La autoridad alemana de competencia publica nuevas directrices para el cálculo de las multas siguiendo la doctrina del BGH

Por Patricia Pérez Fernández

El Bundeskartellamt publicó a finales de Junio sus nuevas Directrices para la fijación de la cuantía de las multas, siguiendo la doctrina fijada recientemente por el Tribunal Supremo alemán de la que nos hacíamos eco en una anterior entrada.

Innovaciones jurídicas: los títulos a la orden y al portador entre los comerciantes judíos de la España medieval

@thefromthetree

Para que un crédito pueda circular (Daniel debe 1000 a Antonio y Antonio debe 1000 a Carlos, Antonio paga a Carlos cediéndole el crédito contra Daniel y extinguiéndose las dos deudas en el momento en que Daniel paga a Carlos) es imprescindible que el acreedor primitivo y cedente (Antonio) pierda cualquier derecho sobre el crédito una vez que lo ha cedido, es decir, hay que equiparar la cesión de un crédito con causa vendendi a la compraventa, de modo que el cesionario (Carlos) sea el titular absoluto del crédito y Antonio no pueda disponer de él una vez que lo ha cedido. Esto nos parece hoy obvio, pero no lo era hasta la Edad Moderna porque no estaba generalizada la creencia en el carácter circulante de los créditos.

Hasta la Edad Moderna, por el contrario, se consideraba que el cedente podía condonar el crédito al deudor con efectos liberatorios para éste incluso tras haberlo cedido. Esto es lógico si se piensa que el cesionario deberá ir a buscar su confianza allá donde la puso y reclamar al cedente cuando sea vea incapaz de cobrar el crédito.

Otra barrera a la circulación era la que exigía un documento independiente y añadido al que recogía el crédito (contra Daniel) en el que acreedor y cesionario (Antonio y Carlos) acordaran la cesión en lugar de la simple entrega del documento que recogía el crédito original.

Estas barreras a la circulación de los créditos no eran significativas en economías donde el Comercio no estaba desarrollado. Los créditos no circulaban ni eran empleados como medio de pago. Nacían para ser extinguidos y no “salían” de la relación que los originó. Al cesionario no le quedaba mas que una acción contra el cedente-acreedor para que le compensara por haber condonado el crédito.

La no fácil transmisión de participaciones en la sociedad profesional

En la Resolución de 13 de marzo de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,

Se pretende la inscripción de una mera escritura de declaración de cambio de socios profesionales en una sociedad profesional mediante la elevación de público de un certificado en el que se indica que determinada persona, el 12 de julio de 2012, ha dejado de ser socia y que otra persona, el 3 de septiembre, adquirió la condición de socio.

El registrador considera que para ello es necesario que se aporten los correspondientes títulos notariales, debidamente autoliquidados, que contengan las pertinentes transmisiones, en las que consten la identidad de los vendedores, compradores y número de participaciones transmitidas y el consentimiento, por parte de todos los socios profesionales de la sociedad, a las compraventas producidas.

El interesado recurre alegando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2012 que determina que la exigencia de documento público para la transmisión de participaciones sociales es sólo a efectos de prueba y de oponibilidad frente a terceros.

Negotiatio per servos communes: la compañía gestionada por esclavos

Resulta sospechoso que una economía tan evolucionada como la romana que inventó el Derecho tal como lo concebimos hoy, no dispusiera de instrumentos o instituciones jurídicas que permitieran el ejercicio del comercio por parte de grupos de personas garantizando algunas de las consecuencias jurídicas que hoy están generalmente accesibles a cualquiera mediante la utilización de los distintos tipos societarios. La obsesión por la revolución industrial como cesura quizá tenga algo que ver.

La societas romana era un acuerdo contractual que no proporcionaba a los socios ninguna ventaja en sus relaciones con terceros. No permitía separar patrimonios (el patrimonio de la societas, si existía, pertenecía en común a los socios); no permitía separar acreedores (no había acreedores de la societas, sino que éstos eran acreedores directos de los socios); no permitía identificar el patrimonio vinculado por los actos realizados en desarrollo de la actividad de que se tratase (los socios actuaban directamente y no podían vincular el patrimonio de los demás socios sino a través de las doctrinas generales como el mandato); no podían limitar la interferencia de los socios atribuyendo en exclusiva a un individuo el poder para vincular el patrimonio separado y no podían limitar la responsabilidad de los socios por las deudas generadas en relación con la actividad desarrollada en común.

