The Steerage por Alfred Stieglitz - 1907 - The Israel Museum, Jerusalem
Antes de leer los extractos del trabajo de Paz-Ares, conviene leer el extracto de este trabajo de Irene Navarro Frías en el que la autora distingue entre infracción por el administrador de obligaciones que la ley le impone personalmente y obligaciones que la ley impone a la sociedad. Deber de legalidad y deber de control de legalidad en la terminología utilizada por Paz-Ares. La discusión acerca de si le está vedado o no a la sociedad regresar contra el administrador se refiere al segundo caso.
Respecto de estas segundas, el punto de partida es que, normalmente, el administrador es garante del cumplimiento por la sociedad de las normas legales que sean aplicables a la actividad que desarrolla. Es lo que la doctrina mayoritaria denomina “deber de legalidad” (Legalitätspflicht). Que los administradores soporten un deber de garante no significa que respondan frente a la sociedad – ni siquiera frente a terceros – de cualquier incumplimiento por la sociedad de normas legales. Por ejemplo, el administrador no responderá de las sanciones que se impongan a la sociedad por falta de mantenimiento adecuado de sus ascensores ni de los daños que sufra un cliente cuando los utiliza si existe en la organización un jefe de mantenimiento encargado de asegurar el buen funcionamiento de éstos.
Paz-Ares niega que exista tal deber de legalidad. A su juicio, para que el administrador responda y, en la cuestión ahora examinada, para que la sociedad a la que las autoridades administrativas imponen una sanción (por ejemplo, por haber participado en un cártel o por abusar de su posición de dominio) pueda repetir o regresar contra el administrador, es necesario que el administrador haya incurrido en responsabilidad, esto es, que se le pueda imputar a él personalmente la infracción por la que ha sido sancionada la sociedad a título de negligencia cuando menos.
el administrador debe ejecutar su mandato cumpliendo
a tal efecto tres tipos de normas: (i) las leyes internas que integran el contrato de sociedad,
(ii) los estatutos y, en el resto no reglado, (iii) el estándar de diligencia de un ordenado
empresario. Dentro de este último grupo habrá que encuadrar, cuando toque y solo cuando
toque, la infracción de las leyes externas (fiscales, laborales, medioambientales, de
circulación o de la naturaleza que sean). Insistimos: si un administrador causa un daño a la
sociedad por infringir una norma del Código de Circulación, no responde frente a la sociedad
por infracción de ley o por infracción de estatutos, sino por incumplir, como dice el art. 236.1
LSC, “los deberes inherentes al desempeño del cargo” (diligencia o lealtad). La infracción de
ley, esta sería otra forma de decirlo, no es el fundamento de la responsabilidad, sino solo la
prueba indiciaria de la negligencia (art. 236.1 II LSC: “[l]a culpa se presumirá, salvo prueba
en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o estatutos”).
De modo que el administrador será responsable frente a la sociedad de los daños sufridos por ésta cuando la sociedad ha incumplido normas legales – y ha sufrido, en su caso, la imposición de sanciones por ello – cuando
asumiendo que el incumplimiento de la ley es subjetivamente imputable al administrador y
admitiendo que existe una relación de causalidad entre el incumplimiento de la ley y los
daños finalmente ocasionados… tales daños son objetivamente
imputables a tal incumplimiento, lo que por definición negamos cuando el incumplimiento era
ex ante eficiente, es decir, cuando en aquel momento ningún accionista habría podido
reprochar al administrador imprudencia o temeridad en su proceder desde el punto de vista
de la causa lucrativa y el interés social.
Por tanto, el regreso – dice Paz-Ares – es posible pero no procederá en cualquier caso.
La prohibición de regreso contra los administradores solo podría justificarse en este marco
conceptual asumiendo o presuponiendo que la finalidad de la imposición de sanciones
penales o administrativas a la persona jurídica es establecer incentivos de última instancia
para que los accionistas vigilen la actuación de sus administradores y el cumplimiento por
parte de estos de sus deberes de legalidad y de control de legalidad, pues en ese caso efectivamente cabría conjeturar (pero solo “conjeturar”) que los accionistas actuarían ex
turpi causa si, tras la infracción de los deberes de vigilancia propios que supuestamente
habría desencadenado la imposición de penas y multas a la persona jurídica, pretendieran
que otros se hicieran cargo de ellas en vía de regreso.
