después de celebrada la primera de las juntas suponga un obstáculo para la nulidad. Por el contrario, la acción dirigida a impugnar cualquier otro defecto de constitución o en la forma en que se adoptaron los acuerdos, sí estaría sujeta al plazo de caducidad de un año del artículo 205 del TRLSC

En los tres casos, las juntas están fechadas el 6 de mayo de 2014 y en las tres se adoptó el acuerdo de nombrar a Ángela administradora única de las compañías (hasta ese momento la administración era compartida de forma mancomunada por la propia Sra. Ángela y la demandante). Aunque en la demanda se apunta que Juan Pablo era titular del 99,98% del capital social de DIRECCION003 ., perteneciendo el 0,002% restantes a dos amigos suyos y personas de su máxime confianza, Cesareo y Cristobal , con el escrito de 3 de enero de 2020 la demandada acompañó la escritura de compraventa de 12 de marzo de 2012, por el que aquéllos venden al Sr. Juan Pablo su participación en la sociedad (anexo 7). Por lo que se refiere a las otras dos sociedades ( DIRECCION004 . y DIRECCION005 .), en la demanda no se cuestiona que el 100% de las acciones perteneciera a Juan Pablo (2.5 y 2.6); de hecho, tanto la actora como la demandada sostuvieron en sus escritos de alegaciones que las seis sociedades fueron el instrumento a través del cual Juan Pablo gestionó su patrimonio, aunque en algún momento alguna persona de su entorno pudiera figurar como titular fiduciario. Por tanto, aunque en el escrito de oposición se ponga en duda por primera vez la composición accionarial de DIRECCION005 , hemos de partir como hecho cierto que, cuando menos en mayo de 2014 (fecha relevante a estos efectos), el 100% de las acciones pertenecían a la herencia yacente de Juan Pablo (fallecido en el mes de octubre de 2013).

Por lo que se refiere a DIRECCION003 . (documentos 7.1 y 7.2), la sentencia de instancia señala que la junta no pudo celebrarse por cuanto tanto Juan Pablo , titular del 99,98% de la sociedad, como Cesareo, titular del 0,01%, habían fallecido. Sin embargo, como hemos dicho, la demandada acreditada que en el año 2012 los dos socios minoritarios, amigos íntimos del Sr. Juan Pablo , transmitieron su participación en la sociedad, extremo que no se cuestiona por la actora en el escrito de oposición. Y, lógicamente, el fallecimiento de Juan Pablo no impide que se reúnan en junta las personas llamadas a la herencia.

De hecho, eso es lo que refleja el acta unida a la escritura de elevación a público de los acuerdos (documento 7.2), firmada por las dos hijas y herederas universales de Juan Pablo , Valle y Filomena. Frente a las dudas expresadas por la perito de la actora Sra. Aida , tanto la pericial de la demandada, emitida por el perito caligráfico Sr. Blas, como, fundamentalmente, el informe pericial caligráfico de 5 de junio de 2020, emitido por la Policía Científica, al que otorgamos mayor valor por el organismo que lo emite, totalmente independiente de las partes, coinciden en que la firma que figura en el acta fue estampada de puño y letra por la actora.

A partir de ahí, no cabe sino concluir que la junta se reunió con la presencia del 100% del capital social, perteneciente a la herencia yacente de Juan Pablo , a la que estaban llamadas sus dos hijas instituidas herederas universales.

Aunque es cierto que Filomena en mayo de 2014 era menor de edad (tenía 16 años), en el testamento se designó como administradora a su hermana Valle . Además, como hemos expuesto, sólo una junta simulada, que es el único hecho que se alega en la demanda como motivo de nulidad, abriría la posibilidad de examinar la validez de la junta por ser contrarios los acuerdos al orden público. Cualquier otro defecto de capacidad de alguno de los socios, de existir, lo que no creemos, y de haberse alegado en la demanda, cosa que no hizo la demandante, no podría invocarse como motivo de impugnación por caducidad de la acción.

Es posible que las dos socias no se reunieran formalmente y con todas las solemnidades en junta universal, lo que se explica por el hecho de ser hermanas que en ese momento vivían en el mismo domicilio familiar, tal y como manifestó la actora en la vista (minuto 20), y cuando las relaciones entre estas y la Sra. Ángela eran cordiales, propias de una relación familiar basada en la confianza recíproca, como señaló reiteradamente Valle en la vista.

El acta de la junta refleja la voluntad concorde de las socias de encomendar la administración de DIRECCION003 a la Sra. Ángela ,que al menos cuando se adoptó el acuerdo, además de viuda del socio fundador, se ocupaba de la atención de sus hijas como si de una madre se tratara.

