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En esta entrada expliqué algo al respecto. Ahora, la sentencia del TJUE de 19 de septiembre de 2024 explica que estas cláusulas que garantizan a las plataformas de reservas hoteleras on line que los consumidores no podrán encontrar una oferta mejor en precio a la que encontrarán en Booking en la propia página web del hotel (proveedores de servicios de alojamiento) o en otra plataforma de reservas, pueden ser restrictivas de la competencia y que no son "inmanentes" (en la terminología europea, "accesorias") a un tipo de contratos, es decir, que no son necesarias para que las partes de un contrato como el que celebra Booking con los hoteles cuya contratación promueve, consigan los objetivos que buscan con su celebración. De estas restricciones inmanentes a un tipo contractual me ocupé en este trabajo publicado en Indret.
El TJUE formula la pregunta - la cuestión prejudicial - en los siguientes términos:
si el artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que las cláusulas de paridad, tanto amplia como restringida, incluidas en los acuerdos celebrados entre las plataformas de reservas hoteleras en línea y los proveedores de servicios de alojamiento están excluidas del ámbito de aplicación de esta disposición por ser accesorias a dichos acuerdos.
Por accesorias - inmanentes en la terminología alemana - entiende el TJUE aquellas cláusulas incluidas en contratos que no tienen por objeto restringir la competencia (son contratos, diríamos, con "causa lícita") y que limitan la libertad de actuación en el mercado de cualquiera de las partes cuando dicha "restricción de la autonomía comercial" "es necesaria objetivamente" para que las partes obtengan del contrato los resultados o frutos que legítimamente pueden esperar. Suprimir la cláusula comprometería "la existencia y el objeto" del contrato o la cooperación que el contrato articula y, a efectos del artículo 101TFUE, no puede ser objeto de un análisis "aislado" del que podría resultar "a primera vista" que está "comprendida en" la prohibición del artículo 101.1 TFUE.
¿Cómo se determina que se trata de una restricción accesoria? En primer lugar, porque, sin ella, el contrato pierde su sentido. Por ejemplo, la prohibición de competencia que se impone al que vende una empresa. Si el vendedor de una peluquería pudiera competir con el que se la ha comprado al día siguiente de la ejecución de la compraventa, el comprador no podría retener a la clientela, cuyo valor ha formado parte del precio. De ahí que se diga, con buen criterio, que una prohibición de competencia en la compraventa de empresas es una exigencia de la buena fe (art. 1258 CC) y por tanto, debe considerarse incluida en el contrato incluso aunque no se haya pactado expresamente (v., STJUE de 11 de julio de 1985, Remia y otros/Comisión (42/84, EU:C:1985:327) y
Lo mismo ocurría con... la sentencia de 28 de enero de 1986, Pronuptia de Paris (161/84, EU:C:1986:41). En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró que las cláusulas de los contratos de franquicia de distribución... que impedían que el know-how transmitido y la asistencia prestada por el franquiciador beneficiaran a los competidores (y)... las cláusulas (que) regulaban el control indispensable para preservar la identidad y el prestigio de la red de franquiciados, representado por el rótulo del franquiciador (apartados 16 y 17 de la citada sentencia)
no eran restrictivas de la competencia (el TJUE cita también los casos Erauw-Jacquery (27/87 EU:C:1988:183: prohibición de venta y exportación de semillas sobre las que la otra parte tenía un derecho de propiedad industrial - obtenciones vegetales -,
las sentencias de 15 de diciembre de 1994, DLG (C‑250/92, EU:C:1994:413), apartado 45, y de 12 de diciembre de 1995, Oude Luttikhuis y otros (C‑399/93, EU:C:1995:434), apartado 20, que determinadas restricciones impuestas a los socios de una sociedad cooperativa de compra o de una sociedad cooperativa agrícola, como las que les prohíban integrarse en otras formas de cooperación organizada que sean competidoras directas de ella o las que establecen un régimen de indemnización por baja,
El TJUE ha sido, tradicionalmente, muy reacio a ampliar la "exención" de las restricciones accesorias más allá de las "imprescindibles" para ejecutar el contrato en el que se incluyen. Yo creo que erróneamente. Estas cláusulas, en la medida en que no se incluyan en contratos en los que una de las partes tenga una posición de dominio deberían considerarse exentas de la aplicación del artículo 101.1 TFUE. El TJUE sigue una estrategia diferente. Las considera incluidas en el artículo 101.1 pero, si no son restricciones por el objeto, las "saca" de la prohibición vía 101.3 TFUE lo que introduce la peligrosísima y frecuentemente arbitraria ponderación de "efectos procompetitivos y anticompetitivos" de la cláusula como si tales efectos pudieran medirse y pesarse o siquiera contarse.
