Consejeros independientes e… ignorantes

Foto: Alma Haser

En una entrada pasada reproducíamos una cita de Easterbrook. Ahora la completamos con una de Lucy Kellaway

“Lo que hacen falta son exámenes feroces y aleatorios para todos los consejeros (independientes), como los que sufren los deportistas a los que se les realizan tests por sorpresa para comprobar si han consumido sustancias prohibidas. Los consejeros deberían ser abordados por sorpresa y obligados a responder a preguntas básicas acerca de la compañía (cómo va, qué riesgos acechan sobre ella) y sobre el mercado en general. Esto ahuyentaría a los más zoquetes y obligaría a todos los consejeros a concentrarse todo el tiempo en sus funciones”.

¿Agente u operador logístico?

La diferencia entre un agente comercial y un operador logístico es importante y no siempre fácil de establecer. Es importante porque si se trata de un operador logístico, no es de aplicación la Ley de Contrato de Agencia a las relaciones y, por tanto, no hay compensación por clientela a la terminación del contrato. Difícil de establecer porque, a menudo, un operador logístico contribuye al éxito de la empresa del cargador/principal.

La diferencia estriba en que el operador logístico es un transportista que realiza, además, funciones auxiliares como la entrega de la mercancía y albaranes, recogida de mercancía no vendida, cobro de facturas etc. No es agente porque no promueve las ventas del principal. Es éste el que consigue los clientes y el operador se limita a ser un “auxiliar en el cumplimiento” del principal.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013

El presidente de la Junta directiva de un club de fútbol vincula al club

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2013

Un club de fútbol colombiano celebra un contrato con un agente para “vender” a un jugador. Como sucede, a veces, el traspaso del jugador a otro club tiene lugar, pero el club vendedor se niega a pagar al agente. En el caso, alega que el presidente del club vendedor había celebrado el contrato con el agente sin autorización de la Junta Directiva. El club vendedor pierde en todas las instancias por aplicación de las normas generales sobre el poder de representación de las personas jurídicas

"... En el presente caso, amén del cargo de Presidente de la Junta Directiva y del carácter notorio de su integración en la empresa Corporación Once Caldas, es lo cierto que esta entidad ha ratificado el contrato y lo ha ejecutado en sus propios términos a través de los actos continuados en la relación habida con el Club Portsmouth tales como la recepción del precio que el testigo Sr. Samuel manifestó haber pagado a través de la Federación de Fútbol, y en consecuencia aceptó la entidad, como también se desprende del contenido del Acta de la Junta de fecha 27/6/05 en la que se recoge la proposición por el presidente, el Sr. Bernardo , "de la negociación para el pago de los derechos deportivos del señor Gabino para el Portsmouth Football Club, la cual se realizará por intermedio de la Federación inglesa de fútbol", es decir que en dicha fecha la Junta y en consecuencia el Club había ya aceptado la cesión y el precio de la misma dado que se hablaba de la forma de pago, coincidente con lo señalado por el representante del club inglés y todo ello 5 días después de la firma del anexo al contrato de fecha 10/5/05 donde se recoge que ya se han efectuado las gestiones encomendadas, la cesión del jugador al Portsmouth, y un mes antes del primer pago, el 25/7/05, conforme a la testifical del Sr. Samuel ".

Orduña debería cuidar un poco más la redacción de sus sentencias. Es capaz de escribir bastante mejor.

Artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro

El Supremo no tiene mucha paciencia con las aseguradoras que se hacen las remolonas al pagar la indemnización

Un agricultor había instalado  un sistema de aire acondicionado en su invernadero que no funcionaba como debía. El instalador había asegurado su responsabilidad con una compañía aseguradora contra la que se dirige el agricultor. La compañía rechaza el siniestro alegando exclusiones en la cobertura según la póliza. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 6 de noviembre de 2013, despacha el recurso de casación en un párrafo previo resumen de la doctrina jurisprudencial que interpreta el art. 20 LCS.