La realidad de la junta y la validez de los acuerdos, nos permite considerar, a su vez, que se adoptó el mismo acuerdo en las dos juntas celebradas en la misma fecha, de DIRECCION004 . y DIRECCION005 ., elevándose a público en escrituras con número de protocolo correlativos. Consideramos, a estos efectos, que el certificado expedido por la administradora e incorporado a la escritura, en el que se certifica que las socias reunidas en junta universal designan a la Sra. Ángela como administradora única, responde a aquello que ocurrió y que el acuerdo contó con la aquiescencia de las dos socias.

Es cierto que en este caso en el libro de actas no consta la firma de las dos socias. Aunque el artículo 97.1º, apartado cuarto, del Reglamento del Registro Mercantil exige que, en el caso de la junta universal, el acta debe contener la firma de todos los asistentes, se trata una exigencia formal que no afecta a la validez de la junta ni de la propia acta, sino, en su caso, a la inscripción del acuerdo, pues tanto el contenido del orden del día como la voluntad de los socios de constituirse en junta universal puede adverarse a través de otros medios de prueba (Sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999 y 18 de marzo de 2002). El contexto en el que se celebraron las juntas, el hecho de que se llevaran a cabo en unidad de acto con la de VEGA INMOBILIARIA, la relación familiar entre las socias y de confianza de estas con la administradora designada, que ya ejercía como administradora mancomunada, nos lleva a concluir que la junta universal no fue simulada o ficticia y, en definitiva, que los acuerdos son válidos y no pueden ser impugnados.

… que el acta no esté firmada o que se haya falseado la firma de alguno de los asistentes no determina per se la nulidad de la junta y de los acuerdos. Ciertamente, el acta no puede ser utilizada como prueba de la celebración de la junta e, incluso, en un contexto distinto, sería un dato revelador de una situación ficticia o simulada. Sin embargo, en este caso no podemos desconocer que la demandante compareció ante Notario para elevar a público los acuerdos y reconoció en la vista que este dio lectura al acta. La demandante tenía 21 años en abril de 2015 y cursaba estudios universitarios de Negocios y Marketing Internacional, esto es, estaba plenamente capacitada para comprender el alcance de los acuerdos, máxime teniendo en cuenta que hasta entonces ejerció como administradora mancomunada. Además, el Notario autorizante notificó expresamente a Valle el nuevo nombramiento de la administradora única, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil .

¿Hay que repensar los remedios por incumplimiento en Derecho de Contratos?

Marcovits y Schwartz intentan convencernos de tres proposiciones que, en conjunto, constituyen una crítica a la famosa distinción establecida por Calabresi y Melamed entre liability rules y property rules, esto es, entre remedios indemnizatorios y remedios ‘reales’ o específicos. Si el vendedor no entrega la cosa y el comprador sólo puede exigir la restitución del precio pagado y la indemnización de los daños, su derecho de crédito frente al vendedor está protegido por una liability rule – una regla de responsabilidad – mientras que si el propietario de una cosa puede reivindicarla del poseedor que la ha adquirido de un tercero a título oneroso y de buena fe, el derecho del propietario está protegido con una property rule. En el Derecho Continental, los juristas clasificamos los derechos, en buena medida, en función de los remedios que el legislador pone a disposición de sus titulares para defenderlos. Si el remedio es sólo indemnizatorio, normalmente, el derecho es un derecho de crédito. Si el remedio es real, el derecho es un derecho real.

Marcovits y Schwartz nos cuentan que en el common law las cosas son distintas. En teoría, las partes de un contrato pueden establecer libremente las obligaciones recíprocas que quieran asumir. Sin embargo,

… según la práctica estadounidense e inglesa actual, es el tribunal el que decide si protege el derecho del acreedor con una property rule -cumplimiento específico, o una obligación de restitución- o si protege el derecho del acreedor con una norma de responsabilidad –indemnización de los daños previsibles en el momento de contratar – es el juez.

