“Plurimae leges, corruptissima res publica”: no más normas europeas, por favor

¿qué hace un politólogo cuando le encargas un informe? Un cuadro como este 

Politólogos y periodistas hasta en la sopa. Solo faltan los pedagogos

Estoy sorprendido de que ninguno de los cinco autores del informe encargado por la Comisión Europea para Establishing the 28th regime in Europe A unified legal framework to support growth and business sea un experto en Derecho de Sociedades. La cosa es peor. Ni Apostolos Thomadakis, ni Judith Arnal, ni Pol Diestre, ni José Salcedo Jimenez, ni J. Scott Marcus son siquiera juristas. Son economistas (2) arquitectos (1), politólogos (2). Y digo que estoy sorprendido porque el núcleo del informe son propuestas de carácter jurídico. Nada menos que un nuevo régimen de Derecho de Sociedades, otro de Derecho de la Insolvencia y otro de Derecho contable. El Derecho laboral - verdadero talón de aquiles de la competitividad y productividad europea - ni lo tocan porque sería pisar demasiados callos. 

Abandonada cualquier ambición de mejorar realmente las cosas, la propuesta que realizan para el Derecho de Sociedades europeo es muy insatisfactoria. Una vez más, se pone el foco en la constitución de sociedades y no en la liberalización del derecho sustantivo. Una vez más, en lugar de limitar el poder de los estados para restringir la libertad y limitar el poder de los estados para imponer obligaciones a las sociedades bajo su jurisdicción, se ofrece a las sociedades de todos los estados una nueva forma societaria que, esta vez sí, será la que satisface las necesidades de nuestras empresas. Que todas las formas societarias previas ofrecidas por Europa hayan fracasado no arredra a nuestros aguerridos consultores. Intentémoslo una vez más. Esta vez será la buena.

Sorprende igualmente la ingenuidad de los consultores: ¿por qué los estados - que se niegan a ceder soberanía y a que les impidan hacer lo que quieran en su casa - iban a volverse "pro-business" cuando tengan que negociar el régimen 28º? La codeterminación o cogestión alemana ha impedido avanzar en la armonización del derecho de sociedades europeo porque se quería evitar la huida de las grandes empresas del derecho alemán. ¿Por qué los estados iban a ser más flexibles cuando se trata de acordar un régimen societario que será mucho más atractivo para sus sociedades que el que ellos - obligados en buena medida por Europa - han promulgado? ¿No se aprecia la contradicción de inventarse un régimen más flexible después de haber impuesto un régimen oneroso a través del derecho europeo? 

El problema de Europa no está en la escasez de normas europeas, sino en la sobrerregulación

Para entender de qué estamos hablando, vean esta sentencia de la AP de Barcelona o esta de la Audiencia Provincial de Alicante. O esta de la Audiencia Provincial de Murcia, o esta del Tribunal Supremo, Todas ellas recientísimas. Y todas ellas ponen de manifiesto que hacer negocios en Europa es un calvario. 

1. La primera demuestra que es dificilísimo inscribir un aumento de capital porque Hacienda quiere asegurarse de que se pagan los impuestos e impide la inscripción si no se prueba que se ha liquidado el impuesto correspondiente. Además, cualquier extranjero tiene que obtener un NIF ad hoc para figurar como suscriptor de acciones. 
2. En la segunda, la AP de Alicante, siguiendo la doctrina del TJUE anula la sentencia de primera instancia que protegía a los acreedores ordinarios frente al abuso del Estado en la protección del crédito público en caso de insolvencia. 
3. En la de Murcia, la Audiencia anula el plan de reestructuración de un club de fútbol en el cual el Ayuntamiento de Murcia se había asegurado de cobrar sus créditos y había ayudado al deudor a "cepillarse" a todos los acreedores ordinarios. También, por disposición legal, el deudor ha de acreditar, tanto en el momento de presentar la comunicación de apertura de negociaciones, como en el de solicitud de homologación judicial del plan, que se encuentra al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social. 
4. En la del Tribunal Supremo, ¡dios sea loado! se protege al adquirente de una unidad productiva en un concurso frente a la voracidad de la Seguridad Social cuyos créditos están superprotegidos en caso de insolvencia.