Como es sabido, dicho precepto impone intereses moratorios del 20 % a las compañías aseguradoras que se retrasen injustificadamente al pagar la indemnización. El Supremo recuerda que

• El artículo 20 LCS debe interpretarse de acuerdo con su finalidad: impedir que las aseguradoras conviertan “el proceso en una excusa para retrasar la indemnización debida (STS 21-I-2013) sin que haya que presumir “la racionalidad de la oposición de la aseguradora” al pago.
• Para determinar si el retraso estuvo o no justificado (STS 4-XII-2012; 25-II-2013) hay que examinar los motivos alegados por la aseguradora en su oposición al pago, siendo relevante –para considerar el impago injustificado – que la aseguradora se base en una cláusula del contrato de seguro oscura o ambigua (STS 7-VI-2013)

“En aplicación de esa doctrina el motivo debe ser desestimado” – dice el Supremo – porque la aseguradora alegó una “modificación del régimen de las exclusiones” posterior a la producción del siniestro y porque la otra alegación – que la compra de los aparatos se había realizado antes de la celebración del contrato de seguro – tampoco era de recibo (suponemos que, porque la instalación se produjo ya vigente dicho contrato).

Liquidación de contrato de distribución

No procede la indemnización por clientela (por falta de prueba de los requisitos del art. 28 LCA) pero sí procede la indemnización por falta de preaviso en la denuncia unilateral

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013, el Tribunal Supremo desestima el recurso del distribuidor porque éste no probó que se hubiera producido, durante la vigencia del contrato de distribución, un incremento de la clientela que el principal pudiera retener a la terminación del contrato. De manera que no es necesario ahondar en los requisitos jurisprudenciales para extender analógicamente la compensación por clientela prevista legalmente para el contrato de agencia, a un contrato de distribución (STS 15 de enero de 2008).

El Supremo estima el recurso en lo tocante al preaviso. El preaviso es un requisito generalmente aplicable a todos los contratos de duración indefinida como una exigencia de la buena fe para permitir a la contraparte adoptar las medidas convenientes para adaptarse a la finalización de las relaciones contractuales. En estos contratos, procede la denuncia unilateral ad nutum pero ésta ha de ser ejercitada de buena fe (“y en tiempo oportuno”) lo que requiere advertir a la contraparte de la voluntad de dar por terminada la relación.

Acción de responsabilidad contra los herederos de un administrador

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 se ocupa de una acción de responsabilidad contra un administrador de una sociedad que fallece antes de ser demandado. El Supremo recuerda que, salvo que los herederos se acojan al beneficio de inventario, se heredan deudas y créditos del causante y que las deudas de responsabilidad civil no se extinguen con la muerte:

“el crédito reclamado deriva del ejercicio de una acción de responsabilidad civil, que no se extingue por la muerte del obligado responsable, sino que es susceptible de sucesión y, por ello, podría formar parte del caudal hereditario. La muerte extingue la responsabilidad penal, pero no las obligaciones de responsabilidad civil, sea cual fuera la fuente de la que nazcan

Los hechos eran los siguientes:

Canción del viernes: María Callas canta La sonámbula de Bellini. Ah, non giunge…

Análisis coste-beneficio de la regulación financiera

En el blog nos hemos referido en numerosas ocasiones a la regulación financiera y a los costes externos que generan, por ejemplo, las innovaciones financieras. En alguna ocasión hemos dicho que los productos financieros deberían tratarse como los medicamentos: exigir autorización previa y venir acompañados de un prospecto que un comprador medio del producto financiero pueda entender empleando la misma atención y tiempo que dedica a leer el prospecto de una medicina. Posner y Weyl han sugerido, en este sentido, someter a esta autorización previa a los derivados poniendo la carga de la prueba del carácter “valioso” socialmente de la innovación a cargo del que solicita la autorización para su comercialización.

Recuérdese que no todas las innovaciones son beneficiosas para la sociedad y que las innovaciones financieras beneficiosas son una rara avis. La mayor parte de ellas, simplemente, redistribuyen valor entre unos operadores y otros. La mejor definición de innovación (“una idea original que crea valor de forma sostenible”) no incluye los “inventos” o las “novedades” que no generan valor para la Sociedad en su conjunto.

El Supremo recuerda a la CNMC que no procede una interpretación extensiva de la definición de cártel

De toda la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2013, la única parte que nos ha parecido interesante (la Sentencia recoge in extenso la argumentación de la sentencia de la Audiencia Nacional – Asunto Cajas Vascas -  que es, probablemente, una de las mejores en materia de competencia que ha dictado la Sección 6ª) es la siguiente:

Asimismo, cabe rechazar que proceda apreciar la infracción del artículo 25 de la Constitución y del artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por no haber tomado en consideración la Sala de instancia la exención prevista para las conductas de menor importancia, por cuanto de los hechos que se declaran probados, constitutivos de la infracción del artículo 1.1 a) de la Ley de Defensa de la Competencia , no se desprende que puedan caracterizarse como conductas que no son capaces de afectar de manera significativa a la competencia, ya que, aunque descartamos la calificación de «cártel», tal como sostuvo la Comisión Nacional de la Competencia, pues no concurre el presupuesto del carácter secreto de los acuerdos colusorios ni el requisito de que las entidades financieras partícipes en los acuerdos de no competencia obtuvieran un grado significativo de poder de mercado, resulta evidente la gravedad y duración del comportamiento infractor, que justifica la imposición de sanción por violación del Derecho de la Competencia.

