Compliance, debido control y unos refrescos (cumplimiento normativo II)

Fernando Pantaleón publicó hace algunos años un merecidamente famoso artículo titulado “La Constitución, el honor y unos abrigos” y Juan Antonio Lascuraín le ha tomado prestado el título para este trabajo sobre los efectos sobre la aplicación de las normas penales que regulan la responsabilidad de la empresa (de la sociedad) por los actos delictivos cometidos por sus empleados. En la entrada anterior dábamos algunas pistas sobre estas reglas penales.

Lascuraín se vale del ejemplo del soborno de empleados de un cliente para captarlo y arrebatárselo así a un competidor, y se pregunta por la responsabilidad penal de la compañía de la que el que realiza el soborno es empleado. Es el tipo penal de la corrupción entre particulares (art. 286 bis CP). La imputación al empleado no excluye la imputación a la compañía.

Canción del viernes Fleetwood Mac, Sara

Premio Derecho en red III Edición para el blog

Según publica la Asociación Derecho en red, le han dado el premio al mejor blog jurídico de 2012 a este blog. Mi agradecimiento, mi enhorabuena a los demás premiados y mi felicitación por la iniciativa, esperemos que otros colegas y grupos de colegas se animen a poblar el panorama de la blogosfera jurídica en lengua española.

El apoderado que demanda al torero pidiéndole el pago de la pena pactada

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013. La verdad es que la justicia del caso es tan evidente que el único problema era, para los jueces, no hacer el ridículo en la fundamentación jurídica. Un apoderado había incluido en el contrato con su torero (de duración determinada varias veces prorrogado) una cláusula penal para el caso de que fuera el torero el que lo resolviera anticipadamente. Nada menos que tres millones de euros de cláusula penal. Cuando faltaban 3 años para el transcurso del término pactado, el torero resuelve el contrato y el apoderado le demanda exigiéndole el pago de la cláusula penal. Un par de años antes, el apoderado había nombrado un “subapoderado” con quien el torero había venido trabajando hasta la fecha sin que el apoderado hubiera actuado como tal en esa época.

Cumplimiento normativo y responsabilidad de la empresa por la comisión de ilícitos por los empleados (I)

Introducción: la responsabilidad de la persona jurídica por los actos u omisiones de sus empleados o la responsabilidad de la organización

El Derecho privado y el Derecho penal no lo han tenido fácil para decidir quién debe responder de los daños y de los actos ilícitos cometidos por las organizaciones. Las personas jurídicas son patrimonios separados.  Un patrimonio es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones (de contenido patrimonial). Tener personalidad jurídica significa que se pueden imputar créditos y deudas a alguien, lo que es lo mismo que decir que ese “alguien” es un patrimonio. Por eso las fundaciones – que no tienen base personal, esto es, no tienen “miembros” o “socios” – tienen, no obstante, personalidad jurídica.

Las deudas, como los créditos, nacen como consecuencia de la celebración de contratos (por eso las personas jurídicas tienen “capacidad jurídica”, pueden contraer obligaciones contractuales), “de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia” y de la ley (art. 1089 CC). En relación con los individuos, decidir cuándo alguien debe responder de una obligación no es tan difícil. Solo hay que decidir si ese individuo celebró un contrato obligatorio; si, por acción u omisión, cometió un ilícito extracontractual o si la ley le ha impuesto la obligación.

Incentivos de los gestores para tomar decisiones excesivamente arriesgadas e incentivos para saquear la empresa: los saqueadores de las Cajas

Akerlof y Romer publicaron este artículo en 1993 en el que llaman la atención sobre un fenómeno muy importante y que había pasado desapercibido a los estudiosos del Derecho de Sociedades. Es conocido que, cuando una compañía está próxima a la insolvencia, los administradores y los socios de control (en adelante, los insiders) tienen sus incentivos alterados. En situaciones normales, esto es, cuando la compañía es solvente, los insiders tienen incentivos para maximizar el valor de la compañía por cuanto, como titulares residuales, cuanto mayor sea el valor de la compañía, mayor es el valor de su participación en ella, ya que retienen todo el valor que resta después de haber pagado a los acreedores. Cuando la compañía está próxima a la insolvencia, estos incentivos se alteran. Ahora, los insiders no tratarán de maximizar el valor de la compañía, sino de maximizar lo que ellos retendrán. Como la compañía debe a terceros una cantidad superior al valor de la compañía, saben que no les quedará nada después de haber pagado a los acreedores, de manera que tienen incentivos para emprender negocios arriesgados, esto es, negocios que tienen un valor económico negativo porque la probabilidad de que “salgan bien” es muy baja y la probabilidad de que salgan mal, muy alta. Pero, si salen bien, los insiders ganan porque la compañía valdrá mucho más que sus deudas y los insiders retendrán ganancias incluso después de pagar a los acreedores. Y, si sale mal, los insiders no pierden ya que el valor de sus acciones es ya de cero y la compañía es una sociedad de responsabilidad limitada. Pierden los acreedores porque el patrimonio social se verá reducido – incluso a cero – como consecuencia de las pérdidas generadas por ese proyecto de inversión. De ahí que se admita ya casi generalizadamente que, en las situaciones próximas a la insolvencia, los administradores deben lealtad, no a los accionistas – el valor de sus acciones ya se ha perdido – sino a los acreedores, que son los verdaderos “titulares residuales”.

