El derecho de información (inspección o examen) del art. 272.3 LSC

Dispone ese precepto que

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

En una SL en la que el enfrentamiento entre socio mayoritario y minoritarios ha llegado a los juzgados penales, los mayoritarios acuerdan modificar los estatutos

”elevando al 20% el porcentaje de participación en el capital social que debe tener el socio para poder examinar los documentos que sirvan de soporte y de antecedente, de las cuentas anuales, por entender que la finalidad perseguida con dicha modificación es la de sustraer a los actores su legítimo derecho de información, lo que constituiría un abuso de posición mayoritaria que tendría el Sr. Aureliano en la sociedad -socio mayoritario, con participación del 80,86% del capital social, y así impedir la participación de los socios minotarios”.

Ni el Juzgado ni la Audiencia Provincial de Badajoz en su sentencia de 22 de marzo de 2012 apreciaron abuso de derecho por parte del mayoritario (v., ya antes, la SAP Madrid 29 de enero de 2010). Afortunadamente, la Ley dice expresamente que ese derecho se reconoce “salvo disposición contraria a los estatutos”, ergo, el que puede lo más puede lo menos y, por tanto, es válida la previsión estatutaria que suprime el derecho y, con más motivo, la que eleva el 5 % a una cifra superior.

Un cierto desasosiego produce la sentencia porque resulta difícil determinar si la conducta del socio mayoritario fue abusiva o no cuando es evidente que el único objetivo de la modificación estatutaria es privar al socio minoritario de un derecho que venía ejerciendo y debía venir ejerciendo para gran fastidio del socio mayoritario y administrador. Y, probablemente, tienen razón los jueces de Mérida en este caso. La carga de la argumentación de la existencia de abuso corresponde al que lo alega. El abuso no se presume en quien ejerce un derecho, en este caso, a modificar el derecho supletorio aplicable. Dice la sentencia

Por tanto, no es dable hablar en este supuesto de abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil pues la posibilidad de hacer efectivo, cuando proceda, el derecho de información del socio está protegido por unos mínimos legales que no quedan afectados por el acuerdo de la junta y además es la propia ley la que contempla como alternativa lícita que ésta opte por establecer una previsión estatutaria que restringa la posibilidad de acceso directo por parte del socio a los soportes contables, sin perjuicio del derecho al control indirecto de la contabilidad por medio de un auditor.

No es un ejercicio “antisocial” tratar de protegerse frente a requerimientos del minoritario con el que hay un enfrentamiento abierto siempre que se respete el mínimo legal (en este caso, el derecho de información en su vertiente de pregunta, no de inspección). Y, en términos prácticos, el socio minoritario siempre podrá – si tiene más del 5 % – solicitar la convocatoria de una junta con un orden del día que incluya los aspectos de las cuentas sobre los que desea la información.
En otra entrada, en la que comentábamos la SAP Madrid 29 de enero de 2010, nos preguntábamos si el hecho de que hubiera un socio que tuviera más de un 5 % impedía la modificación por mayoría de este derecho de información por analogía con lo que sucede en materia de limitación al derecho de voto. Parece que se confirma la interpretación en el sentido de que no se trata de un derecho individual resistente a la mayoría.

Impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas por no estar aprobadas las de años anteriores

No es necesario que estén aprobadas las cuentas de los años anteriores para que la Junta de accionistas pueda aprobar las de un año posterior

…en ninguna parte la ley prohíbe la aprobación de las cuentas de un ejercicio mientras estén pendientes de aprobación las cuentas de algún ejercicio anterior, ni se subordina la obligación de los administradores de confeccionarlas y someterlas a la aprobación de la Junta a que los administradores también formulen todas las cuentas pendientes. La existencia de algún ejercicio en el que no se hayan aprobado las cuentas podrá dar lugar a la consiguiente acción contra el Consejo de Administración para que cumpla con su obligación, o a la acción de responsabilidad, pero no es impedimento para que se formulen las cuentas de los ejercicios siguientes. Sucede más o menos lo mismo cuando se impugnan las cuentas de algún ejercicio y la sentencia todavía no es firme, lo que no influye en la necesidad de seguir formulando las cuentas de los ejercicios siguientes. En la medida en que las cuentas pretenden reflejar la imagen de una sociedad en un determinado ejercicio, que comienza el 1 de enero y termina el 31 de diciembre, no es estrictamente necesario conocer la marcha de la sociedad en los ejercicios anteriores

Y añade que la falta de informe de auditoría tampoco impide aprobar las cuentas de ejercicios anteriores

La falta de informe de auditoría hubiera impedido la aprobación en su día de las cuentas del año 2006. Ahora bien, una vez que aquellas cuentas no fueron aprobadas, si se plantea la aprobación de estas cuentas en ejercicios posteriores, entendemos que ya no tiene sentido un informe de auditoria referido a unas cuentas que ya no son las del último ejercicio. Son las cuentas del último ejercicio, y no las de los anteriores, las que verdaderamente interesan a los accionistas para conocer cual es la situación real de la sociedad. Por eso el artículo 295.2 de la LSA condiciona el derecho de la minoría a designar un auditor a que no hayan transcurrido tres meses desde la fecha de cierre del ejercicio, lo que implica que todo informe de auditoría habrá de referirse a las cuentas del último ejercicio. Careciendo por lo tanto de verdadero interés lo que en el año 2010 pueda decir un auditor sobre las cuentas del año 2006.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 28 de marzo de 2012.

