JJBOSE
El texto de la ley ha de prevalecer sobre la intención del legislador porque solo el texto ha pasado el proceso legislativo... El texto y la estructura de la ley y no la historia y la intención del legislador (reales o imputadas), proporcionan la base adecuada para atribuir significado a las normas legales
Frank H. Easterbrook
1. El legislador ha confundido propósito o finalidad con resultado. Mi argumento central a favor de la conclusión del Auto del Tribunal Supremo (en adelante, ATS) es que la ley de amnistía (en adelante, LA) es contradictoria.
Por un lado, de acuerdo con el artículo 1º LA se amnistía la malversación de fondos públicos realizada con la finalidad de contribuir a la secesión de Cataluña o a la organización de las consultas 'soberanistas'. Sin embargo, el propio artículo excluye de la amnistía las malversaciones previstas en dicho precepto (o sea, las realizadas con esa finalidad) que se hubieran realizado con propósito de enriquecerse o de obtener un beneficio patrimonial.
Estas dos afirmaciones son contradictorias entre sí: si se destinan los fondos públicos a promover la secesión de Cataluña, la malversación queda amnistiada una vez comprobado que los fondos públicos se aplicaron a tal finalidad. Si se comprueba que los fondos públicos fueron, por ejemplo, ingresados sin más en la cuenta de la señora de Puigdemont, habremos salido del ámbito de aplicación de la propia LA porque esos fondos - el acto de malversación - no se habrían destinado a promover la secesión, sino a aumentar el saldo de la cuenta corriente de la señora de Puigdemont.
La contradicción es, pues, frontal y obvia: si el destino de los fondos malversados a procurar la secesión es condición necesaria y suficiente de la amnistía, no puede ser que todas las malversaciones que cumplen esa condición no queden amnistiadas. Y eso es precisamente lo que dice, a continuación, el texto de la LA: que no todas las malversaciones realizadas para procurar la secesión quedan amnistiadas.
O sea que la LA dice simultáneamente que todas las malversaciones para la secesión quedan amnistiadas y, a continuación, que no todas las malversaciones para la secesión quedan amnistiadas.
Hay dos formas de resolver la contradicción:
1. Entender que todas las malversaciones quedan amnistiadas
2. Entender que no quedan amnistiadas las malversaciones que hubieran producido como resultado el enriquecimiento o el beneficio patrimonial del malversador.
El Auto del Supremo opta por la segunda alternativa. Los críticos optan por la primera. La alternativa del ATS parece preferible porque no contradice el tenor literal de la norma, mientras que la primera alternativa sí lo hace.
Veámoslo con un poco más de detalle.
La ley amnistía la malversación cuando los actos de malversación hubieran estado dirigidos a financiar, sufragar o facilitar la celebración de las consultas o hubieran sido realizados con "la intención de reivindicar, promover o procurar la secesión o independencia de Cataluña" y los actos de malversación "que hubieran contribuido a la consecución de tales propósitos". Pero, dentro de los actos de malversación realizados con estos objetivos o propósitos, no se amnistían los realizados con "propósito de enriquecimiento” (art. 1.1 a) II y 1.1. b) II LA). Se aclara que "no hay enriquecimiento" (obsérvese que la LA no dice "no hay propósito de enriquecimiento") según el artículo 1.4 LA cuando se destinen los fondos a financiar, sufragar o facilitar las consultas o el Procès y siempre que la malversación "no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial"
La aplicación combinada de los distintos apartados y párrafos del artículo 1 de la LA la hacen irremisiblemente contradictoria en lo que a la malversación se refiere porque si el propósito del malversador era contribuir a la consecución de la independencia, es evidente que su propósito no era el de enriquecerse. Ambos propósitos son incompatibles entre sí. Y si el propósito no era el de contribuir a la consecución de la independencia, sino el de enriquecerse, la malversación ni siquiera entra en el ámbito de aplicación de la ley.
Esta contradicción deriva de que el legislador - quizá malévolamente por parte de los negociadores del PSOE para engañar a los nacionalistas catalanes - ha confundido propósito del delincuente con resultado patrimonial de la conducta del delincuente y lo único relevante para que sea de aplicación la amnistía debería haber sido el propósito político de la conducta delictiva (perdonen la brutalidad del ejemplo: una amnistía de los etarras amnistiaría asesinatos cometidos con el propósito de procurar la independencia del País Vasco, no el asesinato por un etarra del vecino que se está tirando a su mujer y para que éste último no quedara amnistiado no haría falta que el legislador lo dijera expresamente).