Esto – dicen los autores – es un error porque la libertad contractual debe alcanzar también a la determinación de los remedios disponibles para las partes en caso de incumplimiento de la otra parte. Por tanto, si, de acuerdo con el contrato, el comprador tiene derecho a recibir la cosa prometida por el vendedor, los jueces deberían limitarse a obligar al vendedor a entregar la cosa, es decir, “a aplicar una property rule”. Proteger el derecho del comprador con una liability rule, esto es, concediendo al comprador una indemnización de daños “no puede compensar adecuadamente al comprador” y la razón es que, si el comprador quisiera el dinero, lo habría pactado así. Pero lo que ha pactado en el contrato de compraventa es que quiere que le entreguen la cosa. Ahora bien, si el comprador, lo que quería era “el valor que tendría para él la cosa objeto del contrato”, entonces el remedio que debe otorgar el juez ha de consistir en imponer al vendedor incumplidor la obligación de entregar una cantidad de dinero correspondiente a dicho valor. Generalizando, dicen los autores, las partes de un contrato, al celebrar éste y determinar su contenido, no sólo fijan el objeto del mismo (los términos del intercambio en el caso de los contratos sinalagmáticos) sino que fijan también los remedios para el caso de incumplimiento, es decir,

cuando las partes han configurado sus derechos en el contrato, también eligen el remedio con el que proteger dicho derecho.

un sistema jurídico en el que rija la libertad contractual y que no extienda ésta a los remedios,

“el acreedor sólo tiene derecho a la indemnización de los daños previsibles a menos que el juez diga lo contrario es incoherente: sus normas sobre los remedios del incumplimiento niegan lo que las normas sustantivas de derecho de contratos conceden”

A continuación, los autores explican que hay dos lógicas en los intercambios: la lógica de la asignación eficiente de los recursos (los recursos cambian de mano voluntariamente y, por esa razón, podemos presumir que pasan de manos del que los valora menos a aquél que los valora más) y la lógica de la inversión “que sostiene que la propiedad de una cosa debe ir al que pueda maximizar su valor”. Cuando ambas difieren, esto es, cuando hay un conflicto entre ambas lógicas, ¿a cuál debe dar preferencia el Derecho? La pregunta es relevante porque

La eficiencia del intercambio implica aparentemente una protección de la propiedad relativamente débil, de modo que los agentes no puedan negarse ineficientemente a comerciar; mientras que la eficiencia de la inversión implica aparentemente una protección de la propiedad relativamente fuerte, de modo que otros no puedan expropiar la inversión de un agente. ¿Puede la propiedad estar protegida tanto débil como fuertemente?

Por último, los autores sugieren que, en las Economías modernas, (y a diferencia de lo que pensaban – o estos autores atribuyen a – Calabresi y Melamed) los derechos no están protegidos generalizadamente con una regla de propiedad sino con una regla de responsabilidad mientras que la aplicación de una regla de propiedad se reserva

en el mundo moderno, a una clase estrecha y especial de derechos cuyos propietarios a menudo los retiran del intercambio, la producción e incluso la inversión en favor de dedicar los derechos principalmente a su propio consumo. Haciendo un guiño a Marx, llamamos a estos derechos no privados, sino propiedad personal.

Los autores desarrollan las tres ‘tesis’ precedentes señalando que ‘la voluntad hipotética’ de un contratante en el mundo moderno es la de valorar los bienes o servicios por su valor subjetivo, es decir, por el valor que esas cosas o esas conductas tienen para ellos lo que implica que su voluntad hipotética respecto de los remedios para el caso de incumplimiento son indemnizatorios.

Así, por ejemplo, los daños extracontractuales se indemnizan siempre, no se protegen los bienes (personales o patrimoniales) de un individuo con una regla de propiedad, sino con una regla de responsabilidad. No porque eso signifique que se está poniendo un precio a una pierna o un ojo o al garaje de mi casa destrozado porque el dañante ha estampado su coche contra él por conducir borracho, sino porque la indemnización de los daños producidos refleja el “juicio social sobre la mejor manera de conciliar”, por un lado, el objetivo de que los individuos no vayan por ahí atacando a otros o conduciendo borrachos con la compensación justa de las víctimas dañadas. Y, en tal caso, la cuantía de la indemnización – dicen los autores – no se fija subjetivamente (¿en cuánto valora su pierna o su ojo o su garaje el propietario o cuánto habría exigido a cambio de permitir que le saltaran el ojo o le rompieran la pierna o le destrozaran el garaje) sino objetivamente. La lógica de la eficiencia de la inversión implica que “el propietario de un activo debe tener la oportunidad de maximizar su valor”. La lógica de la eficiencia del intercambio implica “un activo debe transferirse a su usuario de mayor valor al menor coste”.

