Caravaggio
Empieza Iribarren explicando la incidencia del principio de igualdad de trato de los socios por los órganos sociales en la exclusión cuando esta se delibera de varios socios a la vez. Es su opinión que "la junta, ante la exclusión de dos o más socios en igualdad de condiciones, deberá excluir o rechazar la de todos ellos, pero no podrá excluir a uno/s sí y a otro/s no. Si, en cambio, las condiciones de los socios son suficientemente diferentes, el sentido del acuerdo podría serlo igualmente... las condiciones relevantes... son las societarias... Si la causa de exclusión coincide -incumplimiento de una obligación que recaiga sobre el socio, bien en cuanto tal, bien en cuanto administrador... será más probable la identidad de las condiciones" pero puede no ser así: "aun coincidiendo la causa" la diferencia de trato puede estar justificada: "Los socios pueden estar afectados por la misma causa" pero "por hechos independientes" como sería el caso de que varios de los socios hayan incumplido la prestación accesoria que prometieron a la sociedad. O pueden consistir - la causa de exclusión- en conductas comunes a varios socios, como por ejemplo "varios socios son condenados a indemnizar a la sociedad" los daños que han causado como miembros, todos ellos, del consejo de administración. Pero, ni siquiera en este caso, "nada garantiza que la participación y la culpa de cada uno de los autores sea igual".
Lo relevante - continúa el profesor de la Universidad de Oviedo - "es la repercusión de la conducta o circunstancia que afecte al socio sobre el interés social. La sociedad deberá tratar igual a los socios cuando la causa de exclusión que les afecte impida o dificulte en el mismo grado la obtención del fin común. Ello implica aun siendo idéntico el comportamiento ilícito de los socios, podría suceder que, sin embargo, el efecto sobre el interés social fuera diferente" y los socios que deciden prefieran que no abandone la sociedad un socio de grandes capacidades aunque haya incumplido con la misma gravedad la misma obligación frente a la sociedad. "La diferencia de trato estaría justificada".
Estoy de acuerdo con la conclusión pero no estoy seguro de que coincida en el iter argumentativo. Si consideramos que la cuestión debe resolverse aplicando el principio de la igualdad de trato, estamos reconociendo que se trata - la de la exclusión - de una decisión corporativa. En efecto, las partes de un contrato no tienen derecho a ser tratados igualmente por sus cocontratantes. En la esfera contractual rige el stat pro ratione, voluntas. Las decisiones contractuales se legitiman porque son producto de la voluntad de un individuo, no porque sean racionales. Pero la decisión de excluir a un socio y no a otro no es una decisión contractual. La decisión de excluir a un socio es una decisión corporativa que adopta formalmente un órgano de la corporación - la junta - mediante un procedimiento corporativo - la adopción de un acuerdo -.
Y las decisiones corporativas vienen limitadas por el principio de igualdad de trato pero sólo porque, ceteris paribus, tratar igualmente a todos los miembros de la corporación es lo más conforme con el interés social (precisamente porque nadie tendría incentivos para participar en una corporación si sabe que será discriminado). De manera que el órgano corporativo podrá decidir de forma diferente sobre dos miembros que estén en la misma situación y esa decisión no será revisable judicialmente si no podemos acusar al órgano - en realidad, al socio mayoritario - de haber infringido su deber fiduciario al adoptar la decisión desigual o discriminatoria.
Este razonamiento presupone que cuando los miembros de la junta votan sobre el acuerdo de exclusión, están ejerciendo una potestad fiduciaria. Deben votar - discrecionalmente - en el sentido que crean, como dice Iribarren, que es más conforme con el interés social. Porque, como he explicado en otro lugar, cuando los socios adoptan decisiones corporativas son fiduciarios de la sociedad. Por el contrario, cuando ejercen derechos contractuales (cuando toman decisiones en cuanto partes del contrato de sociedad), las decisiones de los socios no encuentran más límite que las exigencias de la buena fe.
La consecuencia es que el socio expulsado, cuando otro socio en sus mismas circunstancias no lo ha sido, podrá impugnar su exclusión no exactamente sobre la base de la infracción de la igualdad de trato, sino aduciendo que el acuerdo mayoritario supone una infracción de los deberes fiduciarios de éste (art. 204.1 II LSC). Y, como ocurre en este contexto, el juez se limitará, en su caso, a anular el acuerdo. No podrá sustituir al fiduciario en su decisión. Y aún la anulación solo procederá si el demandante justifica que la mayoría ha actuado bajo la influencia de un conflicto de interés. No bastará con que el expulsado alegue que su exclusión es contraria al interés social. Ni que es contraria al principio de igualdad de trato. Porque la mayoría disfruta de discrecionalidad (business judgment rule) para determinar qué es lo mejor para el interés social y puede decidir, como señala Iribarren, que, aunque ambos socios hayan cometido las mismas infracciones de sus obligaciones sociales, el interés social está mejor servido si uno de ellos continúa siendo socio. Por tanto, el socio excluido debe alegar que la mayoría no actuó en el 'mejor interés' de la sociedad porque votó bajo la influencia de un interés en conflicto con el de la sociedad. Por ejemplo, que el socio no expulsado era hijo del socio mayoritario o que el socio objeto del procedimiento de expulsión había sobornado al socio mayoritario.
Si, por el contrario, dijéramos que la decisión de los demás socios de expulsar o no a uno u otro socio es contractual, los socios podrían votar como quisieran y sólo estarían limitados por las exigencias de la buena fe (art. 1258 CC) que no les impediría - estando justificada causalmente la exclusión de ambos socios - elegir no expulsar a uno de ellos por la razón más arbitraria imaginable (que comparten genes con él).