Pero el texto de la ley no permite considerar que todas las malversaciones realizadas con la finalidad de procurar la secesión de Cataluña han quedado amnistiadas. Porque el legislador dice que las malversaciones que hayan proporcionado un beneficio patrimonial o enriquecido al malversador no quedan amnistiadas. Dice con "propósito de enriquecimiento" pero el propósito - como el dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias - lo podemos deducir del resultado que provoca, necesariamente, la conducta del delincuente: si uno dispone de fondos públicos para fines privados, no puede dejar de conocer que está incorporando a su patrimonio esos fondos desde el mismo instante que su voluntad determina el destino de los mismos. Y es que, el enriquecimiento personal o la obtención de un beneficio patrimonial no es, en este contexto, un “propósito”, es un resultado.
Dice Roxin del dolo de segundo grado: "éste abarca las consecuencias o
circunstancias cuya realización no es
intencionada,
pero de cuya
producción o concurrencia con
seguridad se percata el sujeto,
ocasionándolas conscientemente. ... ‘Las consecuencias de la acción que se reconocen como
necesarias son asumidas en su voluntad por el agente, aun cuando no
tenga en absoluto interés en esas consecuencias (apud Laura Manrique)
El caso de Buch y el escolta de Puigdemont ejemplifica bien la contradicción del legislador. Buch y el escolta fueron condenados por malversación. Uno por destinar fondos públicos a pagar al escolta como asesor y el otro por cobrarlos. Ambos realizaron sus conductas para promover la secesión de Cataluña protegiendo al líder secesionista. Ambos obtuvieron un beneficio patrimonial, el primero porque decidió pagar al escolta con dinero público en lugar de hacerlo con dinero de Puigdemont - al que prestó servicios el escolta - o del club de fans de Puigdemont y el segundo porque consiguió un sueldo público por realizar una actividad ilícita. El fiscal del TSJ quería recurrir al Supremo porque el TSJ les había aplicado la amnistía. El Fiscal General ha dicho que el TSJ ha hecho bien al prescindir de la excepción. Ha considerado que todas las malversaciones quedan amnistiadas.
En definitiva, el legislador ha incurrido en una contradicción lógica insuperable porque ha puesto en el mismo nivel en el supuesto de hecho de los actos amnistiados un propósito - procurar la independencia de Cataluña - y un resultado - la obtención de un beneficio - y, en este contexto, la obtención de un beneficio patrimonial deriva necesariamente del hecho de utilizar los fondos públicos para procurar un objetivo vital, personal, del malversador.
Cuando el artículo 1.4 LA pretende dejar claro que se amnistía la utilización de fondos públicos para ese propósito particular o personal del malversador, se contradice inmediatamente cuando añade el in fine que exige que la utilización de fondos públicos para ese propósito (no para cualquier propósito, sino para ese propósito) "no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial". Porque la obtención de un beneficio personal de carácter patrimonial es una inevitable consecuencia de la utilización de fondos públicos para procurar la independencia de Cataluña. De argumentar esta última afirmación me ocupo más adelante.
2. Voluntas legislatoris y voluntas legis y la finalidad política de la amnistía. Creo que la voluntas legislatoris y la voluntas legis no están alineadas en la Ley de Amnistía y que el intérprete ha de prescindir de la primera. La razón es que esta ley es un 'contrato' entre el PSOE y Junts. De modo que la 'voluntad común' de PSOE y Junts es muy difícil de determinar porque se ha producido un regateo espantoso. No es posible determinar cuál fue la voluntad común de PSOE y Junts. Hay quien sospecha que el PSOE quiso engañar a Junts. Por tanto, el recurso a los "materiales prelegislativos" en relación con la LA es de muy poca utilidad cuando no está contraindicado.
Si el juez que interpreta la LA es consciente de ello, ha de explicar por qué. Eso es justo lo que hace el ATS en sus primeras páginas.
La finalidad política de la amnistía no exige la amnistía de los delitos patrimoniales. Las leyes de amnistía políticas (las únicas amnistías en sentido propio que hay, no creo que lo sean las llamadas 'amnistías fiscales') son las leyes políticas por excelencia. Son leyes de excepción. Suspenden la vigencia del Derecho y suspenden la igualdad ante la ley. De ahí que sea tan elevado el riesgo de que sean arbitrarias y, por tanto, inconstitucionales.
Una ley de amnistía política razonable y proporcionada habría amnistiado exclusivamente las conductas ‘políticas’. O sea, el delito de desobediencia, el de usurpación de funciones públicas, el de prevaricación y el de sedición (la sedición era nuestra ‘deslealtad constitucional’). Y hubiera permitido a los reos devolver lo 'robado' y, con ello, conseguir el perdón completo de sus fechorías mediante el indulto de la malversación. Pero el PSOE ya había eliminado el delito de sedición del Código Penal y el 'contrato' con Junts exigía la amnistía de los delitos patrimoniales cometidos por los delincuentes nacionalistas.