Como digo, el mayor problema de Europa no está ni en el derecho de sociedades ni siquiera en el derecho de la insolvencia, que se ha modernizado notablemente en los últimos años, sino en el derecho laboral. En Europa es muy difícil despedir rápidamente a decenas o centenares de empleados y mucho más si se trata de una empresa con beneficios. Además de que es muy caro e incierto hacerlo. Eso impide que las empresas reasignen rápidamente los recursos a las operaciones o actividades más prometedoras. Hay una gran diferencia entre Europa y Estados Unidos en la eficiencia con la que se asigna el capital y una gran diferencia en el dinamismo empresarial. En Europa solo hay que copiar el derecho laboral danés.

Pero ni siquiera el problema de la "fragmentación" del mercado europeo se debe al Derecho de Sociedades o al derecho de la insolvencia. Se debe a que es imposible para una sociedad francesa "navegar" en el derecho español de la publicidad engañosa, propiedad intelectual, derechos de los animales, derecho laboral, obligaciones fiscales y de la seguridad social, obligaciones administrativas etc sin mucha ayuda de gestores administrativos y juristas. Aunque no tenga una filial española ni una sucursal. Basta con tener presencia en España para que le "caiga encima" una regulación brutal que, en buena medida tiene origen europeo. Por tanto, si se quiere aliviar la carga que soporta la empresa europea, ¿por qué no empezamos por el Derecho europeo?

Pues bien, como la Comisión Europea es incapaz de convencer a los Estados miembros para que dejen libertad a las empresas europeas para obtener el máximo de beneficios posible, nuestros funcionarios, se dedican a hacer 'probatinas' cuyos efectos más probables serán insignificantes en el mejor de los casos y directamente negativos en el peor de los escenarios.

Esto ocurre con la propuesta relativa al Derecho de Sociedades que han elaborado estos "expertos" economistas y politólogos por encargo de la Comisión Europea. 

La creación de la SLE y de la SAE 

Dicen en su informe que en lugar de armonizar los ordenamientos nacionales o de ofrecer un catálogo optativo de formas ya existentes, se propone crear una única estructura jurídica europea, autónoma y autosuficiente, accesible en todos los Estados miembros. Pero esto supone ignorar que ha habido decenas de directivas de derecho de sociedades que han sido incluso "codificadas" en 2012 y luego en 2017 y que ha sido modificada al menos en cuatro ocasiones desde 2017 y hasta 2024. Todas estas Directivas, en lugar de facilitar la vida a las sociedades de los estados miembros, han hecho más costosa su actividad, justificándose la imposición de costes porque se trata de "armonizar" las garantías para socios y acreedores sociales. ¿Están más protegidos los socios y los acreedores sociales en Europa que en EE.UU.? Seguramente, no. ¿Es el derecho de sociedades europeo mucho más imperativo que el norteamericano? Con toda seguridad, sí. La estructura que dibuja el informe de la SLE y la SAE es de normas imperativas para los elementos estructurales que garantizan uniformidad –constitución digital, capitales mínimos, configuración básica de órganos, deberes de administradores, reglas de movilidad y de publicidad– y margen dispositivo para detalles organizativos –elección monista/dual, mayorías reforzadas superiores a mínimos, cláusulas complementarias de derechos siempre que no contradigan el núcleo común–. O sea, más de lo mismo.

Por tanto, lo que habría que hacer, en primer lugar, es "desarmonizar" el Derecho de Sociedades derogando todas las directivas y reglamentos (de la AIE y de la Societas Europeae). Sólo entonces, la UE podría inventarse un derecho europeo de sociedades que compitiera con el de los estados miembros iniciando una carrera competitiva entre todos por atraer la constitución de sociedades como ha ocurrido en Estados Unidos. 