Las facultades de un propietario de una cosa, en términos clásicos del Derecho de Cosas se explican diciendo que el propietario tiene el derecho absoluto y exclusivo a usar la cosa y a enajenarla. Del carácter exclusivo se deduce el derecho a excluir a los demás del acceso a la cosa y a no intercambiarla por otra cosa o por dinero. Del carácter absoluto se deduce, también, el derecho a recibir el valor si otro particular – o el Estado – le priva de la cosa. ¿Cómo se explican estas facultades desde la lógica de la eficiencia de la inversión y de la lógica del intercambio?

a) Excluir del acceso a la cosa a los terceros es necesario porque, en otro caso “el propietario del bien no invertirá de forma eficiente si otro puede expropiar parte o todo el valor que crea” con su inversión y puede provocar inversiones – captura de rentas – en tratar de apoderarse de los bienes ajenos

b) Negarse a intercambiar (libertad de ejercer o no el derecho a enajenar en los términos de la dogmática jurídica) “puede impedir la eficiencia del intercambio porque el propietario del activo puede negarse a aceptar una oferta que supere su coste” en términos objetivos (no subjetivos, claro). “Dado que un tribunal rara vez sabrá cuándo la negativa del propietario a comerciar es eficiente o no, el propietario del activo debería tener, y tiene, los mismos derechos tanto en situaciones (respecto de bienes) donde prevalece la lógica del intercambio como en las que prevalece (respecto de bienes) la lógica de la inversión. Si podemos describir situaciones en las que típicamente se producirá una negativa ineficiente a intercambiar (el propietario tiene información errónea sobre el valor del bien lo que le lleva a sobrevalorarlo, o el comprador tiene información errónea lo que le lleva a infravalorarlo) que impide que se produzca la transmisión voluntaria del bien, el Derecho debe imitar al mercado y asignar el bien al que lo valora más si ambas partes dispusieran de información simétrica. Pero, en la mayoría de los casos, ni siquiera será necesaria la intervención del Derecho porque los particulares serán conscientes de la asimetría informativa que impide el intercambio eficiente y aprestarán los medios para resolverla.

En fin, los autores se refieren a los patrimonios personificados, esto es, a los patrimonios cuyo titular es una persona jurídica.

Lo particular de las personas jurídicas como propietarios – dicen los autores – es que, a diferencia de los individuos, su propiedad está funcionalizada: de manera que la lógica que debe presidir los remedios que se conceden a la persona jurídica como propietaria es la de la inversión. Al fin y al cabo, una sociedad anónima es un patrimonio destinado a ser invertido en la producción de bienes y servicios para el mercado de tal forma que se maximice el valor de la inversión. La persona jurídica ha de ostentar, respecto de los bienes que forman su patrimonio, los derechos de un propietario (derechos reales). Así que es correcto decir que la persona jurídica es propietaria de los bienes que forman su patrimonio. Los que prestan dinero a una persona jurídica (los obligacionistas), sin embargo, tienen, sobre el patrimonio de ésta, un derecho  obligatorio. ¿Y los accionistas? “Los accionistas tampoco tienen las facultades de un propietario… éstas se limitan a elegir a los administradores” y a decidir sobre modificaciones estructurales o la disolución de la compañía. Pero son titulares residuales: tienen derecho a los aumentos de valor y a los beneficios generados por la inversión del patrimonio de la persona jurídica y a la cuota de liquidación en su caso. Pero la conclusión no cambia:

Tanto los derechos de los obligacionistas como los de los accionistas son derechos obligatorios: son acreedores y la persona jurídica es el deudor. Los derechos contractuales de los obligacionistas y de los accionistas se documentan en bonos u obligaciones y en acciones.

¿Qué conclusiones podemos extraer de la exposición de Markovits y Schwartz?

Creo que no muchas. Creo que su crítica a la construcción de Calabresi y Melamed no es eficaz. Porque está basada en una petición de principio: imputar a las partes de un contrato una determinada ‘voluntad’ en relación con los remedios que prefieren para el caso de incumplimiento y constatar que el common law es ineficiente, en relación con los remedies porque limita la libertad de los contratantes para fijar en el contrato los remedies que prefieren para el caso de incumplimiento. Cuando el common law no concede la acción de cumplimiento específico, no limita la libertad contractual si ésta es una regla supletoria y dispositiva (como es, la contraria, en Derecho continental). Pero cuando desatiende la voluntad expresa de las partes en el sentido de preferir el cumplimiento específico como remedio frente al incumplimiento, simplemente, lo que ocurre es que ese Derecho es ineficiente.