Canción del viernes en martes: Pergolesi Stabat mater XI Inflamatus et accensus

Sentencias contradictorias de la misma Audiencia (pero no de la misma sección) e indemnización del lucro cesante

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 se ocupa de un caso en el que un empresario pretende instalar una central fotovoltaica y, tal como exige la Ley, dirige una solicitud a la distribuidora de electricidad (la dueña de los cables de electricidad que van desde las centrales de pequeña potencia hasta los puntos donde se consume) para que le de “acceso”, esto es, para que le indique el punto de la red de distribución donde su central podrá descargar la electricidad para ser conducida por la red de distribución hasta los puntos de consumo. Tener un punto de acceso es imprescindible para asegurar que la red de distribución es “capaz” de absorber y distribuir la electricidad de todas las centrales que están conectadas a ella. La titular de la red de distribución no contestó a la petición en plazo y, cuando lo hizo, denegó el acceso. La demandante pide que se condene a la distribuidora a indemnizar los daños y perjuicios que tal negativa le causó que cifra en un millón de euros porque incluyó el lucro cesante, esto es, las ganancias que habría obtenido explotando la central fotovoltaica mediante la producción y venta de la electricidad.

Uso de rehenes humanos para asegurar el cumplimiento

"La garantía de cumplimiento incluía  el uso de rehenes humanos - por lo general, un miembro de la familia del demandado o, en su defecto, uno de sus compañeros de clan. Si, por ejemplo, un habitante de la zona fronteriza era acusado y no se presentaba el día del juicio al que había sido emplazado, uno de los miembros de su familia o un miembro de su clan era arrestado por el agente del orden o por el demandante para forzarle a acudir y su liberación solo se producía si el demandado se presentaba a juicio. Lo propio ocurría cuando el demandado resultaba condenado y se negaba a cumplir la decisión del tribunal"

Peter T. Leeson/Christopher J. Coyne Conflict-Inhibiting Norms

Transacciones vinculadas: Adquisiciones contrarias al interés social. La Sentencia “ONDA CERO” de la Audiencia Provincial de Madrid

Una de las más típicas transacciones vinculadas (las realizadas entre la sociedad y una parte relacionada con el administrador o con el socio mayoritario) es la adquisición de activos o empresas por la sociedad. Junto con los préstamos a los administradores o a los socios mayoritarios, en efecto, es frecuente que los insiders “fuercen” a la sociedad a adquirir una empresa en el marco, a menudo, de una reorganización del grupo de sociedades controlado por el socio mayoritario. En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013, una socia minoritaria de Antena 3 de Televisión impugnó los acuerdos de la Junta que incluían la “aprobación de la adquisición” por Antena 3 de la cadena de emisoras de radio ONDA CERO. El precio era de 141 millones de euros más 99 millones de euros en concepto de préstamos que se habían hecho a ONDA CERO por parte de TELEFONICA, titular del 100 % de ONDA CERO y, a la vez, socia mayoritaria indirecta de Antena 3 en aquella época.