Pero es que la elaboración de un Reglamento europeo de sociedad limitada europea (SLE) y otro de sociedad anónima (SAE) es una pésima idea. Es de ilusos afirmar que "a standalone EU framework offers a uniform rulebook that applies identically across participating countries". Si son los jueces nacionales los que aplicarán la ley europea, ¿cómo resolverán las dudas que les surjan? Obviamente recurriendo a su derecho nacional y preguntando al TJUE. ¿menos costes?

Lo que habría que hacer es seleccionar el "mejor" derecho nacional de sociedades limitadas y de sociedades anónimas y convertirlo en derecho europeo del régimen 28º. Por ejemplo, la sociedad limitada alemana es bastante flexible pero la Aktiengesellschaft es un horror de rigidez. Quizá el derecho holandés sea el más flexible a juzgar por las preferencias de las empresas europeas. El derecho italiano o el español son absurdamente burocráticos. Bastaría, pues, que la BV y la NV holandesas se consideraran sociedades del régimen 28º. Con ello, estas sociedades de derecho europeo "nacerían" con toda la experiencia acumulada en la aplicación por los tribunales holandeses del derecho de sociedades en su país, la de su doctrina académica y la de sus abogados. El riesgo de errores garrafales y de una intervención sistemática del TJUE para resolver las dudas innumerables en su interpretación se evitaría.

La ventanilla única

Pero el resto de las "ideas" de los autores no son mejores. Así, insisten en reducir los costes de constitución de una SL o una SA. Eso no es un problema. Los costes de constitución de una BV - o de una SL española - no superan los 1000 euros y su "mantenimiento" anual cuesta unos 1200 euros (por la intensa intervención de notarios y registro mercantil pero, aún así, no es una cantidad disuasoria). Como digo, la innovación está limitada en Europa por la rigidez del derecho sustantivo de sociedades. Luca Enriques y otros lo han puesto de manifiesto recientemente (Enriques, Luca; Nigro, Casimiro A.; Tröger, Tobias H. (2025). Venture Capital Contracting as Bargaining in the Shadow of Corporate Law Constraints. SAFE Working Paper No. 445, Leibniz Institute for Financial Research SAFE. Enriques, Luca; Nigro, Casimiro A.; Tröger, Tobias H. (2025, 10 de abril). How Rigid Corporate Law Hinders Venture Capital Contracting: A Taxonomy of the Impediments. Harvard Law School Forum on Corporate Governance). La gran innovación operativa es la sustitución de la inscripción en el registro mercantil nacional por un punto único de entrada digital, el Business Single Entry Point. Sobre la base de la interconexión BRIS y del marco eIDAS, la constitución se realizaría íntegramente on line, sin intervención de notario ni de registrador mercantil nacionales, con generación casi inmediata de un número de registro europeo y emisión de un certificado societario de la UE multilingüe y auténtico. El principio “register once” se extendería a los depósitos de cuentas y a las modificaciones de los estatutos. Dice el informe que también a "cambios de titulares reales" pero los registros mercantiles - al menos el español - no ofrecen información sobre los socios de una SA o una SL. Todos los documentos inscritos en ese BSEP se transmitirían a todas las autoridades pertinentes, con traducción automática a las veinticuatro lenguas oficiales y exigencia de traducción jurada solo si una autoridad cuestiona justificadamente la versión automática. La lógica declarada es reducir fricción documental, tiempos muertos y costes de duplicación que hoy sufren especialmente las pymes cuando despliegan filiales o sucursales. La pregunta es ¿para qué? Quizá se está refiriendo a autoridades de hacienda, seguridad social, laborales, administrativas de todas clases etc. 