Ahora bien, la
asunción o presuposición en que se funda el argumento no parece verosímil. La mens
legislatoris no se deja racionalizar en tales términos, que se dan de bruces con la arquitectura
organizativa y decisional de las sociedades de capital, en la que el papel de gatekeeper no
corresponde a los accionistas, sino a los administradores (para una crítica similar, v. Navarro,
2019, p. 203, nt. 81).
… el principio de personalidad de las sanciones no se (opone)… al regreso, sino que el propio regreso ayuda a legitimar los efectos reales de las
sanciones impuestas a la persona jurídica sobre las personas físicas que están tras ella desde
el punto de vista del principio de personalidad.
… debo insistir en que la responsabilidad penal o administrativa se atribuye solo
provisional o metafóricamente a la persona jurídica, pues definitiva y realmente se distribuye
entre las personas físicas de la zaga, resultando (i) que el coste económico de las penas o
sanciones lo pagan los accionistas pro quota y (ii) que el estigma moral y reputacional lo
soportan quienes –por representarla, por tener una participación relevante en ella o por
liderarla de cualquier otra forma– están asociadas en la esfera pública o mediática con ella:
una hipotética condena penal de Inditex o de Telefónica sería moralmente muy aflictiva para
el accionista de referencia de la primera o el presidente ejecutivo de la segunda
Paz-Ares resume cuál es su concepción de la personalidad jurídica y, por tanto, del significado de atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica
… el (rechazo a)… la responsabilidad de la persona jurídica … y, específicamente, la llamada responsabilidad penal de la persona jurídica (o “RPPJ”)… apelando a principios básicos de la teoría del delito y de las penas… participa en el fondo del “prejuicio realista” de la persona jurídica … pues insiste en considerarla como un sujeto o centro de atribución de la imputación, cuando en realidad no es más que un reglamento o mecanismo de distribución de la imputación. La atribución de imputación a la persona jurídica es provisional o metafórica; acto seguido o realmente se distribuye de acuerdo con las normas que la gobiernan entre las personas físicas que están detrás. El delito y la pena de la persona jurídica… la nacionalidad, el derecho al honor o a la libertad de expresión, la obligación contractual, la responsabilidad civil o incluso la propiedad de una persona jurídica no son tales; son formas abreviadas o codificadas de expresar situaciones jurídicas de derecho especial referidas a personas físicas.
… el calificativo “penal” tiene un contenido distinto cuando se refiere a las personas jurídicas y a las personas físicas… y si… se desconoce… se corre el riesgo de… extrapolar los conceptos de culpabilidad o merecimiento propios de la responsabilidad individual a la RPPJ… (y) calificarse de sanciones personales… (si no lo son)… nada impide su transferibilidad, incluso su asegurabilidad. La personalidad de la sanción va unida a la culpabilidad del infractor (o reprochabilidad subjetiva de su proceder), que es justamente lo que le hace merecedor del castigo. Pero nada de esto es aplicable a la persona jurídica. Ella misma como tal, como simple mecanismo de distribución de la imputación, no es ni puede ser culpable ni, por ende, acreedora del castigo. Las penas o sanciones impuestas a las personas jurídicas no obedecen a una finalidad retributiva, solamente preventiva
La imposición de sanciones administrativas y penales a las personas jurídicas se justifica, desde esta concepción de la personalidad jurídica, como sigue:
La responsabilidad de la persona jurídica en el plano sancionador busca cubrir la
laguna de enforcement empíricamente observada en las organizaciones complejas. La idea es
muy simple: si se ha cometido un delito o una infracción administrativa dentro de la
organización, la ley se la imputa también a la persona jurídica (en ocasiones incluso solo a
ella)) si se acredita que no ha establecido un sistema adecuado de la prevención y, por tanto,
que ha incurrido en un “defecto de organización”).
Y, en lo que respecta a la responsabilidad de los administradores “en el orden civil”
… está justificada por ello cuando el daño ocasionado por la sanción penal o administrativa al patrimonio social es producto del riesgo incrementado que
les es subjetivamente imputable por haber omitido dolosa o negligentemente aquellas
medidas que razonablemente habrían podido impedir la infracción.