El Supremo se equivoca en cuanto que los participantes en un acuerdo restrictivo obtengan “un grado significativo de poder de mercado” no es un requisito para calificar el acuerdo como cártel de acuerdo con la Disp. Adic. 4ª LDC y, en general, de acuerdo con todas las definiciones sensatas de cártel. De la racionalidad de los cartelistas deducimos que, si llegan a un acuerdo de cártel, es porque a través del mismo consiguen poder de mercado, esto es, pueden subir los precios o repartirse los mercados. Si no lo consiguieran, el acuerdo no tendría sentido.

Los consejeros tienen que dejar de serlo, algún día

La longevidad en el cargo de consejero de una sociedad cotizada puede afectar el rendimiento de la compañía en sentidos inversos: cuanto más tiempo lleven los consejeros en el cargo, más habrán aprendido del negocio de la compañía y mejores decisiones podrán tomar, especialmente, mejores sugerencias podrán hacer a los ejecutivos y mejor supervisión de su conducta es esperable.

En sentido inverso, cuanto más tiempo lleven, más temerán que los echen y más se atrincherarán en el cargo, más le harán la “pelota” a los ejecutivos para lograr la reelección. Parece que, cuanto más estrechas sean las conexiones entre los consejeros independientes y los ejecutivos, menor es el grado de supervisión de los primeros sobre los segundos y menos eficaz es el consejo de administración en el cumplimiento de sus funciones. Por tanto, si la eficacia disminuye con la prolongación de los consejeros independientes en sus puestos, tiene sentido limitar los mandatos de los consejeros independientes como sugiere el Código de Buen Gobierno.

El dies a quo del cómputo de la prescripción en las demandas de daños resultantes de infracciones del Derecho de la Competencia

Por José Mª Baño Fos

La Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2013 debía decidir sobre el cómputo del plazo de prescripción de las acciones por daños y perjuicios resultantes de una infracción del derecho de la competencia y, en concreto, el dies a quo de las mismas como resultado del abuso de posición de dominio de Iberdrola por negarse a facilitar la información SIPS (Sistema de Información de Puntos de Suministro) a Céntrica. La sentencia no podría ser más oportuna dada la reciente publicación de la propuesta de Directiva en esta cuestión.

El Tribunal comienza señalando, correctamente en el caso, pero no generalizable, que no cabe duda de que se trata de acciones extracontractuales. Si bien esta viene siendo la interpretación predominante, ya hemos expuesto en otro lugar que no nos parece descabellado que estas puedan reconducirse como responsabilidad contractual en el caso de relaciones verticales (contratos de suministro, por ejemplo).

Dice el Tribunal:

El Auto sobre el incidente de nulidad de la sentencia de las cláusulas suelo

El Tribunal Supremo ha dictado Auto por el que resuelve el incidente de nulidad promovido por las entidades bancarias condenadas en el proceso que dio lugar a la declaración de “nulas/abusivas” por intransparentes de las cláusulas suelo.

La verdad es que al ponente, su colega y ponente en la sentencia no se lo ha puesto fácil. La Sentencia dice demasiadas cosas, es innecesariamente larga y confusa. El Auto es mucho mejor enjuiciado bajo estos parámetros.

Primero, se cura en salud señalando que no se trata de corregir las infracciones de legalidad en que hubiera podido incurrir la sentencia. Sólo trata de las infracciones que podrían justificar el otorgamiento de amparo a los recurrentes en un eventual recurso ante el Tribunal Constitucional.

El gobierno corporativo de los bancos y la crisis financiera

Aunque todo el mundo está de acuerdo en que la crisis financiera se ha debido a factores macroeconómicos (política monetaria excesivamente expansiva y mecanismos de titulización – innovaciones financieras – complejos) que dispararon el volumen de crédito en la Economía, hay bancos que soportaron la crisis mejor que otros.