Lo sorprendente es que sean españoles los que propongan la creación de una "ventanilla única europea" cuando se ha intentado decenas de veces en España sin mucho éxito. Ni siquiera es posible todavía de forma generalizada la constitución íntegramente on line. En un reciente artículo sobre la materia se lee: "las medidas legales adoptadas hasta la fecha para facilitar la constitución telemática de sociedades no han funcionado como se esperaba, por lo que se encadenan los fracasos de las diferentes iniciativas, a pesar de que esta posibilidad constitutiva ha formado parte de la agenda legislativa comunitaria durante las últimas décadas" Enrique Moreno Serrano, La constitución de sociedades íntegramente en línea: un modelo continuamente inacabado, RdS 74(2025)

El informe evita prometer gratuidad, y hace bien. Pero si la constitución digital desemboca en un esquema de tasas significativas por emisión del certificado europeo, por depósito de cuentas o por publicidad, el balance neto de ahorro es incierto. La experiencia comparada enseña que los pequeños costes recurrentes suman más que un único coste de entrada. Si la ventanilla B‑SEP deviene una capa adicional –de pago– adicional a las tasas nacionales por obligaciones extraregistrales, el usuario soportará doble peaje. En ese caso, la supresión de notario y registrador, siendo un avance importante, no habrá producido la reducción sustancial de coste total de cumplimiento que el capítulo societario sugiere.

La segunda iniciativa es normalizar a nivel europeo la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE). 

Así, cuando una SLE quiera abrir una sucursal o un establecimiento en cualquier país de Europa, no tendrá que pedir un número nacional. Dará su número europeo. En lo que al derecho de sociedades se refiere, esto es una tontería sin importancia ya que sólo afecta al objeto social. Y el objeto social es cada vez más irrelevante. En el Derecho de Sociedades contemporáneo la sociedad goza de capacidad general para realizar cualquier actividad lícita y el objeto ha perdido, en términos sustantivos, su antigua función limitativa; por tanto, la ganancia jurídica material de “armonizar objetos” es marginal o nula y el problema es, en todo caso, administrativo y sectorial, no societario. 

Pero incluso si se concibe como atajo burocrático para licencias, la solución propuesta no exige en absoluto crear una nueva forma societaria europea: podría instrumentarse horizontalmente para todas las sociedades mediante una referencia común de actividades usada por las autoridades sectoriales, sin vincularla a la forma jurídica del 28º régimen. En ese sentido, el informe confunde una incomodidad administrativa con una cuestión de dogmática societaria y coloca el acento en un lugar que no resuelve el fondo. Pero es que no vemos cómo eso ahorra costes significativos a una SL alemana que quiere abrir una sucursal en Francia (recuérdese, con esta idea de la SLE se trata de que las sociedades que deciden internacionalizarse no tengan que abrir una filial en cada estado miembro). El régimen de las sucursales es kafkiano. ¿Por qué no se liberaliza completamente y se permite abrir sucursales sin necesidad de registro? 

En sintonía con la nueva regulación europea de prevención de blanqueo, el texto propone un “pasaporte CDD” que encapsule en un fichero estandarizado, legible por máquina y verificable, toda la información de diligencia exigible, con reconocimiento automático por entidades financieras de todos los Estados miembros. La finalidad es razonable: dejar de repetir KYC –y el festival de escrituras, traducciones, certificaciones y poderes– cada vez que una sociedad interactúa con un nuevo banco o proveedor financiero. Mi objeción es la siguiente: no hay ninguna razón funcional para restringir esta posibilidad a las sociedades del 28º régimen. Hacerlo elevaría, no reduciría, los costes de las sociedades ya constituidas bajo derecho nacional que, para beneficiarse del pasaporte, tendrían que transformarse previamente en una forma europea, asumiendo costes y riesgos adicionales. Si el objetivo es eficiencia sistémica, el pasaporte debería ser un servicio horizontal, disponible para cualquier sociedad válida en la UE, gestionado desde la misma ventanilla en la nube que el propio informe promueve para la presentación única. Limitarlo a las del 28º crea una segmentación artificial y contradice el propósito de abaratar el cumplimiento. Uno tiende a pensar que lo que quieren es "no hacer trabajar" a las burocracias de los estados miembro, que deberían ofrecer esta posibilidad ya a sus sociedades. Pero uno recuerda también que hace más de treinta años Bill Gates tenía una idea genial: que tuviéramos nuestro historial médico y nuestro historial financiero y nuestro historial fiscal en la nube y que pudiéramos dar permisos con un clic a los proveedores de servicios que necesitaran acceder a tales datos. No se ha hecho nada de eso. ¿Por qué esta vez iba a ser diferente?