Concurso culpable: pagos selectivos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 se ocupa de un recurso contra una sentencia que había calificado como culpable un concurso. La Sentencia del Supremo no tiene interés porque reproduce la doctrina según la cual, la casación no es una tercera instancia y no pueden revisarse los hechos ni la valoración de la prueba. Pero la sentencia de 1ª instancia sí que lo tiene. Se trataba de un concurso de una sociedad y de su administrador/socio. Lo que llevó al Juez a calificar el concurso como culpable (art. 164 LC) fue lo siguiente:

En su informe relativo al concurso de don Marino , la administración concursal, por escrito registrado el veinticuatro de mayo de dos mil siete, alegó que, entre las fechas de la declaración del mismo y del de Zara- Inox, SL, el concursado se había valido de su condición de administrador de dicha sociedad para satisfacer los créditos contra ella en los que él o su cónyuge eran avalistas y, por tanto, deberían responder con sus propios patrimonios. Añadió que dichos pagos los había efectuado como si se hubieran realizado con fondos propios, cuando eran de la sociedad avalada, de modo que habían sido selectivos y motivados por un interés personal. Que, además, los había efectuado el concursado sin autorización del administrador concursal. Que se trataba del supuesto descrito en el artículo 164, apartado 2, ordinal segundo, de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , concursal, esto es, de una inexactitud grave en los documentos que acompañaron la solicitud del concurso, dado que el concursado no había dado cuenta de los mismos a la administración de su concurso

Consejero delegado/apoderado general

En el carácter permanente se pretende establecer la diferencia entre un apoderamiento en términos generales a favor de un consejero y una delegación de facultades. Pero, a efectos prácticos, no se ve la diferencia y se evita cumplir el requisito de mayoría reforzada (2/3) necesaria para la delegación permanente de facultades (art. 249.3 LSC). En todo caso, lo que no se puede delegar tampoco puede ser objeto de apoderamiento. Las diferencias permanecen en el plano externo por el carácter de administrador – delegado que tendría el consejero delegado o la comisión ejecutiva y que no tiene el apoderado general[2]. Esto significa que los límites incluidos en el poder general serían oponibles a terceros que contratasen con él mientras que los límites impuestos al administrador delegado no lo son por aplicación del art. 234 LSC.

Esta es la doctrina estándar al respecto. La STS 19-II-1997 dijo que “no hay ningún fraude a la ley que reprimir cuando el Consejo de Administración, en uso de las facultades… y los estatutos sociales, ha efectuado el nombramiento de un Apoderado General en la persona de un Consejero y no lo ha designado Consejero-Delegado. No hay ninguna norma imperativa que obligue a que el apoderado no pertenezca al Consejo de Administración, ni tampoco existe otra que delimite las facultades que ha de tener el apoderado para diferenciar su figura de la del Consejero-Delegado, de tal manera que la concesión más o menos amplia de los poderes califique jurídicamente su figura con independencia de la voluntad de las partes. El fraude de ley exige ante todo que el resultado conseguido vulnere una norma prohibitiva, que aquí no se ve por parte alguna”

La doctrina criticó esta sentencia diciendo que sí había fraude de ley y, en concreto, de la norma que exige que la delegación de facultades se realice con una mayoría de 2/3 en el acuerdo de delegación por parte del Consejo (M. SÁNCHEZ RUIZ, “Apoderamiento general a favor de un Consejero. STS 19-II-1997, RdS 9(1997), p 347 ss., p 355.

La STS 30-VII-2001 parece basar la distinción en que el apoderamiento hace referencia a las relaciones de la sociedad con terceros, mientras que la administración (y, por tanto, la delegación de facultades) hace referencia a la gestión de la compañía y del contrato social (convocatorias, formulación de cuentas, propuesta de adopción de acuerdos en la Junta…).

Por tanto, habrá que considerar que un apoderamiento general por parte del Consejo no tiene eficacia – porque no puede tenerla – de delegación de facultades y éstas permanecen en el Consejo.

En cuanto a la diferencia entre administrador de hecho y apoderado general, esta se encuentra en la dependencia del segundo respecto de los administradores de manera que un apoderado general podrá ser calificado como administrador de hecho cuando, “de forma continuada desempeñe la actividad de gestión propia de los administradores sin someterse al mandato de éstos o con independencia de los mismos”, STS 8-II-2008, (N. LATORRE, RdS 2009-1, p 395): El socio de control designa a un tercero como administrador y luego le “ordena” que le otorgue un apoderamiento general. En ese caso, habrá que considerar al socio de control como administrador de hecho.

Efectos de las resoluciones de la CNC sobre contratos entre particulares

En otra entrada hicimos algunas críticas a la Resolución de la CNC respecto de la duración de los contratos de cesión de los derechos de retransmisión de los equipos de 1ª y 2ª División. Dijimos que la CNC se había rebelado contra el legislador que, en la Ley de Comunicación Audiovisual, había establecido expresamente que estos contratos podían durar cuatro temporadas. La Resolución de la CNC era especialmente criticable porque no había buenas razones - en un sistema en el que los equipos venden individualmente sus derechos a las empresas interesadas en explotarlos - para limitar tan desaforadamente la libertad contractual de los clubes. 

La Sentencia del JM nº 7 de Barcelona de 2 de febrero de 2012 prescinde de la Resolución de la CNC para analizar una reclamación de pago de la contraprestación por los derechos del Real Zaragoza durante la temporada 2011-2012.

Debe quedar claramente excluido del debate el análisis de los efectos de la citada Resolución de la CNC sobre el mencionado contrato, puesto que no se ha ejercitado por ninguna de las partes, ni mediante acción ni mediante excepción, acción de nulidad alguna, ni parcial ni total del contrato que le vincula sobre la base de la infracción de normas de competencia

Cabría preguntarse que si estamos ante una nulidad de pleno derecho por contrariedad a normas imperativas que reflejan el orden público económico, no debería el Juez apreciar de oficio la nulidad. La respuesta sensata es negativa. Aunque el Tribunal Supremo se ha pasado tres pueblos en relación con las normas sobre adquisición por la sociedad limitada de sus propias participaciones, no puede ser contrario al orden público económico que el contrato entre Mediapro y el Zaragoza dure hasta el 2013. Además, la Resolución de la CNC no es firme.

