Sancionar al grupo para inducir el cumplimiento individual

Lattice House, King's Lynn (1450)

En 1292 un comerciante de Londres llamado Lucas fue denunciado por largarse sin pagar y a hurtadillas de la Feria de Lynn donde había comprado mercancías por valor de 31 Libras a un comerciante alemán. Tampoco compareció ante el tribunal mercantil que había de juzgarle de acuerdo con los usos comerciales. El resultado es que los demás comerciantes, cuando supieron de los hechos, se negaron a vender mercancía a los comerciantes de Londres si no era al contado… Lucas consiguió huir de Lynn y, finalmente, llegó a Londres con el comerciante alemán siguiéndole los pasos. Temerosos de su reputación, los comerciantes londinenses pidieron y lograron que se encarcelara a Lucas en la Torre de Londres

Hall, H., ed. (1932). Select Cases Concerning the Law Merchant, III. London

… en 1458 un pirata genovés capturó dos navíos ingleses cerca de Malta. El gobierno inglés represalió encarcelando a todos los comerciantes genoveses que había en Inglaterra y embargando sus bienes hasta que aceptaron pagar una indemnización de £6,000

“Se ordena que en ninguna ciudad, pueblo feria o mercado, un forastero que sea súbdito del reino pueda ver embargados sus bienes por un crédito del que no sea deudor o fiador” (1285)

Christopher Kingston, "Governance and Institutional Change in Marine Insurance, 1350-1850", European Review of Economic History 18(1), February 2014.

“(Cuando) los incumplidores huían crecientemente de sus comunidades…, la respuesta fue una evolución del criterio personal de Derecho aplicable al criterio territorial” Además, la responsabilidad colectiva deja de funcionar cuando la reputación como cumplidores/incumplidores de los miembros de la colectividad se vuelve heterogénea. Los incumplidores obtienen un free ride a costa de los cumplidores. Se produce un fenómeno de selección adversa y es que los cumplidores abandonan el grupo. 

Greif, Avner. 2006. "History Lessons: The Birth of Impersonal Exchange: The Community Responsibility System and Impartial Justice." Journal of Economic Perspectives, 20(2): 221-236.

V., también, Maura Fortunati, The Law of Fair, between lex mercatoria and ius mercatorum nota 16 sobre la rapresaglia

Collective inter-guild reprisals existed, but progressively lost out to superior alternatives, the generalized institutions for commercial contract enforcement ... Inter-guild reprisals were widely disliked by medieval merchants themselves, since they harmed entire communities of long-distance merchants and increased the risks of trade for innocent third parties... These serious disadvantages were widely recognized by contemporaries,who sought to limit or abolish the reprisals system as soon as trade began to expand after c. 1050 ... When collective reprisals were invoked, they were fully embedded into the public legal system as a final stage in a series of formal steps based on consulting written records, mobilizing sureties, invoking arbitration panels, and litigating in public law-courts ... Collective reprisals against the communities of offenders were an ancient practice reaching back into antiquity ... What was new in the medieval Commercial Revolution was the gradual and uneven attempt to circumscribe collective reprisals within formal, public legal proceedings 

 Ogilvie, Sheilagh and Carus, André W., Institutions and Economic Growth in Historical Perspective: Part 1 (June 25, 2014)

La inteligencia es una fuerza que trata de maximizar la libertad de acción y mantener la posibilidad de elegir

Una clase de propiedad intelectual y derecho de contratos en una foto

fuente: @alios vía @bidatzi

Gestión del riesgo empresarial y deberes de los administradores (II)

Sicilia, foto @juancla

La gestión de los riesgos forma parte de los deberes generales de los administradores y la asunción de riesgos está cubierta por la business judgment rule

No hay duda, en principio, que las decisiones empresariales que impliquen asunción de riesgos – operativos y financieros – están cubiertas por la business judgment rule o regla de la discrecionalidad de juicio empresarial. Como dice el art. 226 LSC, los administradores no incurren en responsabilidad cuando hayan “actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado”.

En lo que a las decisiones que implican asumir riesgos operativos y financieros se refiere, la legislación vigente concreta en alguna medida los criterios de este precepto referidos a la “información suficiente” y al procedimiento “de decisión adecuado”. Más adelante, examinaremos qué debe entenderse por “buena fe” y por ausencia de “interés personal en el asunto objeto de decisión”.