Hay ya varios estudios empíricos que indican que los bancos con más administradores independientes en sus consejos de administración y con más inversores institucionales en su accionariado han sufrido más gravemente la crisis. Es decir, parecería que un mejor gobierno corporativo, en el sentido de que los intereses de los accionistas y los de los administradores están mejor “alineados” (o, dicho de otra manera, en los que los costes de agencia son más bajos) ha inducido a los administradores de los bancos a asumir riesgos excesivos. La explicación es sencilla. Los administradores son, en principio, más aversos al riesgo que los accionistas porque tienen su “capital” humano concentrado en el banco, de manera que temen más a la quiebra que los accionistas, que pueden diversificar sus inversiones. Así pues, los accionistas de una sociedad no financiera incentivarán a los administradores a asumir más riesgos de los que querrían asumir los administradores a través de, por ejemplo, una retribución ajustada a los resultados. En sociedades financieras, sin embargo, un mayor nivel de riesgo no es deseable por los enormes efectos externos (sobre el resto del sistema financiero y sobre los contribuyentes que rescatarán finalmente a los bancos fallidos) que las empresas financieras generan con su actividad.

Microentrada: El porvenir de Cataluña y España

Por qué celebrar el referéndum por delante es una indecencia y una temeridad

Foto: Caixaforum Madrid, Wikipedia

Ayer asistí a una mesa redonda de cuatro estupendos profesores de la Alianza 4 Universidades en la que Grasa, Lorente, Moreso y Quadra-Salcedo discutieron acerca de qué hacer con el “desafío soberanista”, el “conflicto” entre una parte de la sociedad catalana que se ha vuelto independentista repentinamente y tiene una prisa tremenda por hacer un referendum de autodeterminación.

Las posiciones de los cuatro ponentes no eran “globales”. Marta Lorente dijo que había que dejar fuera de la discusión los argumentos historiográficos. Y no puedo estar más de acuerdo, aunque solo sea para que nadie haga el ridículo y ofenda al respetable. Además, recordó que cuanto más baja sea la calidad institucional española, menor legitimidad tendrá el Estado para exigir el cumplimiento estricto de la legalidad. Rafael Grasa, que es miembro del Consejo para la Transición, explicó que hay que acabar con el “silencio estruendoso” por parte del gobierno de Madrid y que hay que avanzar en el diálogo sobre la base de que la consulta es lícita, legítima y democrática. Josep Joan Moreso me gustó especialmente. Hay que diseñar una estrategia de cooperación porque la independencia es mala para Cataluña y para España mientras que la cooperación (basada en la convicción, no en la “conllevancia”) es la estrategia que genera el máximo de ganancia común. Tomás de la Quadra-Salcedo explicó que no hay posibilidad, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de hacer una consulta soberanista y mostró su extrañeza porque todavía no se haya producido un debate sobre la cuestión en el Parlamento.

Entre los comentarios del público, los de los Rectores, nada memorable salvo una apelación del nuevo rector de la Pompeu Fabra – creo – a la “voluntad de un pueblo” y a los conceptos que me sonó muy mal (me sonó a “El triunfo de la voluntad”). Santiago Rodríguez Abascal dijo que un referéndum tendría muchas ventajas y un señor mayor aludió a las consecuencias económicas de la separación.

El comentario que me quedé sin hacer es el siguiente: Desde la primera entrada sobre este tema he mostrado mi extrañeza y mi indignación con la actitud de Convergencia i Unió que, exactamente el 10 de septiembre de 2011 se convirtió a la independencia y que – al igual que Zapatero con lo de “aprobaré lo que venga del Parlamento catalán” – prometió a Esquerra Republicana ir con ellos hasta donde hiciera falta. Parece que varios millones de catalanes se han convertido al independentismo en muy poco tiempo y, como no hay razones objetivas para justificar un cambio tan trascendental, hay que pensar que esto tiene algo de virus que se ha instalado en un cuerpo muy proclive ya infectarse de la “enfermedad”. 

La Sala 4ª se “civiliza”: nulidad parcial de los EREs y control de adecuación, no de proporcionalidad de las decisiones empresariales

La Sentencia del 20 de septiembre de 2013 refleja la profunda división de la Sala 4ª del Tribunal Supremo y la extraordinaria ideologización de nuestra judicatura laboral.

En una Sentencia fundamental para el éxito de la reforma laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012, el Tribunal Supremo ha dejado meridianamente claro que el Derecho Laboral es Derecho Privado y que las reglas generales del Derecho Civil se aplican también al Derecho Laboral, algo que cincuenta años de dogmática laboral apartada de los Departamentos de Derecho Civil y jueces de lo social faltos de formación en Derecho Privado han llevado al olvido.