Conclusión: más armonización negativa à la Delaware; más competencia entre ordenamientos; y más prohibiciones a los Estados para regular

El Derecho europeo ha triunfado cuando los jueces de Luxemburgo declararon el efecto directo de las libertades de circulación y empezaron a controlar la regulación estatal. Lamentablemente, no hicieron lo mismo con el legislador europeo. 

La libertad de establecimiento ya permite hoy operar en toda la Unión con una sociedad válidamente constituida en un Estado miembro. La creación de una lista europea de actividades no añade un derecho nuevo, sino que pretende simplificar determinados trámites sectoriales cuando se abre una sucursal o filial con presencia material. Esa simplificación, sin embargo, no requiere una nueva forma societaria; es una reforma de ventanilla y de catálogos administrativos que debería beneficiar por igual a todas las sociedades. Presentarla como un rasgo definitorio del 28º régimen alimenta la confusión y desplaza el debate desde donde debería estar –la interoperabilidad efectiva entre autoridades tributarias, laborales y sectoriales y la convergencia real de sus sistemas– hacia un cambio de etiqueta societaria.

A la vista de lo anterior, el área societaria del 28º régimen ganaría en eficacia si: 

1. primero, separa sin ambigüedad lo que es una reforma de dogmática societaria de lo que son servicios horizontales de administración electrónica, asegurando que el pasaporte KYC, el “register once” efectivo y la traducción automática de actos y cuentas estén abiertos a toda sociedad con personalidad válida en la UE; 
2. segundo, se coordina de origen con las autoridades tributarias y de Seguridad Social para que la inscripción societaria desencadene automáticamente la asignación de NIF, los registros censales y las altas, evitando que el empresario tenga que peregrinar por tres o cuatro sistemas que no se hablan; 
3. tercero, aborda la interoperabilidad material del reporting, de modo que la información contable depositada al amparo del régimen alimente de forma nativa y sin reprocesado los modelos fiscales, estadísticos y mercantiles, y se reduzca la obligación de rehacer la misma declaración en formatos diferentes; 
4. cuarto, introduce reglas verdaderamente dispositivas donde hoy pesan rigideces –por ejemplo, facilitando la emisión flexible de instrumentos de financiación, simplificando acuerdos parasociales con eficacia frente a la sociedad y terceros, y estandarizando procedimientos de reestructuración societaria sin necesidad de costosos trámites de publicidad múltiple–; 
5. quinto, blinda por norma la moderación de tasas y la prioridad temporal en la tramitación, para que el “barato” y el “rápido” no dependan de futuras decisiones presupuestarias o de implementación desalineada por los Estados miembros.

No diré una palabra sobre las propuestas para un régimen 28º europeo de derecho concursal. En este trabajo hay un análisis bastante sensato. Mi impresión es, de nuevo, que para facilitar la vida a las start ups, el mejor derecho de la insolvencia es el que empleaban los inmigrantes que habían recibido un préstamo para comprarse una casa durante la burbuja y que no podían pagar: pasarse por el banco antes de ir al aeropuerto y dejar las llaves de la casa al director de la sucursal.