Una concepción naturalista del Derecho (II): lo primero, fue la deuda y por qué el sobreendeudamiento es inevitable

Neither a borrower nor a lender be/ For loan oft loses both itself and friend/ And borrowing dulls the edge of husbandry/ This above all: to thine own self be true/ And it must follow, as the night the day/ Thou canst not then be false to any man.W. Shakespeare, Hamlet

Estoy empezando a leer el libro Morals and Markets de Daniel Friedman y Daniel McNeill. Tiene buena pinta y me sugiere lo siguiente.

Si tuviéramos que elaborar una lista de la aparición sucesiva de los contratos en el tiempo, habría que decir que lo primero fue la sociedad y con ella, el préstamo. A continuación, la permuta y, en fin, la compraventa.

Este orden temporal se corresponde con las tendencias innatas – genéticas – de los seres humanos desde el homo habilis hasta el homo sapiens. Cuentan los autores que los murciélagos vampiros, los que se alimentan de sangre, necesitan encontrar una fuente de alimento, al menos, cada tres días, de modo que si pasan tres días sin haber encontrado una vaca u otro animal al que puedan chupar la sangre, mueren. Cazan en grupo, y unos murciélagos tienen más suerte que otros y unos “pillan” una determinada noche y otros, no. De modo que el que no ha tenido suerte un par de noches seguidas, se aproxima a otro murciélago que ha tenido más suerte y le pellizca para “pedirle” que le ceda un poco de sangre. El pellizcado acepta, normalmente la petición y regurgita sangre para facilitársela al sediento. Según los estudiosos, esta conducta es una muestra de mutualismo entre los miembros de la misma especie. El donante de sangre se cubre, mediante esta conducta, del riesgo de ser él el que no consiga un nuevo aporte en los próximos días. Si el donatario ha tenido más suerte, podrá “reciprocar” y no morir de inanición.

Fotografía

Los seres humanos inician su aventura en la tierra en grupos o bandas de cazadores-recolectores. Estos grupos cazaban y recolectaban en grupo. No había especialización salvo por géneros (los varones cazaban y las mujeres recolectaban). Todos contribuían en la misma forma “al fin común” – la supervivencia del grupo – participando en las actividades de caza y de recolección. En un grupo así, lo normal es que no haya jerarquías, ni intercambios bilaterales entre los miembros del grupo. Adam Smith acertaba y se equivocaba cuando decía que los seres humanos somos los únicos animales que intercambian. El intercambio tiene que haber aparecido relativamente tarde en la evolución. La lógica de las relaciones económicas entre los miembros de las bandas de cazadores-recolectores debía de ser la del compartir, no la del intercambiar.

¿Por qué los pájaros alimentan a las crías del cuco?

Foto: Wikipedia

Este “altruismo” con las crías de otra especie resulta contraintuitivo puesto que no ayuda a maximizar la reproducción del pájaro que alimenta a la cría del cuco. La “racionalidad” de la conducta de los pájaros se explica si se distingue entre causas inmediatas y causas próximas.

Los pájaros han desarrollado un condicionamiento genético para una conducta que promueve la supervivencia de su especie: “alimenta a lo que haya en tu nido”. Esa conducta maximiza el número de crías que son alimentadas y, mientras sólo haya crías de tu especie – tus hijos – en tu nido, la conducta es perfectamente “racional” desde la perspectiva de los genes “egoístas” del pájaro. Otra especie – el cuco – desarrolla genéticamente la capacidad de colocar sus huevos en nidos de otras especies y esa capacidad favorece su reproducción porque a los genes de los pájaros “no les da tiempo” a desarrollar una respuesta genética que les lleve a modificar su conducta (“alimenta a lo que haya en tu nido siempre que se parezca a tí”). O sea, lo que hace el cuco es “manipular” en su beneficio un mecanismo que evolucionó genéticamente para maximizar las posibilidades reproductivas del pájaro.

Lo fascinante es que el éxito de los cucos les ha llevado a “refinar” su comportamiento y a emplear métodos mafiosos para asegurarse que los pájaros siguen alimentando a sus crías. Es decir, que los genes de los pájaros han evolucionado (o han aprendido) para percatarse de que están alimentando a los hijos de otro (los petirrojos, por ejemplo, que no sean capaces de percatarse, acabarán por desaparecer de la población porque no criarán ninguna cría propia y los petirrojos “más listos” se reproducirán más) y para arrojar del nido los huevos del cuco y los cucos han evolucionado para “castigar” a los que no “contribuyen” y “pagan” la mordida volviendo al nido donde dejaron sus huevos y destruyéndolo si el pájaro ha arrojado el huevo del cuco de éste. 