El Juez continúa su razonamiento declarando la vigencia del acuerdo y el incumplimiento del Zaragoza al firmar, para la temporada 2012-2013 con otra plataforma de televisión. Pero, dice, eso se está ventilando en otros pleitos. Dicho incumplimiento del Zaragoza dará derecho a Mediapro a exigir su cumplimiento (lo que, al parecer, había hecho) y a exigir la indemnización de daños, pero no a dejar de pagar lo debido por la temporada 2011-2012. El Zaragoza alegó la resolución de la CNC para afirmar que el contrato finalizaba el 30 de junio de 2011 sobre la base de los efectos de la Resolución de la CNC

Otra cuestión es que este incumplimiento parcial del demandante, conlleve las consecuencias pretendidas por la parte demandada que es declararle exenta del cumplimiento de su prestación que es pagar el precio de la temporada 2011/2012.... En este caso no se aprecia esta clara reciprocidad por cuanto las prestaciones que son reclamadas a MEDIAPRO se corresponden con el pago de los derechos cedidos por la presente temporada 2011/2012, sin que se haya opuesto objeción alguna respecto de la cesión de derechos en esta temporada 2011/2012 por parte de REAL ZARAGOZA, que está cumpliendo su parte de prestación jornada a jornada de liga, mientras que el incumplimiento de la prestación que se achaca a REAL ZARAGOZA se refiere única y exclusivamente a una temporada que, en principio, siempre que el club permaneciera en la categoría de Primera División, sería la temporada 2012/2013. Por tanto, aunque no puede establecerse en sentido estricto una divisibilidad de las obligaciones del contrato por temporadas, pues resulta lógico pensar que el precio se fijó en atención al número de temporadas objeto de cesión, en cambio si puede realizarse esta separación de prestaciones a los efectos de valorar cual es la prestación incumplida por REAL ZARAGOZA, cuales son las que ha incumplido hasta el momento y cual es la correlativa obligación de MEDIAPRO, que es el pago de los derechos correspondientes a esta temporada 2011-2012. En este caso, en relación con este presupuesto, se valora que el contrato le vincula a ambas partes ha sido cumplido sustancialmente, al haberse cumplido en cuatro de las cinco temporadas de Liga de Primera División para las que estaba inicialmente previsto de tal manera que el incumplimiento únicamente afectaría a una sola de las temporadas que todavía no ha llegado. Asimismo se ha de tener en consideración en esta valoración que la previsible imposibilidad de cumplimiento de su obligación por parte de REAL ZARAGOZA de cesión de los derechos audiovisuales a MEDIAPRO durante la temporada 2012-2013, (o la correspondiente temporada en que la actora milite en Primera División) tiene como contrapartida recíproca el pago de los derechos cedidos para dicha temporada que todavía no ha llegado y que, lógicamente, MEDIAPRO, todavía no ha pagado al no haber nacido su obligación de pago. Por todo ello, al no apreciarse la concurrencia de estos dos presupuestos de aplicación de la excepción invocada por la concursada, la cual, además, lógicamente mantiene incólume la acción de cumplimiento ya ejercitada en el marco del procedimiento concursal de REAL ZARAGOZA, así como la acción de reparación de los daños y perjuicios que puedan causarrse por el incumplimiento parcial, no puede estimarse la referida excepción, debiendo ser estimada la demanda en su integridad.

 
 



En Derecho español, rige un numerus clausus de derechos reales

Hace algún tiempo, prometí a un lector del blog darle algunos argumentos para sostener la afirmación que sirve de título a esta entrada. Estos se encuentran -muy condensados - en la voz "Derecho real" de la Enciclopedia Jurídica Básica cuyo autor es José María Miquel. En dicho trabajo, puede leerse

“Es muy discutido si en nuestro Derecho rige o no el principio de numerus clausus de derechos reales. Aunque parece preferible el sistema que no permite a los particulares la creación de nuevas figuras de derechos reales por virtud de la autonomía de la voluntad (numerus clausus), la mayoría de la doctrina, la jurisprudencia y la Dirección General de los Registros y del Notariado consideran que existe un número abierto de derechos reales. En rigor, no existen argumentos válidos para esta opinión, pero algunos textos dan la impresión de apoyarla (arts. 2.2º LH y 7 RH). La publicidad opera con mucha dificultad en un sistema de número abierto y la función atributiva del Derecho de cosas se confunde con la función configuradora de la autonomía privada. En cualquier cosa, en nuestro Derecho se admite un amplio juego a la autonomía privada a la hora de modificar la regulación legal de los derechos reales típicos (usufructo, art. 467, servidumbres, art. 594). Parece cierto, por otra parte, que en el Derecho de cosas no puede jugar la autonomía privada del mismo modo que en los derechos de crédito”.

Y tiene toda la razón. El artículos 2.2º LH dice una cosa que es muy natural que diga una Ley Hipotecaria: que si el legislador crea nuevos derechos reales sobre inmuebles con posterioridad a la promulgación de la Ley que regula su registro, estos nuevos derechos reales habrán de inscribirse también en el Registro de la Propiedad. Pero Miquel aporta un argumento de eficacia "tumbativa" y es el tenor literal del art. 348 CC que, con la solemnidad propia del que sabe que está inaugurando una época y cerrando otra, dice que "La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes". Más claro, agua. Las limitaciones al derecho de propiedad (entre otras, las procedentes de derechos de terceros iura in re aliena) han de constar en una Ley. El pacto entre terceros no puede limitar los derechos del propietario.

Un mercantilista piensa inmediatamente en el numerus clausus de tipos societarios y en la libertad de configuración estatutaria. Nadie ha discutido nunca el carácter de numerus clausus de los tipos societarios por lo que la discusión entre los civilistas nos resulta un tanto extraña. El paralelismo, no obstante, ha de tener en cuenta que, mientras el registro de la propiedad es un registro de cosas y de los derechos reales que se ostentan sobre tales cosas y funciona, por tanto, sobre la base del folio real, el registro mercantil es un registro de personas y de los negocios que esas personas celebran y funciona sobre la base del folio personal.

Pero los argumentos dogmáticos no son los más relevantes. Los más relevantes son los argumentos constitucionales y económicos. La Constitución ha de proteger la libertad de propiedad no solo frente a las injerencias de los poderes públicos sino también frente a las de otros particulares. Se trata de garantizar la seguridad del tráfico y reducir los costes de transacción. Estos argumentos se encuentran bien desarrollados en este trabajo de Hansmann y Kraakman.



Carta de mi rector

Queridos miembros de la Comunidad Universitaria

El Consejo de Ministros ha aprobado hoy una serie de medidas que afectan al conjunto del sistema público universitario. Aunque estas medidas requerirán un análisis detallado una vez se publiquen de forma oficial, quisiera dejar constancia de nuestra preocupación por la forma y el contenido de algunas de ellas.