Es decir, cuando se cumple el supuesto de hecho de la responsabilidad indemnizatoria de los administradores frente a la sociedad por infracción de su deber de diligencia
Así pues… el regreso
sirve… para transferir o repercutir sobre los administradores el coste de la multa
impuesta a la persona jurídica (y)… sirve también para recomponer el déficit de personalidad de
la pena atribuida difusamente a una organización y el déficit de culpabilidad de quien
realmente la sufre, que son principalmente los accionistas.
es decir, a los accionistas, en ‘organizaciones complejas’ como son las corporaciones societarias no puede exigírseles una diligencia extraordinaria en la supervisión y control de los administradores o de los que gestionan el patrimonio social de modo que, al permitirse el regreso de la sociedad contra los administradores
el regreso hace descender por
el cauce civil la pena a las personas físicas responsables del fallo organizativo. De esta forma,
al poner sobre sus espaldas el contenido económico de la sanción, también les está
trasladando de alguna manera su contenido más simbólico o comunicativo (insisto en que la
responsabilidad de los administradores no es objetiva: exige acreditar su culpa o
negligencia).
La consecuencia de todo ello es que el regreso, aunque sea imperfectamente, acaba
descargando a los accionistas de la carga patrimonial de la sanción y al resto de las personas
públicamente vinculadas a la persona jurídica (accionistas de referencia, otros
administradores no responsables, altos directivos, etc.) de su carga o estigma moral.
Precisamente por ello afirmo que, lejos de violentar el principio de personalidad de las
sanciones (la posibilidad de regreso contra los administradores culpables de la infracción), contribuye más bien a lo contrario: a mitigar o reducir empíricamente el el déficit de
personalidad connatural a las penas y multas impuestas a las personas jurídicas.
¿Permitir el regreso a la sociedad contra los administradores pone en peligro la función preventiva de las sanciones? O, en otros términos ¿“si las compañías pueden desplazar sobre terceros las multas, tendrán menos incentivos para organizarse de forma que se garantice el cumplimiento de la norma”?
La respuesta de Paz-Ares es negativa. A su juicio, al contrario,
… refuerza la integridad de la función
preventiva… El regreso contribuye…
a canalizar la disuasión desde la esfera colectiva/difusa de la persona jurídica hacía la esfera
individual/precisa de cada administrador, proporcionándole un incentivo más robusto para
prevenir la comisión de infracciones dentro de la organización.
Es de observar en todo caso que dicha canalización no hace colapsar la distinción entre el
orden sancionador del derecho penal y administrativo y el orden reparador de la
responsabilidad civil. Ambos órdenes se mantienen separados, cada uno con sus
presupuestos y cada uno con su función. La competencia para determinar quién debe
soportar económicamente las sanciones…
compete al derecho de sociedades, cuya decisión es relativamente sencilla: el daño
ocasionado a la persona jurídica (por la sanción) se queda en la esfera de los accionistas, salvo que pueda
imputarse al dolo o negligencia de los administradores (art. 236 LSC).
Otra cosa es que, de
hecho, ambas respuestas converjan. La responsabilidad penal de la persona jurídica suele
implicar la responsabilidad civil de los administradores, pues la verificación del “defecto de organización” que aquella presupone implica normalmente la negligencia de estos.
¿Y el hecho de que el Derecho administrativo sancionador prevea una multa específica para el administrador como ocurre en Derecho de la Competencia?
… El cálculo de la
multa se efectúa en atención a su función preventiva, lo que obliga a considerar la capacidad
económica, que obviamente no es la misma en el caso de la empresa y en el caso de los
administradores. El cálculo de la indemnización debida se efectúa en cambio en atención a su
función compensatoria, que depende (casi) exclusivamente del daño causado…
Otra cosa es que la multa de la empresa esté calculada no solo para castigar, sino también
para confiscar o decomisar las ganancias obtenidas mediante la infracción… Esta
circunstancia es fuente de múltiples disfunciones… Una de ellas se proyecta precisamente sobre la cuestión del regreso. Es
claro que este no debe extenderse a la parte de la sanción prevista para decomisar; de lo
contrario, el efecto que se consigue es devolver a la sociedad las ganancias de las que el
legislador ha querido despojarla. Desde el punto de vista práctico, el problema consiste en
discernir cuál es la parte de la multa atribuible a la sanción propiamente dicha y cuál a la
confiscación o decomiso de las ganancias.