Repito, creo que esa es una estrategia dogmáticamente equivocada y que genera incertidumbre acerca de cuándo una cláusula contractual está prohibida y cuando no. Y lo que es peor. En estos tiempos en los que la Comisión Europea mira con pavor a la pérdida de competitividad de Europa, liberalizar los acuerdos horizontales y verticales entre empresas no dominantes es una medida sensata y sencilla para promover la productividad de las empresas europeas.
En el caso objeto de la sentencia, pues, el TJUE reitera que las restricciones "que no son estrictamente imprescindibles para ejecutar" el contrato en el que se incluyen no están exentas de la prohibición del artículo 101.1 TFUE. Y el argumento que da es que "tal resultado sería contrario al efecto útil de la prohibición prevista en el artículo 101.1".
Naturalmente, si la restricción es imprescindible pero las partes han ido más allá de lo necesario en su cláusula, el artículo 101.1 volvería a ser aplicable.
A continuación, el TJUE valora la cláusula de paridad y dice que no cabe duda de que el negocio de las plataformas de reservas hoteleras - en adelante Booking - es procompetitivo, "genera mejoras de eficacia importantes" pero que no parece que "las cláusulas de paridad de tarifas... sean objetivamente necesarias para" el desarrollo de este tipo de negocios ni que "sean proporcionadas al objetivo perseguido"
efecto, no existe ninguna relación intrínseca entre la continuidad de la actividad principal de la plataforma de reservas hoteleras y la imposición de tales cláusulas, que producen de manera evidente efectos restrictivos sensibles. Dichas cláusulas, además de que pueden reducir la competencia entre las distintas plataformas de reservas hoteleras, entrañan riesgos de expulsión de las pequeñas plataformas y de las plataformas nuevas que se incorporan al mercado.
Lo mismo sucede, en las circunstancias del litigio principal, con las cláusulas de paridad restringida, que únicamente prohíben a los proveedores de servicios de alojamiento asociados ofrecer al público, a través de sus propios canales en línea, pernoctaciones a una tarifa inferior a la ofrecida en la plataforma de reservas hoteleras. Aunque estas últimas cláusulas provocan, a primera vista, un efecto restrictivo de la competencia menor y su objetivo es hacer frente al riesgo de parasitismo... no parece que sean objetivamente necesarias para garantizar la viabilidad económica de la plataforma de reservas hoteleras.
Las cláusulas de paridad sirven para evitar, en efecto, el free riding o parasitismo que aparece frecuentemente cuando el consumidor se aprovecha de la labor de aglomeración de ofertas que le proporciona el distribuidor (Booking) para, una vez seleccionada la mejor oferta en la plataforma del distribuidor, dirigirse directamente al fabricante - al hotel - y contratar directamente con él que, naturalmente, tiene incentivos para hacer un pequeño descuento al cliente siempre que sea inferior a la comisión que cobra Booking.
Pero el TJUE no tiene paciencia con el argumento. Dice que ese es un argumento atendible en el marco del artículo 101.3, es decir para justificar la validez de una cláusula concreta en un contrato concreto pero no en el marco del 101.1 donde sólo es relevante si "la realización de la operación principal queda necesariamente comprometida de no existir tal restricción". Admite que
la inexistencia de las cláusulas de paridad de tarifas impuestas por la plataforma de reservas hoteleras pueda tener, en su caso, consecuencias negativas sobre la rentabilidad de los servicios ofrecidos por esa plataforma (pero eso) no implica, en sí misma, que tales cláusulas deban considerarse objetivamente necesarias.
En un estudio reciente sobre este tipo de cláusulas Sean Ennis, Marc Ivaldi and Vicente Lagos, “Price Parity Clauses for Hotel Room Booking: Empirical Evidence from Regulatory Change” (publicado en el Journal of Law & Economics de 2023) se examinan empíricamente los efectos de la cláusula de paridad aprovechando que las plataformas han renunciado a las cláusulas "amplias" (que prohibían a los hoteles cualquier rebaja de precio sobre el anunciado en la plataforma) y las han sustituido por cláusulas más estrictas (que permiten reducciones de precios a clientes que participen en programas de fidelidad o que contraten en la página web del hotel). En este estudio se explica que las cláusulas de paridad tienen efectos restrictivos de la competencia cuando se emplean por plataformas con poder de mercado:
Los precios minoristas pueden aumentar debido a que los intermediarios, al proporcionar beneficios específicos a algunos compradores (los clientes que se benefician de encontrar todas las ofertas disponibles reunidas en un solo sitio), incrementan la demanda general de servicios de intermediación (se usan "demasiado" en relación con lo que sería óptimo esas plataformas para contratar hoteles). Esto sucede porque impiden que otros compradores, (para los que el servicio que ofrecen las plataformas no es "valioso" porque disponen de la información sobre la oferta de hoteles a través de otras vías) que de otro modo habrían comprado directamente, paguen menos por las compras (porque el hotel no puede cobrarle menos). El uso excesivo de servicios de intermediación puede llevar a precios promedio más altos, a una inversión excesiva por parte de los intermediarios y a una disminución del excedente del consumidor.