A la espera de su concreción legislativa, queremos expresar el males-tar que genera en la comunidad universitaria la circunstancia de que durante su proceso de adopción no se hayan seguido los habituales procedimientos de interlocución y negociación con los órganos colegiados que, como el Consejo de Universidades, representan a las universidades españolas. Teniendo su alcance, consideramos que el cauce adecuado hubiera sido seguir el trámite de audiencia con las instancias que, conforme a la legislación, ostentan la máxima representación de las universidades. La consulta al Consejo de Universidades hubiera permitido un análisis sereno de cada una de las ellas, ponderando su contenido y repercusión.

En cualquier caso, reclamaremos el principio constitucional de autonomía universitaria ante la posibilidad de que pudieran afectar a la organización académica y a los recursos humanos de las universidades, sin consulta y negociación previa.

Creemos además, que ante la subida propuesta de tasas académi-cas, el gobierno debería aumentar el número de becas públicas que asegure que ningún estudiante quede excluido del acceso a la educación superior en la universidad pública por razones socio-económicas en un contexto de crecientes dificultades. Por otra parte, echamos en falta medidas orientadas a garantizar la financiación necesaria de las universidades públicas.

En estos tiempos difíciles para nuestra sociedad, la universidad debe de desempeñar un papel activo de cooperación en la búsqueda de soluciones a la situación actual y de colaboración en el proyecto común. Tales esfuerzos deben realizarse desde el trabajo conjunto entre las administraciones públicas, sin adoptar decisiones que puedan comprometer el futuro de la universidad pública, de sus estudiantes, de sus trabajadores y de las funciones que tiene encomendada la universidad como espacio docente e investigador, preservando en todo caso la equidad social y la transparencia con responsabilidad.

Algunos comentarios. El primero, en relación con las becas, es que, si no estoy equivocado, la mayoría de las becas son becas de matrícula, es decir, cubren solo las tasas. Por tanto, si suben las tasas y se mantiene el umbral de renta para obtener las becas y el número de becas, el aumento de las tasas no afecta en absoluto a la “equidad”. Subir las tasas es equitativo desde el punto de vista social y, para proporcionar los incentivos adecuados a nuestros jóvenes, deberían subir mucho más en humanidades y ciencias sociales y mantenerse en ciencias e ingenierías de manera que nuestros jóvenes elijan, en mayor medida que la actual, carreras que les faciliten encontrar un empleo y les permitan contribuir en mayor medida al bienestar social.

¿Qué autonomía tiene una universidad que depende en el 100 % de su presupuesto del presupuesto de la Comunidad Autónoma; en el 100 % de sus planes de estudio y de su selección de los estudiantes de las normas del Estado o de la Comunidad Autónoma; en el 100 % de los precios que cobra por sus carreras de lo que diga la Comunidad Autónoma y en lo que no decide la Comunidad Autónoma de lo que decidan los empleados de la institución?

Si pedimos autonomía, pidámosla completa. Como al cerdo en el chiste: que el Estado o la Comunidad Autónoma dé una cantidad por alumno a cada Universidad y que se organicen como quieran.

Acción individual de responsabilidad del administrador: necesidad de prueba de la situación de insolvencia de la sociedad en el momento de contratar

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de enero de 2012 se ocupa de un caso típico de ejercicio de la acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales: el cese de facto de la actividad dejando deudas pendientes. Lo que tiene de especial es que, a pesar de estar el demandado en rebeldía, la Audiencia no da la razón al demandante porque no probó que la sociedad estuviera, en el momento de contraer la obligación que resultó incumplida, en situación de insolvencia. Hacer un pedido no es una actuación negligente de los administradores de una sociedad (rectius, que la sociedad deje de pagar unas mercancías no hace responsable de la deuda al administrador). El demandante debería haber probado que, en el momento de hacer el pedido para la sociedad, el administrador sabía o debería saber que la sociedad no iba a poder pagarlo. Y la falta de prueba la determina la Audiencia sobre la base de las cuentas. El demandante dijo que la sociedad había depositado las cuentas del 2009 pero no aportó su contenido. Siendo así que el contrato del que surgió la obligación se había celebrado en 2010, la Audiencia desestima la demanda.

La parte demandada no compareció a las actuaciones por lo que fue declarada en rebeldía procesal. Sin embargo, ello no implica ni un allanamiento tácito ni releva a la parte actora de acreditar aquellos hechos sobre los que sustenta su pretensión. En este sentido, resulta paradójico que la parte actora aportara esa certificación pero no el contenido de las cuentas anuales depositadas del ejercicio de 2009 teniendo en cuenta que la deuda reclamada se generó entre los meses de marzo y abril de 2010. Tampoco hay constancia de si se depositaron en el Registro Mercantil las cuentas anuales del ejercicio 2010. Es cierto que, en el trámite de prueba, se acreditó que la sociedad demandada se hallaba de baja en la TGSS desde el 21 de septiembre de 2010 (f.100). En definitiva, la parte actora no ha acreditado que la sociedad demandada se hallara, en el momento de originarse la deuda, en alguna de las dos causas de disolución invocadas en la demanda

Competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil: reclamación del pago de una deuda a la sociedad y responsabilidad del administrador

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de marzo de 2012 plantea muy claramente el problema que resulta de la falta de acumulación de acciones que tienen por objeto reclamar el pago de una deuda de una sociedad cuando, al mismo tiempo y previendo la insolvencia de la sociedad, el acreedor pretende reclamar el pago al administrador en ejercicio de la llamada acción individual. De acuerdo con la doctrina de la Audiencia de Madrid, el acreedor se ve obligado a poner dos demandas. Una contra la sociedad ante el juzgado de 1ª instancia y, otra, contra el administrador ante el Juzgado de lo mercantil. Esta doctrina obliga al Juez de lo mercantil a pronunciarse prejudicialmente sobre la existencia y la cuantía de la deuda contra la sociedad.