Cuestión distinta – y el análisis de Markovits y Schwartz es aceptable – es cuál sea el remedio supletorio más eficiente. Pero ahí, creo, que el análisis de los autores no avanza mucho respecto del que hiciera Paz-Ares hace ya casi tres décadas. Puede aceptarse que, en relación con bienes o servicios respecto de los cuales existe un mercado suficientemente profundo que proporciona ‘buenos’ precios, la cuestión del remedio se vuelve irrelevante porque el acreedor puede – como el accionista de una sociedad cotizada con los home made dividends – conseguir el cumplimiento específico por sí mismo mediante una compra de reemplazo. Por tanto, son igualmente eficientes el common law y el derecho continental. Pero no hay justificación para no permitir al comprador exigir el cumplimiento específico – y la regla del common law sería ineficiente si no lo permite (que sí lo permite) – cuando la compra de reemplazo no proporciona al acreedor algo perfectamente equivalente a lo prometido por el deudor y que éste puede entregar o hacer (la prestación del deudor no ha devenido imposible o extremadamente onerosa). El análisis de los autores respecto de la lógica de la responsabilidad extracontractual puede compartirse.

En fin, en relación con la “propiedad corporativa”, o sea los patrimonios cuya titularidad corresponde a las personas jurídicas, el análisis de Markovits y Schwartz puede aceptarse in totum con las matizaciones que indicaré al final de esta entrada.

En efecto, la propietaria de los bienes y derechos que forman el patrimonio ‘corporativo’ es la persona jurídica. Los accionistas son miembros de la persona jurídica (porque la sociedad anónima es una universitas personarum) pero no son propietarios de los bienes que forman el patrimonio de ésta. Y, como no son propietarios, no disfrutan, qua accionistas, de las facultades de los propietarios (derecho a usar, transmitir y excluir), facultades que corresponden a la persona jurídica que, como no es un individuo, ha de ejercitarlas – capacidad de obrar – a través de los órganos sociales ocupados por individuos y en los que participan los accionistas bien personalmente, bien designando a los individuos que los ocuparán como ocurre con los administradores.

Ahora bien, la posición de los accionistas no puede equipararse a la de los obligacionistas como hacen estos autores al señalar que ambos son ‘acreedores’ (titulares de derechos de carácter obligatorio) del ‘deudor’ que es la persona jurídica. Porque los accionistas no son sólo los titulares residuales del patrimonio social (tienen derecho al ‘neto’) sino que son titulares residuales de las decisiones sobre dicho patrimonio (tienen derecho a adoptar a través de los órganos sociales todas las decisiones sobre dicho patrimonio propias del propietario de los bienes que lo forman que no estén asignadas por contrato celebrado por ellos mismos a terceros). Esto significa que, aunque los accionistas no son propietarios de los bienes que forman el patrimonio social, su control sobre los órganos sociales de la persona jurídica los convierte en titulares económicos y ‘políticos’ del patrimonio social, patrimonio cuya titularidad jurídica corresponde a la persona jurídica.

Esta cualificación tiene importancia respecto de los remedios de los que disponen accionistas y obligacionistas. Los obligacionistas tienen los remedios típicos de cualquier acreedor de un derecho de crédito: exigir el cumplimiento, resolver y recibir la indemnización de los daños derivados del incumplimiento. Los accionistas ejercen sobre los bienes que forman el patrimonio social  las facultades de un propietario, solo que lo hacen indirectamente, esto es, a través de los órganos sociales en los que participan o a los que designan. Por tanto, no son ‘acreedores’ de la persona jurídica.

Las acciones de cumplimiento/incumplimiento que ostentan los accionistas las ostentan, no respecto del patrimonio social, sino en relación con el contrato de sociedad, de manera que son remedios frente al incumplimiento del contrato social por los administradores o los demás socios (acciones de responsabilidad contra los administradores y acciones de impugnación de acuerdos sociales).

Por lo demás, los patrimonios personificados – aquellos cuya titularidad corresponde, no a un individuo sino a una persona jurídica – no están presididos, necesariamente, por la lógica de la inversión. La única diferencia entre un patrimonio individual y un patrimonio personificado en este punto es el fin al que sirve el patrimonio y para lo que se formó. En el caso de los patrimonios individuales es la supervivencia y el libre desarrollo de la personalidad del individuo mientras que en los patrimonios personificados, es el fin fijado por los que constituyen ese patrimonio a través del negocio jurídico (societario o fundacional) correspondiente. Y este fin, en el caso de las sociedades de capital, se presume que es el de maximizar el valor de dicho patrimonio mediante su inversión y la producción de bienes o servicios para el mercado en beneficio de los accionistas.

Daniel Markovits & Alan Schwartz, Who Owns What? Re-Thinking Remedies in Private Law, 2019