Dulzura

La causa inmediata de la dulzura es un sistema biológico que conecta la ingestión de ciertas formas moleculares con el centro del placer del cerebro. Esta causa inmediata no explica la dulzura en términos de ventajas o desventajas evolutivas. La causa última de la dulzura es el valor calórico del azúcar. Los humanos están diseñados para extraer energía de los alimentos; el azúcar es una fuente de calorías. Si pensamos en largos plazos, en términos evolutivos, las causas inmediatas o próximas y las causas últimas se conectan. La selección natural favorece aquellos mecanismos próximos que producen una conducta maximizadora. Aquellos animales a los que les gusta el sabor de los alimentos ricos en calorías tienen un éxito reproductivo mayor y, eventualmente, el mundo se llena de tipos que han desarrollado un sentido del gusto capaz de detectar calorías o, más precisamente, genes que generan un gusto por la dulzura. La evolución favorece los genes que producen placer en un organismo cuando consume cosas que son nutritivas

Terence C. Burnham, Toward a neo-Darwinian synthesis of neoclassical and behavioral economics

Más sobre el derecho a vivir en la legalidad

Me han puesto una multa por infringir el art. 54.1 RGC que (reproduce el art. 20.2 de la Ley sobre Tráfico) reza

Todo conductor de un vehículo que circule detrás de otro deberá dejar entre ambos un espacio libre que le permita detenerse, en caso de frenado brusco, sin colisionar con él, teniendo en cuenta especialmente la velocidad y las condiciones de adherencia y frenado.

La sanción es de 200 € y cuatro puntos. Si pagas sin rechistar, se te reduce la multa a 100 € pero te quitan los cuatro puntos. Como soy un buen ciudadano, tengo 14 puntos, de manera que la cosa no es muy preocupante.

Si cuento esta historia personal es porque he meditado, desde que recibí la notificación para identificar al conductor, si debería hacer alegaciones y, en su caso, recurrir en vía contencioso-administrativa la multa (si he entendido bien, la tasa no puede superar el 50 % del importe de la multa, por lo que habría de pagar, como tasa, 100 €). Los 100 € no me importan demasiado, gracias a Dios y a mis empleadores, pero los cuatro puntos me preocupan un poco más porque ahora utilizo más el coche que antes y es prácticamente imposible cumplir con el RGC en todo momento (por ejemplo, la bajada del puerto de Somosierra, en sentido Burgos hay que hacerla, durante casi una decena de kilómetros a 80 Km/h lo que obliga a estar permanentemente frenando).

Una teoría naturalista del Derecho: cooperación y competencia

Law uses a crude meth­odology to deal with extremely difficult questions. The crudeness is concealed when no other inquirers have a powerful methodology, and now they do, thanks to advances in natural and social science.

Richard Posner, The Problems of Jurisprudence

The puzzle of human cooperative behavior is a crucial step in the development of a naturalistic approach that can bridge the gap between biology and the social sciences… The explanatory logic that has emerged to explain the evolutionary origins of our unique cooperative capabilities is based on a combination of multi-level selection theory and the theory of gene-culture co-evolution. In multi-level selection theory, groups as well as individuals are units of selection. The theory distinguishes the selection pressures from within-group competition for scarce resources, which favor behavior that is beneficial to the individual, and between-group competition for scarce resources, which favor behavior that is beneficial to the group. Whenever individuals are organized into groups that compete with each other, the net effect of these two selection pressures may favor cooperative behaviors that are beneficial to the group. Although the evolution of cooperation on the basis multi-level selection acting on genetic evolution alone is possible, the explanatory value of the multi-level selection framework is much increased if, in addition to genetic mechanisms, we allow cultural mechanisms to play a role as well.

A naturalistic theory of economic organization J.W. Stoelhorst/Peter J. Richerson

La creación de la “Ciencia del Derecho” marcó el apogeo de la autonomía del estudio sistemático del Derecho. Ese apogeo puede situarse históricamente en la segunda mitad del siglo XX. Tras la Segunda Guerra Mundial, la Dogmática, que constituye la expresión técnica de la autonomía de los estudios jurídicos, alcanza su máximo esplendor en Europa continental. Como “programa”, la Dogmática se agota a finales del siglo XX. El Derecho se convierte en objeto de estudio de los científicos. El primer “ataque” proviene de la Economía y se completa a comienzos del siglo XXI. El segundo “ataque” proviene de las Ciencias “duras”: la psicología, la biología y, en general, los estudios de la evolución. No tiene nada de extraño. Si el Derecho tiene por objeto el comportamiento de los individuos en sociedad, es lógico que acabe siendo analizado por los que estudian el comportamiento humano tal como, en cada época, se ha estudiado el comportamiento humano. Y el siglo XXI – según Wilson – será el siglo en el que las ciencias sociales acabarán siendo Ciencias en sentido estricto.