Cómo conseguir una posición de dominio según Thiel

@thefromthetree

Peter Thiel, el fundador de Paypal, inversor en empresas tecnológicas y, últimamente, filántropo, está dando clases sobre innovación y creación de empresas en la Universidad de Stanford. Un alumno ha colgado en la red los apuntes que ha tomado. Lo que sigue es una especie de recensión de las primeras clases de Thiel.

Para repartir “premios” que muchas personas quieren, recurrimos a la competencia. Si hay muchas personas que desean esos premios, la competencia puede ser feroz y tendemos a valorar los “premios”, esto es, a clasificarlos como más o menos valiosos, en función de lo dura que sea la competencia por lograrlos (es más fácil conseguir una plaza en la Universidad de la Rioja que en el MIT). Pero la gente puede estar peleándose por cosas de muy poco valor. En esos casos, “se compite sólo por competir” (you’re competing just for the sake of competition).

Eso dice Thiel en sus clases. Pero no es probable que tal resultado (competir sólo por competir, no por alcanzar un premio valioso) sea muy frecuente si la gente no es tonta, la consideramos buena juez de su propio bienestar y mínimamente informada. Dice Thiel, “it’s important to ask at what point it makes sense to get away from competition and shift your life trajectory towards monopoly”. Esto es muy austriaco. Lo que está diciendo es que el premio es el monopolio. No te metas en las competiciones en las que están todos los demás. Busca algo que los demás no han empezado a buscar todavía. Y si lo encuentras, serás el único que lo tenga y, por tanto, serás un monopolista y tendrás las ganancias extraordinarias y la vida tranquila del monopolista. No es mas que otra forma de explicar cómo funciona la competencia dinámica. Cuando lo hayas encontrado, si es valioso, otros harán lo mismo que tú (imitación) y acabarán con tu monopolio, pero, entretanto, te habrás hecho rico. Si lo que has encontrado no es valioso, tendrás un monopolio que no vale nada. Y nadie quiere quitarte las cosas que no valen nada.

El mensaje es que no vale la pena meterse en la carrera de la competencia perfecta (“Maybe you should sometimes run away”). El esfuerzo que hay que hacer para ser un poco mejor que los demás es desproporcionado para el premio. Por el contrario, el premio del monopolio sí es un premio gordo. Sospechamos, sin embargo, que sólo después de haber competido ferozmente por ser un poco mejor que los demás, estás en condiciones de “run away” a la búsqueda de negocios todavía no inventados.

La consecuencia es que el que tiene un monopolio trata de ocultarlo y el que está en un mercado muy competitivo trata de atraer capital diciendo que su empresa tiene ventajas competitivas sobre los rivales tales que puede obtener rentas monopolísticas (“So monopolies pretend they’re not monopolies while non-monopolies pretend they are”). Una de las formas más frecuentes de (auto)engaño es pretender que tu empresa no está en el mismo mercado que las demás. Pero los mercados son muy grandes. Mucho más grandes que lo que las autoridades de competencia creen. Por eso, el verdadero monopolio, el que hace rico al que lo encuentra es el que descubre un mercado nuevo, o sea, una oferta inexistente y una demanda insatisfecha. Paypal era el único sistema existente, en su momento, para pagar por correo electrónico. Lo difícil es saber cuándo estás convirtiéndote en oferente en un mercado nuevo (donde hay demanda pero no hay más oferta) y cuándo estás entrando en un mercado en el que hay ya muchos oferentes, aunque no sean idénticos a ti. Y una buena manera de no engañarte es pensar que el mercado en el que no hay oferta es muy grande. Si un mercado tan grande carece de oferentes, vale la pena monopolizarlo (“Non-monopolies always narrow their market. Monopolies insist they’re in a huge market”). Amazon está en el mercado de la venta por internet. ¿cómo ha conseguido convertirse, en muchos aspectos, en un monopolista? Probablemente, cambiando la experiencia de comprar por internet cuando la demanda existía y la oferta no satisfacía mínimamente esa demanda. En el caso de Amazon, “pensando en grande” desde el comienzo – la librería que tiene todos los libros del mundo - (“What is amazing about Amazon was that and how they were able to gradually scale from bookstore to the world’s general store”). Sus márgenes – 14 % – son siete veces los de un distribuidor normal (2 %) aunque mucho menores que los de una empresa como Apple o Microsoft.

En los mercados tecnológicos, la definición del mercado sirve de poco, es decir, no sirve para  determinar si una empresa tiene posición de dominio (en Europa) o es un monopolio (en EE.UU.). Google es una empresa dominante si el mercado es el de los buscadores, pero no lo es si el mercado es el de la publicidad y mucho menos si el mercado es el de las empresas tecnológicas (comunicaciones y comercio electrónico).

¿Por qué Apple tiene tanta tesorería disponible? Si tiene buenos negocios, debería tener buenas oportunidades de inversión

Cash builds up because it turns out that it doesn’t cost all that much to run the monopoly piece, and it doesn’t make sense to pump it into all the side projects. In a competitive world, you would have to be funding a lot more side projects to stay even. In a monopoly world, you should pour less into side projects, unless politics demand that the cash be spread around. Amazon currently needs to reinvest just 3% of its profits. It has to keep running to stay ahead, but it’s more easy jog than intense sprint

¿Qué es lo que proporciona a un competidor las ventajas competitivas que le convierten en un monopolista? Marca, economías de escala, efectos de red (tu clientela aumenta sin que tengas que hacer mucho marketing) y tecnología de la que no pueden disponer los demás. Sabemos que el titular de una marca puede, por definición, pedir a los consumidores un precio superior al competitivo. Coca-Cola tiene marca. Amazon, economías de escala. Apple, tecnología muy costosa de replicar por terceros porque unifica máquinas y programas (hardware y software), lo que no hace ningún otro gracias a que las barreras de entrada de ambas (patentes y productos) se elevan exponencialmente al combinarlas. Gracias a una de esas cosas, las demás vienen solas. Esas tres empresas tienen marca, economías de escala, efectos de red y tecnología exclusiva.