De ahí que, a partir de 2015, las plataformas permitieran a los hoteles ofrecer precios más bajos a clientes que participaran en algún "programa de fidelidad" de la cadena hotelera. Estas cláusulas de paridad "reducidas" o estrictas tienen efectos "ambiguos" sobre el bienestar del consumidor a decir de algunos autores.
Los precios de los hoteles no sólo pueden ser más elevados sino también más uniformes. Algunos autores dicen que el efecto de las cláusulas de paridad es parecido al de las cláusulas de precio de reventa impuesto (PVP).
En sentido contrario, a diferencia de las cláusulas de PVP, las cláusulas de paridad no protegen a los consumidores frente a la discriminación por parte de los hoteles puesto que no impiden a éstos cobrar más al viajero que contrata el alojamiento en la propia recepción del hotel o por teléfono o directamente en la página web del hotel porque tenga menos información o menor sensibilidad al precio.
Los autores plantean en estos términos el problema
Por un lado, los menores incentivos para diferenciar precios entre canales de distribución, potencialmente inducidos por PPC estrechos, deberían ser más fuertes para las cadenas hoteleras porque el canal directo representa un sustituto relevante de las OTA (y, por lo tanto, la posible canibalización de las propias ventas debería ser una preocupación real).
En otras palabras: una gran cadena hotelera no extrae muchas ventas adicionales de las plataformas. Un hotel independiente, sí. De ahí que una gran cadena esté menos interesada en aceptar la cláusula de paridad ya que podría realizar esas ventas directamente y ahorrarse la comisión - de un 10 a un 20 % - que pagan a la plataforma
Por otro lado, las cadenas hoteleras también son más propensas a tener un programa de fidelización, lo que podría permitirles rebajar los precios publicados en las OTA. En este escenario, la teoría del daño asociado con los PPC estrechos no debería sostenerse necesariamente.
Es decir, a las grandes cadenas hoteleras, la cláusula de paridad reducida les reduce poco sus ingresos porque pueden discriminar entre clientes (los clientes con más sensibilidad al precio estarán, seguramente, 'afiliados' al programa de fidelidad).
El resultado del estudio es que tras el paso de las cláusulas de paridad absolutas a cláusulas de paridad estrictas
"es más probable que los precios medios de venta al público ofrecidos en los canales directos sean más baratos que los precios medios publicados en las OTA para hoteles de nivel medio y de lujo... lo que sugiere que las cláusulas de paridad podrían provocar un debilitamiento de la competencia en precios entre las plataformas y el canal directo - venta por el hotel - aunque tal vez no para todo tipo de hoteles"
es decir, que los hoteles hacen uso de la libertad de fijar sus precios y ofrecen rebajas respecto de los precios que practican las plataformas. Pero resulta que para los hoteles de gama baja, el resultado es el contrario.
Pero hay más
Llevamos a cabo análisis adicionales para hoteles en Francia y Alemania, donde las cláusulas de paridad (incluidas las estrictas) han sido total o parcialmente prohibidas. Tanto en el análisis de antes/después como en el de diferencias en diferencias, la probabilidad de que el canal directo sea más barato aumentó, principalmente para los hoteles de nivel medio en Alemania, con coeficientes de magnitud similar o incluso mayor en comparación con los hoteles de otros países de la UE. Sin embargo, en el caso de otros tipos de hoteles en Francia y Alemania, los coeficientes son insignificantes o de menor magnitud en comparación con los de otros países de la UE.
Lo que los autores interpretan o bien, como una indicación de que no hay que hacer nada respecto a estas cláusulas, porque su supresión no tiene efectos significativos o bien como una indicación de que
el canal directo podría haber llegado a ser relativamente más barato que las plataformas tanto en países de la UE como en países no pertenecientes a la UE. Por ejemplo, los precios de las reservas al por menor pagados por los ciudadanos de la UE por habitaciones de hotel fuera de la UE también pueden haberse visto influidos por el cambio de política, aunque las restricciones legales no se extendieran fuera de la UE.
lo que significaría que hay una ganancia para los consumidores de suprimir este tipo de cláusulas de paridad.