En este contexto, podría barruntarse que al PSOE le preocupaba que se libraran de la pena los funcionarios o políticos catalanes que hubieran aprovechado el "lío" del Procès para embolsarse fondos públicos descaradamente, sin aplicarlos al Procès. Y, con el cuento de que ni siquiera un Tribunal Constitucional controlado por el PSOE como el actual aceptaría amnistiar a semejantes delincuentes, convenció a Junts para que aceptase las excepciones a la amnistía de determinadas malversaciones.
Pero, si era tal la situación, no se dio cuenta el PSOE que esos delitos 'descarados' de malversación no entraban en el ámbito de aplicación de la amnistía ya que de ningún modo podían considerarse como actos realizados con "la intención de reivindicar, promover o procurar la secesión o independencia de Cataluña" o "que hubieran contribuido a la consecución de tales propósitos". Al pretender excluir de la amnistía actos que no estaban amnistiados, el legislador provocó el efecto contrario: limitar la extensión de los actos de malversación que sí quedaban amnistiados.
Y este resultado - probablemente no querido por los que negociaron la ley, o al menos, seguro que no querido por Junts - es perfectamente coherente con el texto de la ley y con la finalidad genérica de las amnistías políticas que es amnistiar las conductas políticas, no las conductas económicas. Como explica el ATS, hay supuestos imaginables de participación en un delito de malversación del que no resulta beneficio patrimonial para el partícipe (por ejemplo, el funcionario que tramita el gasto malversador a sabiendas de su carácter delictivo, porque, como funcionario, tiene un deber de garante, esto es, de negarse a ejecutar la orden de gasto).
3. El concepto de patrimonio en el Derecho español. Con esto podemos pasar a explicar por qué es correcto afirmar, como hace el Supremo, que Puigdemont y todos los políticos desleales de Cataluña se han beneficiado patrimonialmente; se han enriquecido como resultado de la malversación de los fondos públicos que perpetraron con el propósito de promover el proceso de independencia de Cataluña.
El concepto de enriquecimiento o beneficio patrimonial personal es un concepto que está muy estrechamente relacionado con el de patrimonio. El patrimonio de un individuo es el conjunto de 'cosas' valiosas - bienes - de los que uno dispone para realizarse como ser humano (satisfacer sus necesidades y desarrollar libremente su personalidad). Eso es así, al menos desde Savigny. Lo que uno hace con su patrimonio es, a la vez, expresión de su personalidad y reflejo de que los bienes de los que dispone forman parte de su patrimonio. Como decía famously José María Miquel en relación con las 'ventas de exclusivas' por parte de Isabel Preysler, la intimidad de Isabel Preysler forma parte de su patrimonio - tiene valor patrimonial - y la mejor prueba de que es así es que ¡la vende periódicamente!.
Cuando alguien dispone de fondos públicos para un fin no público (en eso consistió la reforma de la malversación, en distinguir malversar dentro de fines públicos o fines no públicos) está integrando los fondos dispuestos en su propio patrimonio. Sólo puede destinarlos al fin al que los destina porque previamente los ha incorporado a su patrimonio.
En los patrimonios funciona el principio de subrogación real. Puigdemont destinó millones de euros del presupuesto de la Generalitat a un fin que él deseaba conseguir porque le permitía desarrollarse como miembro de la tribu catalana y, en definitiva, como ser humano (freie Entfaltung der Persönlichkeit que dice la Grundgesetz o libre desarrollo de la personalidad que dice nuestro art. 10 CE). Perseguía, pues, un beneficio personal (¿se imaginan lo feliz que estaría Puigdemont siendo presidente de la república catalana? ¿pueden imaginar una mayor realización personal que esa?).
Y, como bien dice el ATS, en lugar de recurrir a sus propios bienes como haría cualquier millonario golpista, recurrió a los bienes de la Generalitat. Pero para poder usarlos para ese fin de realización personal que compartía con muchos otros miembros de la tribu del nordeste de España, previamente, tuvo que incorporarlos a su patrimonio, porque Puigdemont solo puede disponer válidamente de bienes que formen parte de - pertenezcan a - su patrimonio. Ergo, por el principio de subrogación real, los bienes de la Generalitat de los que se apropió y dispuso para sus propios fines evitaron que su patrimonio neto (el que resulta de restar a los bienes y derechos las deudas que también forman parte de ese patrimonio) se viera reducido en la correspondiente cantidad. Lo que dice el ATS al respecto es exquisitamente correcto desde el punto de vista jurídico-privado, económico y constitucional.