Si has encontrado el mercado y lo has monopolizado, la vida tranquila te la proporciona encontrar la forma de expandir el mercado monopolizado y, por tanto, el monopolio. Lo que significa que, al buscar el mercado, has de asegurarte que es “escalable”. Ser monopolista de un mercado pequeño no es gran cosa.

The best kind of business is thus one where you can tell a compelling story about the future. The stories will all be different, but they take the same form: find a small target market, become the best in the world at serving it, take over immediately adjacent markets, widen the aperture of what you’re doing, and capture more and more. Once the operation is quite large, some combination of network effects, technology, scale advantages, or even brand should make it very hard for others to follow. That is the recipe for building valuable businesses.

Por eso es tan difícil mantenerse como dominante en mercados tradicionales. Piénsese en los fabricantes de ropa. Marcas como Benetton o Gap han perdido su posición. ¿qué es lo que tiene que hacer H&M o Zara para mantenerse en los primeros puestos? La ventaja inicial de H&M era el diseño a bajo precio. La de Zara, el control de la logística y su control de la “moda instantánea”. Esa ventaja les permitió convertirse en dominantes. Para mantenerse, han de pensar en el futuro, dominar mercados y canales adyacentes, acompañar a sus clientes actuales conforme se hacen mayores pero manteniendo el atractivo sobre los más jóvenes, ser un “hacha” gestionando la fabricación y producción de grandísimas cantidades de muchos productos distintos, manteniéndose arriba en el desarrollo tecnológico y el diseño.

¿Por qué el monopolio de eBay no ha seguido creciendo?

“eBay ran into problems in 2004, when it became apparent that that auction model didn’t extend well to everything”

Y miren lo que dice sobre Twitter. La idea detrás de Twitter es que todos podemos convertirnos en un medio de comunicación:

Twitter is a classic example of starting with a small, niche product. The idea was simply that anyone can become a microbroadcaster. It works even if you just do it with a small number of people. But as it scales you basically build a new media distribution center. The big question about Twitter is whether it will ever make any money. That’s not an easy question to answer.  But if you ask the future tech questions—Do you have a technological advantage? Do you have a moat? Can people replicate this?—Twitter seems safe. If Twitter’s market is the market for sending messages of 140 characters or less, it would be incredibly hard to replicate it.  Sure, you can copy it. But you can’t replicate it. Indeed, it’s almost impossible to imagine a technological future where you can compete with Twitter.  Move to 141 characters and you break SMS compatibility. Go down to 139 and you’re just missing a character.  So while monetization is an open question, Twitter’s robustness and durability are hard to beat

Por el contrario, los fracasos se producen porque no se tiene una de esas cuatro cosas. Especialmente, la escalabilidad del proyecto. Lo peor que se puede hacer es “starting big and shrinking”

Más llamativo es lo que dice Thiel sobre las innovaciones disruptivas. (“Instead of creating a new market, you could “disrupt” existing industries”). Pero no es partidario. No se hace uno rico con una innovación disruptiva si no crea, a la vez, un nuevo mercado. Pone el ejemplo de los automóviles.

"The time to build a car company was the time when car technology was being created—not before, and not after”.

(Tesla: "car technology" ha cambiado).

Si una industria tiene una base tecnológica, el momento de entrar en ella es el momento en el que la tecnología se está definiendo. Es mucho más difícil ganar a los incumbents mejorando su tecnología que entrar a satisfacer una demanda que nadie está atendiendo. Y, en sentido contrario, es muy arriesgado entrar en industrias respecto de las cuales el futuro es muy incierto (¿se acuerdan del minitel inventado por France Telecom?).

Es muy escéptico respecto de internet en los móviles.

No hace falta decidir sobre la propiedad de las acciones para decidir en un pleito de impugnación de acuerdos sociales: hay que decidir sobre la legitimación del demandante

No es infrecuente que, cuando existe un conflicto abierto en una sociedad, el socio minoritario vea cómo los mayoritarios le impiden el acceso a la Junta alegando, las más de las veces, defectos en el poder de representación o en la acreditación de la condición de accionista. Tampoco es raro que los socios discutan sobre si el socio X ha adquirido la condición de tal. Por ejemplo, porque se discuta sobre si se han respetado las restricciones estatutarias sobre transmisibilidad o porque se ha producido el fallecimiento de un socio. La Audiencia Provincial de Madrid ha sostenido reiteradamente que esa cuestión no afecta a un pleito de impugnación de acuerdos sociales. Que se esté discutiendo en otro juzgado la legítima adquisición de las acciones por parte de un socio no impide que ese socio pueda impugnar los acuerdos sociales si se le privó del derecho a asistir y, conforme a las normas de la Ley de Sociedades de Capital, estaba legitimado para asistir a la Junta. Ambas cuestiones son separables

Parafraseando lo dicho en la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, de 17 de abril de 2001 , tratándose de resolver únicamente sobre la validez de los acuerdos adoptados en junta general de socios, la discusión judicial sobre la propiedad de las acciones no produce prejudicialidad, dado que tal impugnación no depende tanto de que el impugnante sea el titular real de las acciones que se atribuye, como de que el mismo deba ser considerado como socio y legitimado para asistir a la junta, en los términos que derivan de los artículos 55.2 , 58 y 104.1 LSA (pues es este el concreto contexto normativo en que se localiza la controversia). De esta forma, la queja del recurrente relativa a que lo decidido por el juzgador de la anterior instancia entraña una vulneración del artículo 58 LSA se presenta plena de razón.

Es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2012

Requisitos añadidos para solicitar medidas cautelares antes de presentar la demanda: urgencia y necesidad

El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de marzo de 2012 explica los requisitos para que se puedan adoptar medidas cautelares antes de la demanda (con audiencia o sin audiencia de aquél contra el que se dirigen las medidas). Según el art. 730 LEC deben darse razones de “urgencia y necesidad”. Estas razones deben justificar específicamente por qué no se ha podido presentar la solicitud junto con la demanda y por qué han de adoptarse antes (y, si se solicita su adopción sin audiencia del interesado, también esta solicitud ha de justificase específicamente, normalmente porque “el mero conocimiento de la parte demandada sobre la posibilidad de adoptar las medidas pudieran comprometer su buen fin”). Este requisito de urgencia y necesidad

“no puede ser confundido o identificado con el del peligro en la demo-ra propio de todas las medidas cautelares, previsto en el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en que se justifique que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria”

Es, por tanto, una justificación añadida y específica que consistirá, normalmente, en la alegación y prueba de hechos que han impedido al solicitante presentar la demanda. Normalmente,

imposibilidad de redactar una demanda en atención a su compleji-dad, la necesidad de elaborar informes periciales para su debida fundamentación, la dificultad de acceder a datos necesarios para fundamentar la demanda o de obtener los documentos que han de acompañarla, cuando provoquen que en el periodo imprescindible para preparar la presentación tal demanda (necesariamente breve, puesto que la demanda ha de presentarse dentro de los 20 días posteriores a la adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria.