Contrato mixto de distribución y servicios logísticos

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012. Se trata de un distribuidor que reclama al fabricante diversas cantidades por la terminación del contrato. Lo específico del caso es que el demandante alegaba la existencia de una contrato de distribución referido al canal HORECA (hoteles, restaurantes, cafeterías) de bebidas y un contrato de agencia respecto del canal alimentación (suministro de esas bebidas a grandes superficies comerciales. En todas las instancias declaran que el primero era, efectivamente, un contrato de distribución porque el distribuidor compraba los productos y los revendía pero que el segundo no era un contrato de agencia porque la labor comercial (promoción de la venta de los productos) la realizaba directamente el fabricante, de modo que el “agente”, en realidad, era un almacenista que prestaba ciertos servicios que podrían calificarse como de logística. Así pues, el demandante pierde en su reclamación de indemnizaciones varias por terminación de los contratos. En relación con el contrato de almacenamiento, porque la indemnización por clientela prevista en la Ley de Contrato de Agencia no es aplicable a los contratos de logística, almacenamiento o transporte ni directamente ni por analogía. En relación con el contrato de distribución, porque la magistrada de instancia no consideró acreditados los requisitos de la Ley de Contrato de Agencia para conceder la compensación por clientela (art. 28 LCA) por lo que ni siquiera era necesario pronunciarse acerca de si procedía su aplicación analógica a un contrato de distribución. En fin, la indemnización por terminación sin preaviso del contrato también se desestima porque se consideró acreditado que el distribuidor había incumplido el contrato (distribuyendo bebidas competidoras de las del fabricante) por lo que el fabricante tenía derecho a terminar con efectos inmediatos el contrato.

“A los míos, con razón y sin ella”. La wasta

Wasta is an Arabic term that refers to an implicit social contract, typically within a tribal group, which obliges those within the group to provide assistance (favorable treatment) to others within the group. Members of the group have a largely unqualified obligation to provide assistance when asked and those who ask for assistance have no obligation to provide direct compensation for assistance provided.One is said to “have wasta” when those from whom they can request assistance are in positions of power…Wasta can be viewed as a source of nepotism, cronyism and corruption generally.

Sentencia Nike de la Audiencia Provincial de Barcelona: ¿protección monopolística de la reputación más allá del derecho de marcas y del art. 11 LDC?

Es la Sentencia de 8 de enero de 2013. El demandado era un imitador de las camisetas de los equipos de fútbol licenciados por los clubes a Nike. No infringía los derechos de propiedad industrial o intelectual (marcas, escudos oficiales de los equipos…) pero, en conjunto, la prestación del demandado era semejante a las “camisetas oficiales”. El demandado incluyó su propia marca y suprimió las referencias a los nombres de los clubes en sucesivas partidas de su producto.

La Audiencia Provincial comienza su análisis señalando que el pleito es un pleito de competencia desleal y, en concreto, sobre la licitud de una imitación no porque sea confusoria (el consumidor cree, al comprar la prestación del demandado que está comprando una “camiseta oficial”) sino porque supone un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (art. 11.4 LCD)

Condiciones generales no incorporadas: comisiones bancarias ¿cómo se fija su cuantía?

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013 y se refiere a un caso que alguno de los lectores habrá sufrido. Las entidades financieras cobran unas comisiones muy elevadas cuando el cliente traslada valores custodiados por ella a otra entidad. La obligatoriedad de tales comisiones se fundamenta en el contrato de gestión de esos valores celebrado entre el cliente y la entidad, contrato cuyos precios los determina unilateralmente el banco sin que eso signifique que no estén pactados, puesto que el cliente siempre puede seleccionar al banco con el que trabajará en función de lo elevadas o reducidas que sean las comisiones, de ahí que la Ley obligue a los bancos a publicar sus tarifas y que, cuando las modifican, los clientes tengan derecho a dar por terminado el contrato.

El art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: modo de empleo

foto: @thefromthetree

La distinción entre acuerdos restrictivos por su objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos sobre la competencia está en el centro de la interpretación del artículo 101 TFUE que realiza el Tribunal de Justicia hasta el punto de que, ante un leve intento por parte del Tribunal General de reducir la centralidad de la distinción, el Tribunal de Justicia reaccionó vigorosamente y casó la sentencia del primero. En este blog hemos criticado la distinción y, sobre todo, el abuso que, de la misma, hace la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ha pasado a significar – como en Alicia en el país de las maravillas – lo que el Tribunal quiere que signifique en cada caso ya que el único criterio que nos permite saber si estamos o no ante una infracción por el objeto es que sea lo suficientemente grave a juicio de la Comisión Europea y de los Tribunales de Luxemburgo.

El Derecho estadounidense – espejo en el que debería mirarse constantemente el Derecho europeo fuera de su tóxico sistema de litigación – lo tiene mucho más claro y aplica coherentemente una per se rule a los cárteles y una rule of reason a todos los demás acuerdos restrictivos. La clave de la distinción se encuentra en que en cualquier caso, para determinar si hay que prohibir un acuerdo hay que examinar qué efectos – en abstracto o en concreto – tiene sobre la competencia, esto es, si el acuerdo distorsiona, restringe o elimina la competencia.