Rudolf von Ihering: "Nuestra tarea (1857)". En torno a la jurisprudencia de conceptos: surgimiento, auge y declive

 

Foto: Alfonso Vila Francés

… Imaginemos que se trata de un deudor que tiene que optar entre la prestación de una suma de dinero o la entrega de una significativa mercancía. Pongamos que se decide por lo último y que el acreedor, entretanto, adopta las disposiciones pertinentes para recibir la mercancía, cierra contratos relativos al transporte y a la venta posterior, etcétera. ¿Podría después retractarse el deudor de su elección? Para nosotros, hoy ni siquiera sería necesaria la remisión al l. 25 pr. de const. pec. (13.5) al que Puchta, si hubiera querido ceñirse estrictamente al derecho romano, debería haber invocado para lograr un resultado tan halagüeño: Illud aut illud debuit et constituit alterum; an vel alterum, quod non constituit, solvere possit, quaesitum est? Dixi non esse audiendum, si velit hodie fidem constitutae rei frangere. Espero que ningún juez actual esté tan desprovisto de sentido común y de sensibilidad práctica, como para aplicar en este caso el l.138 citado, incluso aunque su aplicabilidad pueda respaldarse mediante la apelación a una autoridad como Puchta. Ahora bien, el mismo hecho de que pueda esgrimirse una autoridad semejante para defender tal principio, de que un juicio basado sobre éste pueda provocar una indignación tan generalizada y de que el presunto valor del derecho romano devenga más que dudoso para el ojo de cualquier profano sensato; el hecho de que aquí la ciencia no deje al práctico más alternativa que la de situarse en contradicción con ella, demuestra, en mi opinión, que nuestra teoría es todavía un tanto perezosa.

 

Tomemos otro ejemplo. El testador lega a su nieto su hacienda, pero precisa que su viuda dispondrá del usufructo de la misma con carácter vitalicio. ¿Cómo habría que decidir aquí según Puchta? La viuda y el nieto reciben, cada uno, la mitad del usufructo. ¡Increíble, exclamará éste! Pero véase el § 532 de las Pandectas de Puchta, in fine: ahí se contiene este principio de forma literal, con remisión al l. 19 de usu et usufr. (33. 2) y con el añadido de un razonamiento que se debe únicamente al propio Puchta, a saber: “porque no se puede aceptar sin más que, con la segunda disposición, el testador haya reducido el legado de propiedad a la mera propiedad”.

Retención abusiva de dividendos, remuneración de administradores y obligación de reparto

Con Aurora Campins escribimos hace un par de años un trabajo  en el que repasábamos la jurisprudencia recaída en materia de retención abusiva de dividendos por parte de la mayoría. En esta entrada recogemos alguna de las sentencias recaídas en el último año sobre esta cuestión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 21 de marzo de 2013. Los hechos son típicos: sociedad familiar donde los socios son asalariados y no reparten beneficios. Alguno de los socios deja de trabajar para la sociedad y se queja de que pasan los años y la compañía no reparte dividendos, reservándolos automáticamente. La Sentencia confirma la del Juzgado que había considerado que la negativa a repartir dividendos por parte de la mayoría era abusiva y que había ordenado a la sociedad que los repartiese. Respecto a este segundo extremo, la Audiencia considera que el Juez no actuó correctamente (a nuestro juicio, sí que lo hizo como se deduce de la Sentencia de la AP de Toledo que comentamos a continuación) pero mantiene la sentencia del Juez porque los apelantes no pidieron, en el recurso, la revocación de la sentencia en ese punto.

El Supremo revoca parcialmente la Sentencia de la Sección 28 AP Madrid en el caso Hispasat: el administrador tiene derecho a la “indemnización por despido” aunque la terminación se produzca por no renovación del nombramiento

De la Sentencia de la Audiencia Provincial nos ocupamos en esta entrada. El Supremo, en Sentencia de 25 de junio de 2013 estima el recurso de casación del consejero-delegado en punto a la procedencia de la indemnización pactada para el caso de que la terminación de la relación entre la sociedad y el consejero-delegado se produjera por “desistimiento unilateral” de la sociedad. Lo que ocurrió, – recordemos – es que la sociedad esperó a que terminara el plazo legal de duración del nombramiento y no renovó al consejero-delegado en su cargo, por lo que la Audiencia consideró que no procedía aplicar la cláusula que preveía la indemnización por terminación ya que no se había producido una terminación “anticipada”. El Supremo afirma que