Tan exigentes requisitos se justifican para evitar que la obtención de las medidas cautelares ante demanda sean un fin en sí mismo y no una herramienta excepcional para asegurar el buen fin del procedimiento, sino un “simple medio de presión”

Lo que maximizan los clubes de fútbol

En alguna entrada anterior nos hemos ocupado de las diferencias en la organización de las ligas estadounidenses y las europeas. Básicamente, los equipos norteamericanos de fútbol americano, baloncesto y beisbol son sociedades anónimas que maximizan sus beneficios y que son titulares conjuntos (una suerte de copropiedad) de “la liga”. De modo que equipos nuevos no pueden acceder a la Liga sin el consentimiento de los actuales miembros. En Europa, como sabemos, estar en primera división es resultado de ascensos sucesivos desde las ligas menores. Y los equipos de fútbol, aún cuando tengan forma de sociedad anónima, no maximizan beneficios sino resultados deportivos. ¿Cuál de los dos sistemas es más eficiente? Aquí hemos sostenido que, si hay que juzgar por el éxito exportador, las ligas europeas (nacionales/europea/mundial) parecen haber tenido más éxito que las norteamericanas. En un aspecto, sin embargo, la competencia que se genera entre los equipos europeos puede no funcionar de acuerdo con los modelos de competencia dinámica: cada uno de los equipos gasta más y más en jugadores para tratar de tener, no un gran equipo, sino un equipo mejor que los demás. Lo que conduce a que se “sobrepuje” por el talento y a que todos los equipos, menos los ganadores en esta carrera de ratas estén permanentemente en quiebra. Así lo explica este trabajo de Wladimir Andreff

Due to profit maximization in closed leagues (las norteamericanas), investment in sporting talent is only undertaken if it increases revenues more than costs. Unlike big-market teams, small-market teams lack profit incentives to build up competitive teams that will maximize league revenues; this is another manner in which big market-teams subsidize small-market teams in the closed leagues (Fort & Quirk, 1995). Promotion-relegation and win-maximization drive teams into an arms race – or a rat race à la Akerlof (1976) – in which each team attempts to recruit the best players to improve its relative strength compared with opponent teams; the latter, in turn, are led to overbid. The problem is that such investments in talent are socially efficient only if they upgrade the absolute (and not only relative) quality of teams (Lazear & Rosen, 1981), which cannot be taken for granted. Since there is only one (or a few) winner(s) in the arms race who can recoup their investment costs, an open league is always under the threat of generalised cost inflation of salary and transfer fees, all the more so because the latter is not slowed down by a profit maximization objective. Most big teams are doomed to be in the red in a deregulated open league.

Los estudios empíricos, sin embargo, parecen contar otra historia. En el caso de los equipos norteamericanos, un débil incentivo económico para ganar; incurren en pérdidas y quiebran y, la principal consecuencia, esto es, un equilibrio competitivo (todos los equipos pueden ganar la liga porque sus presupuestos no son muy diferentes, como sucede, por ejemplo, en la liga española) menor que el que se preveía que debería existir. Es más

The most striking empirical observation is that competitive balance is worse in closed than in open leagues (Buzzachi et al., 2003 & Table 1), contrary to the expectations of the theoretical model. Empirical testing of the standard model for open leagues is at its beginning, but it appears that revenue concentration on a few big teams neither deteriorates league competitive balance nor game attendance (Szymanski, 2001). Those European soccer leagues which have abandoned TV revenue pooling with revenue distribution are the most unbalanced (Andreff & Bourg, 2006).

Se nos ocurre que la competencia puede funcionar bastante bien en las ligas abiertas como las europeas. Porque las doctrinas que presumían que se produce un excesivo aumento de los salarios de los jugadores sin ir acompañado de una mejor calidad del juego en términos absolutos olvida que el fútbol compite con otros deportes en la atracción de talento y que los equipos europeos compiten en todo el mundo por los mejores jugadores lo que se debería traducir en un “techo” de aumento de la calidad en términos absolutos y no solo relativos (que mi equipo sea mejor que el otro, aunque no mejor que los equipos de hace años) mucho más elevado de lo que se pensaba.

Cuando las “serias dudas” relevantes para no imponer costas derivan de la interpretación de unos estatutos sociales

Pues bien, consideramos que, en efecto, el presente litigio hacía referencia a una situación que desde el punto de vista jurídico ofrecía importantes matices que podían propiciar una justificada polémica en el ámbito de la interpretación de la norma aplicable al caso, que lo era un concreto precepto de los Estatutos sociales de IMASATEC SA (su articulo 11º), que es el que regula el procedimiento a seguir para la transmisión de acciones. El tenor de su redacción literal podía ofrecer dudas sobre la conducta que hubiera de seguirse en el caso de una pluralidad de accionistas interesados en la adquisición de acciones de otro socio, si mediase conformidad de unos y disconformidad de otros sobre el precio a pagar por ellas, así como resultar susceptible de polémica que en el supuesto objeto de litigio no se siguiese el cauce previsto para la designación del auditor que hubiese de efectuar, en su caso, la correspondiente valoración accionarial”

Y el pronunciamiento sobre la no imposición de costas (art. 395 LEC) beneficia a los otros litigantes. Titulamos “curioso” esta entrada porque no son muchas las oportunidades en las que los tribunales interpretan cláusulas estatutarias. Tenemos la sospecha “educada” de que los estatutos sociales se limitan típicamente a reproducir las normas legales salvo en materia de transmisión de acciones o participaciones donde la regulación legal supletoria no se corresponde con la voluntad hipotética de las partes. Hay cláusulas estatutarias de buena y de mala calidad, pero no habíamos visto un caso semejante. Parece claro que a los beneficiarios del derecho de adquisición preferente no se les puede imponer ningún precio que no sea el previsto estatutariamente (imaginamos que el determinado por un auditor) pero, si el precio ofertado por el tercero es aceptado por alguno de los socios beneficiarios ¿tendría derecho el socio que vende a que paguen dicho precio?