Nos cuenta, a continuación, el caso enjuiciado por el JM Murcia en su sentencia de 21 de mayo de 2021. Dos socios habían pactado una prestación accesoria con la sociedad consistente en la obligación de venderle su producción agrícola para ser procesada por la sociedad. No lo hicieron y causaron un grave daño a la sociedad que no podía, así, hacer frente a sus costes fijos al procesar una cantidad muy inferior de producto.
Ante esa conducta de los socios, se convocó una junta general, a la que se sometió la propuesta de exclusión, por separado, de cada uno de los socios infractores. Los socios afectados se abstuvieron de votar sobre sus respectivas exclusiones, pero cada uno de ellos votó sobre la exclusión del otro. Y lo hizo en contra, de modo que no se pudo alcanzar la mayoría de dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones necesaria para la exclusión de ninguno de ellos [art. 199 b) LSC].
El juez - nos cuenta Iribarren - estimó la demanda en la que se pedía que se declarasen "aprobados los acuerdos... relativos a la exclusión de los socios", es decir, que se descontara, en cada uno de los acuerdos, el voto del otro socio objeto de expulsión. ¿Cómo encaja la respuesta judicial en el planteamiento aquí expuesto? A mi me parece que encaja perfectamente: si considerásemos que los socios que eran objeto de la exclusión estaban actuando en ejecución del contrato de sociedad, su decisión de votar recíprocamente en contra de la exclusión del otro sería impecable. No se puede obligar a un contratante a decidir en contra de su propio interés y era en el interés de cada uno de ellos que el otro no fuera excluido porque eso aumentaba las posibilidades de no ser excluido él mismo. Pero si consideramos que los socios excluidos, al votar sobre la exclusión del otro debían hacerlo en el sentido que considerasen, de buena fe, que era el mejor interés de la sociedad (art. 226 LSC analog. a las decisiones fiduciarias de la junta) y su voto fue decisivo, hay que concluir que su voto fue emitido en infracción de su deber fiduciario y, por tanto, merecía no ser atendido.
¿Fue correcta la decisión del juez de dar por aprobado el acuerdo de exclusión? A mi juicio, sí. Pero, de nuevo, la justificación se encuentra en una aplicación analógica del art. 190.1 LSC no en el principio de igualdad de trato que en este caso no habría conducido a ninguna parte, ya que los dos socios incumplidores fueron tratados de la misma manera. Como es sabido, el art. 190 LSC prohíbe votar al socio sobre cuya exclusión se decide porque es altísimamente improbable que el socio que va a ser expulsado vote - si eso es lo mejor para el interés social - su propia expulsión. El legislador responde privándole del voto (nemo iudex). Y la situación objeto de la sentencia (dos socios excluidos simultáneamente pero que votan el acuerdo de exclusión del otro) es exactamente la misma desde este punto vista: ninguno de los dos socios tiene incentivo alguno para votar a favor de la exclusión. El 'myside bias' que la Evolución imprimió intensamente en nuestra psicología porque favorece la supervivencia, le impedirán votar 'en el mejor interés de la sociedad' que es para lo que se le atribuye el derecho de voto cuando la decisión que ha de adoptarse tiene carácter corporativo, esto es, atañe - si se permite la prosopopeya - al bienestar de la corporación (Iribarren concluye de forma semejante pero elabora, a mi juicio, en exceso, porque lo hace desde el principio de igualdad de trato. A mi juicio, si se examina la cuestión desde la ratio del art. 190.1 LSC, no hace falta preocuparse por las similitudes y diferencias de la conducta de ambos socios. Por ejemplo, el incumplimiento de uno y otro puede ser diferente pero eso no quita para que ambos tengan incentivos para votar en contra de la exclusión del otro si, con ello, consiguen que el otro haga lo propio. En cualquier caso, el socio que vota en contra de la expulsión del otro está en conflicto de interés y debe abstenerse de votar. Y no hay problema de sustitución de la voluntad de la junta por la decisión judicial en la apreciación del interés social porque el juez no declara adoptado el acuerdo contrario sino que, simplemente, determina el sentido del acuerdo adoptado una vez que se descuentan los votos que no debieron contarse.
Se explica desde este fundamento igualmente bien que el socio expulsado no pueda impugnar la no expulsión de otro socio que estaba en una situación parecida. De nuevo, no bastará con alegar el trato desigual. Será necesario que alegue que la decisión de no expulsar al otro socio supuso una infracción por la mayoría de sus deberes fiduciarios porque la mayoría actuó en conflicto de interés (Iribarren da una respuesta alambicada y poco convincente: carencia de interés legítimo del socio impugnante, la igualdad de trato no puede justificar que se imponga a otro un "peor" trato...).
Dejo para otra ocasión una revisión más general de la distinción entre decisiones corporativas y decisiones contractuales, distinción que es aplicable a las corporaciones capitalistas (esto es, a la sociedad anónima y limitada) pero no a las demás corporaciones (asociaciones, fundaciones, mutuas, cooperativas) y que, creo que sustituye con éxito a la distinción que he ensayado en otro lugar entre decisiones relativas al patrimonio social y decisiones relativas al contrato de sociedad. No es que esta última distinción sea incorrecta. Simplemente, es incompleta y puede mejorarse si distinguimos entre decisiones corporativas y decisiones contractuales. Pero eso requiere un análisis más general de las diferencias entre unas corporaciones y otras.
Miguel Iribarren, Exclusión plural de socios, RdS 65(2022)
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