La Sentencia de la Audiencia Provincial sobre el acuerdo AVS-Sogecable-Mediapro

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de noviembre de 2012 (se nos había pasado) resuelve el recurso de apelación en el caso AVS-Sogecable contra Mediapro en el que la primera alegó que Mediapro había incumplido el Acuerdo de 24 de julio de 2006 firmado entre ambas partes y que suponía, en la práctica, la puesta en común de los derechos. Como se recordará, la Juez de 1ª Instancia había estimado íntegramente la demanda de AVS-Sogecable. En los términos más breves, la Audiencia parte de la validez del contrato, de su cumplimiento sustancial por parte de AVS-Sogecable y de su incumplimiento por parte de Mediapro. Reconoce el derecho de los demandantes a ser compensados por los daños derivados del incumplimiento de Mediapro, cuya cuantía ajusta y se niega a declarar nula la cláusula 5ª del Acuerdo de 24 de julio de 2006 que suponía, en la práctica un pacto de no competencia entre los dos principales operadores-demandantes en el mercado de adquisición de derechos.

En lo que es la parte más interesante de la Sentencia, la Audiencia acoge la petición que Mediapro había formulado con carácter subsidiario para que se declarara resuelto el contrato por su duración indefinida en aplicación de la regla del art. 1705 CC – dice la Audiencia que el Acuerdo de 24 de julio de 2006 “se parece” a un contrato de sociedad – pero, aplicando el límite contenido en dicho precepto (que la denuncia del contrato se haga en tiempo oportuno y de buena fe), la Audiencia extiende la duración del contrato hasta la terminación de la temporada 2008/2009.

El contrato social y la evolución

Contractual agreement so thoroughly pervades human social behavior, virtually like the air we breathe, that it attracts no special notice—until it goes bad. Yet it deserves focused scientific research for the following reason. All mammals, including humans, form societies based on a conjunction of selfish interests. Unlike the worker castes of ants and other social insects, they resist committing their bodies and services to the common good. Rather, they devote their energies to their own welfare and that of close kin. For mammals, social life is a contrivance to enhance personal survival and reproductive success. As a consequence, societies of nonhuman mammalian species are far less organized than the insect societies. They depend on a combination of dominance hierarchies, rapidly shifting alliances, and blood ties. Human beings have loosened this constraint and improved social organization by extending kinshiplike ties to others through long-term contracts.

Contract formation is more than a cultural universal. It is a human trait as characteristic of our species as language and abstract thought, having been constructed from both instinct and high intelligence. Thanks to ground-breaking experiments by the psychologists Leda Cosmides and John Tooby at the University of California at Santa Barbara, we know that contract formation is not simply the product of a single rational faculty that operates equally across all agreements made among bargaining parties. Instead, one capacity, the detection of cheating, is developed to exceptional levels of sharpness and rapid calculation. Cheater detection stands out in acuity from mere error detection and the assessment of altruistic intent on the part of others. It is furthermore triggered as a computation procedure only when the cost and benefits of a social contract are specified. More than error, more than good deeds, and more even than the margin of profit, the possibility of cheating by others attracts attention. It excites emotion and serves as the principal source of hostile gossip and moralistic aggression by which the integrity of the political economy is maintained...

E. O. Wilson, Consilience

El Supremo advierte a la CNC acerca de la utilización extensiva de la calificación de una infracción como cártel y también a propósito de los programas de clemencia

Es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª Secc 3) de 28 de junio de 2013 y resuelve el recurso de casación en el caso de las Cajas Vascas. De la Sentencia destacamos la referencia al uso del concepto de cártel por parte de la CNC. La CNC desobedece una vez más a la Ley en su Comunicación sobre el Programa de Clemencia donde extiende la posibilidad de acogerse al programa a las denuncias de conductas que consistan en “coordinar su comportamiento en el mercado o influir en los parámetros de competencia a través de conductas tales como la fijación, directa o indirecta, de precios, de otras condiciones comerciales o de servicio, de cuotas de producción o de venta, los intercambios de información sobre precios a aplicar o cantidades proyectadas; el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, la restricción de las importaciones o las exportaciones o los boicots colectivos, todas ellas comprendidas en el concepto de cártel”. De estas conductas, solo son cárteles (Disp. Adic. 4ª.2 LDC) las siguientes:

2. A efectos de lo dispuesto en esta Ley se entiende por cártel todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.