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de marzo de 2012 (contiene también razonables observaciones sobre cuándo existen “serias dudas de hecho o de derecho” en el sentido del art. 394 LEC y sobre el “efecto expansivo del recurso de apelación”

Derecho de separación e inmediata disolución de una sociedad profesional

Los hechos son los siguientes. Se trata de una sociedad profesional de 3 socios que se reparten el capital al 6%, 26% y 68%, respectivamente. El socio del 6 % ejerce el derecho de separación ad nutum que le reconoce el art. 13 de la Ley de sociedades profesionales. Inmediatamente, los dos socios mayoritarios hacen lo propio - dos días después - y, un mes más tarde, disuelven la sociedad. El socio del 6 % demanda a la sociedad para que le paguen su cuota de liquidación, calculada según el valor de "empresa en funcionamiento" y, subsidiariamente, pide la nulidad del ejercicio del derecho de separación por parte de los otros dos socios.

La Audiencia Provincial de Zaragoza, en la Sentencia de 24 de enero de 2012 da la razón al socio. La sociedad ha de abonarle el valor de su participación y los otros dos socios ejercieron abusivamente (se dice fraude de Ley) su derecho a separarse.

La relación entre derecho a disolver y derecho de separación es compleja y - creemos - está bien analizada por el prof. Paz-Ares en la lección correspondiente del Curso de Derecho Mercantil para la colectiva. Como allí se dice, y en contra de la doctrina mayoritaria, no hay un verdadero derecho de separación en la sociedad colectiva. El socio colectivo tiene derecho a denunciar el contrato de sociedad de duración indefinida y su denuncia provoca la disolución de la compañía. No tiene derecho a separarse a pesar del tenor literal aparentemente contrario del art. 225 C de c. Este precepto, aunque habla, como si fueran dos cosas distintas, del socio que promueva la disolución o se separe de la compañía, se refiere, en realidad al mismo supuesto de hecho: un socio decide no continuar en sociedad y lo que el precepto establece es que deberán concluirse "del modo más conveniente a los intereses comunes las negociaciones pendientes, y mientras no se terminen no se procederá a la división de los bienes y efectos de la compañía". Pero, obsérvese, la consecuencia en ambos - pretendidos - casos es la misma: la liquidación de la compañía lo que significa, claramente, que el efecto de la "separación" o de la "promoción de la disolución" por un socio es el mismo: debe liquidarse la compañía. Y viceversa. Los demás socios no pueden decidir continuar con la compañía si un socio colectivo la denuncia. Porque el socio colectivo tiene derecho a que se liquide la compañía para determinar su cuota de una forma “real” y no mediante una valoración realizada por un experto.

En las sociedades de estructura corporativa, el derecho de separación es un derecho del socio minoritario a que se le liquide su parte en el haber social cuando se dan determinadas circunstancias. En el caso de las sociedades profesionales, ad nutum. Esto es, sin necesidad de alegar causa o circunstancia alguna para justificar la decisión. Pero no puede ser, en la generalidad de los casos, un derecho del socio mayoritario. Porque el socio mayoritario siempre puede disolver, lo que no puede hacer - porque se requiere un acuerdo mayoritario - el socio minoritario.

En el caso, el problema parece haber sido la falta de acuerdo entre los socios para determinar la cuota de liquidación del socio al 6 % que se quería separar. En una sociedad profesional, normalmente, el "valor razonable" debe coincidir con el valor teórico contable de la participación. No parece ajustado utilizar el método de flujos de caja descontados o cualquier otro sistema dinámico de determinación del valor porque los ingresos y rendimientos de estas sociedades dependen absolutamente de las personas de los socios. Son ellos los que atraen la clientela y, cuando abandonan la sociedad suelen "llevarse" a parte de los clientes con ellos. Por tanto, y salvo casos raros, lo normal es que el valor de la participación del socio deba calcularse atendiendo al patrimonio neto de la sociedad. La Audiencia considera correcta la valoración que hizo el auditor designado a tal efecto y recuerda la doctrina general sobre la revisibilidad de estas valoraciones por los jueces.

La cuestión discutible es si no sería apropiado, incluso en sociedades profesionales con forma de sociedad limitada, aplicar las reglas del Código de Comercio para la colectiva. Nos explicamos. En un caso como éste, parece tener sentido que si los socios que restan en la sociedad no quieren continuar con ella cuando el socio al 6 % desea separarse, tengan derecho a disolver y a que la cuota de liquidación del socio al 6 % se calcule y se liquide en el marco de la disolución de la compañía. No parece que pueda "obligarse" a los demás socios a seguir en sociedad.

Se dirá que nada impedía - ni impidió - a los socios mayoritarios acordar la disolución de la sociedad. Pero el problema está en que el socio al 6 % y demandante pretendía que su cuota de liquidación se calculase con arreglo al principio de "empresa en funcionamiento", valor presumiblemente más alto que el valor en liquidación de la compañía.

Si se aceptara lo que se ha señalado más arriba respecto a la forma correcta de valorar las participaciones en una sociedad profesional, la solución sería idéntica en ambos casos: el valor de la participación del socio al 6 % se calcularía, en todo caso, de acuerdo con el valor de liquidación de la empresa (o el teórico contable que conduce a un resultado semejante si la empresa no se vende, en liquidación, como un conjunto de activos y existe un comprador dispuesto a pagar por ella más que el valor de sus activos).

En definitiva, cuando un socio ejercita su derecho de separación en una sociedad cerrada (aún con forma de sociedad limitada), debe permitirse a los demás socios decidirse por la disolución de la sociedad.