Con todo, la cuestión de fondo no parece
especialmente complicada… en el caso ordinario de las infracciones
puramente regulatorias, porque en él los administradores pueden oponer la compensación
del lucro y, más exactamente, del lucro remanente tras la aplicación de los instrumentos del
decomiso, sea el decomiso en sentido propio o sea el incremento de la sanción que pueda
imputársele…
tampoco debe serlo en el caso especial de las infracciones
inmorales o de orden público, en el que, debido a la especial reprochabilidad objetiva y
subjetiva de la conducta de los administradores, la compensación no es oponible. La
inoponibilidad del lucro torpemente producido, que cumple una función análoga a la
irrepetibilidad de la prestación inmoral, está pensada precisamente para esa contingencia…
La desproporción
… La
desproporción entre (el)… patrimonio personal (de los administradores) y los importes de la sanciones a empresas de
cierto tamaño es con frecuencia exorbitante. Partiendo del carácter contractual de la relación
que une al administrador con la sociedad, se nos invita a hipotetizar cuál es la regulación
supletoria que habría debido establecer el legislador (art. 1258 CC).
Al final de esta entrada se explica que el administrador nunca aceptaría asumir el pago de las multas impuestas a la sociedad si pueden provocarle la ruina. Paz-Ares cree que eso no impide que la sociedad pueda regresar contra el administrador:
De entrada
hay que insistir en que la función compensatoria de la responsabilidad determina en principio
que la indemnización se conmensure solo en relación con el daño, con independencia del
grado de reprochabilidad objetiva de la infracción y del grado de reprochabilidad subjetiva
del proceder del administrador. Esto es claro en el campo de la responsabilidad
extracontractual: si tengo la mala suerte de romperle un dedo a un pianista con una leve
negligencia andando en bici, deberé indemnizarle con millones; en cambio, si apenas le hago
una rozadura a un niño cuando atravieso a velocidad temeraria la calle por la que está
cruzando a la salida del colegio, bastará con que le abone, en concepto de indemnización,
unos cuantos euros. Lo es algo menos en el campo la responsabilidad contractual, donde se
sitúa la de los administradores. Es cierto que aquí son aplicables dos medidas correctoras: la
limitación de los daños indemnizables a aquellos cuya causa fuera previsible en el momento
de contratar (art. 1107 I CC) y la moderación de su cuantía por los Tribunales cuando la que
resulte de la liquidación exceda de la que pudo haberse anticipado en aquel momento de
contratar (art. 1103 CC).
Pero, más allá de esto, poco puede hacerse. Desde luego, con esa
base no puede excluirse la posibilidad del regreso como se pretende. Ni siquiera me parece
hacedero, de lege lata al menos, hacer coincidir el daño previsible con un múltiplo de la
retribución. Todo el mundo sabe a lo que se expone uno cuando acepta la responsabilidad de
administrar una empresa. En realidad, los administradores tienen modo de protegerse
ellos mismos, exigiendo que se les asegure frente al riesgo de responsabilidad civil (que no
cubre sus multas, pero sí las de la persona jurídica objeto del regreso) o que se limite su
responsabilidad de alguna manera (por ejemplo, ahora sí, a un múltiplo de su retribución), lo
cual siempre me ha parecido viable y hoy resulta poco discutible (arg. ex art. 230.1 LSC a
contrario).
Naturalmente, estos aseguramientos y limitaciones no deberían abarcar los
daños derivados de infracciones legales dolosas, sea por acción o por omisión (arts. 1102 CC
y 19 y 76 LCS).
En cualquier caso, el problema de la desproporción es absolutamente independiente del
problema de la viabilidad del regreso. Las medidas que hayan de adoptarse para mitigarlo ni
conducen a excluir la responsabilidad (como mucho, a limitarla), ni se aplican solo a los daños
derivados de sanciones, sino a cualquier otro que pueda infligirse al patrimonio social en el
desempeño del cargo. Cuando la empresa es grande, un daño relativamente liviano para el
patrimonio social puede ser absolutamente letal para el patrimonio del administrador
Después de leer los extractos siguientes, léase esta entrada que da cuenta de una cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por un tribunal alemán.
Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores?
Revista de Derecho Mercantil 330 (2023)