La legislación vigente ordena a los administradores de sociedades cotizadas la puesta en marcha de mecanismos internos que aseguren la gestión de los riesgos a los que se enfrenta la empresa. Lo hace, por un lado, exigiendo que en las cuentas anuales y, en concreto, en el Informe de Gestión (art. 262 LSC), se haga ”una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta” la compañía, incluyendo los riesgos no financieros (v., arts. 4 y 5 Directiva de Transparencia). En relación con los riesgos asociados a instrumentos financieros (activos y pasivos representados por cualquier clase de valores negociables), el art. 262.4 LSC prevé específicamente, que el informe de gestión incluya “los objetivos y políticas de gestión del riesgo financiero de la sociedad, incluida la política aplicada para cubrir cada tipo significativo de transacción prevista para la que se utilice la contabilidad de cobertura” y “la exposición de la sociedad al riesgo de precio (que el valor de los bonos o acciones que tiene la sociedad baje), riesgo de crédito (que los deudores de la sociedad devengan insolventes), riesgo de liquidez (que la sociedad no disponga de efectivo suficiente para atender al pago de sus obligaciones corrientes) y riesgo de flujo de efectivo (que la sociedad no ingrese efectivamente el dinero que prevé que ingresará).

Microentrada: la UAM como empresa norcoreana

A pesar de su carácter socialista, la Ley de Universidades permite a los profesores con dedicación a tiempo completo a sus tareas como tales, prestar servicios al sector privado – o público – siempre que tales servicios se presten a través de la Universidad. Es el artículo 83 de la LOU. La Ley se remite a los Estatutos de cada universidad. Los Estatutos de la UAM desarrollan este precepto legal de la siguiente forma:

Tras reproducir el texto de la Ley, excluyen los contratos “y cursos… de naturaleza bélica y cuyos resultados deban ser secreto militar´”. No sé si eso quiere decir que  los profesores no podemos prestar servicios a nuestro ejército o que podemos prestarlos como nos dé la gana. Me temo lo primero dadas las múltiples referencias a la “paz” que contienen los estatutos de mi universidad. A continuación, añaden los Estatutos que estos contratos tienen que ser (i) aprobados de forma “previa y razonada” por el Departamento. O sea, que el Departamento “mete la cuchara” y decide si le parece bien o mal que un profesor de química haga unos análisis para una empresa privada o que un profesor de Derecho haga un dictamen o sea árbitro. En cuanto al reparto de lo que pague la empresa privada, los Estatutos dicen simplemente que “se dedicará un 5 por 100, al menos, para gastos generales de investigación de la Universidad, y otro 5 por 100, al menos, para gastos generales del Departamento.

El capital en el siglo XXI

Este es el libro de Thomas Piketty que ha aparecido en francés y, ahora, ha sido traducido al inglés y que muchos consideran, cuando menos, el libro del año. Su importancia para el trabajo de los científicos sociales no es desdeñable (ocuparse de cuestiones importantes y dejarse de “modelitos” e ir a los datos). Una reseña en español, aquí. Y un análisis específico del problema del gravamen de la tierra y de los bienes inmuebles, aquí. La entrada de De Long sobre el libro (“Los EE.UU. pueden ser el peor de los mundos para los que no son ni ejecutivos de grandes compañías o ricos herederos: si no eres uno de esos, eres pobre y te califican de idiota y te acusan de tener lo que mereces”) y la columna Free Exchange de The Economist.

Lo que sigue es una pequeña reflexión que me ha producido la lectura de sus primeras 350 páginas (el “librito” tiene casi mil, pero se lee muy bien)

Todavía más sobre la responsabilidad del folleto, nulidad del negocio de suscripción e integridad del capital social

Por Miguel Iribarren

Me gustaría hacer algunas consideraciones adicionales sobre el tema objeto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea comentada por el prof. Alfaro en dos entradas anteriores (24 y 25 de febrero), no con ánimo de sentar conclusiones definitivas sino de continuar y promover el debate sobre tan interesantes cuestiones.

Aunque no ha prosperado, la protección del capital social ha sido efectivamente una de las objeciones que más a menudo se ha opuesto a la llamada responsabilidad del folleto -frente a los suscriptores o los inversores secundarios- y más en general a toda la procedente de la emisión por las sociedades emisoras de informaciones engañosas en los mercados de valores. Por mi parte, he mantenido –especialmente en relación con la negociación en los mercados secundarios- que las correspondientes indemnizaciones no se pueden considerar distribuciones a los socios ni pueden perjudicar lógicamente la integridad del capital social; sencillamente responden a la reparación de un daño que la sociedad causó a dichos inversores. Los acreedores no están protegidos –escribí en su momento- hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Esto se ve más claro, a mi parecer, si se observa que la responsabilidad por la difusión de informaciones engañosas puede surgir también frente a quien transmite valores en el mercado secundario o incluso –aunque sea más excepcional y requiera gran esfuerzo probatorio- frente a quien ni siquiera adquirió los valores y por tanto nunca llegó a ser socio.

El conflicto entre acreedores e inversores defraudados se resuelve también de forma favorable para los segundos siguiendo los dos argumentos que destaca el profesor Alfaro en su segunda entrada y que se han utilizado con frecuencia en Alemania; uno de ellos consiste en suponer que los acreedores aceptarían ex ante que se garantizase a los suscriptores e inversores la indemnización de los daños experimentados pues de esa forma se favorece la capitalización de las sociedades cotizadas y se reduce el riesgo de concederles crédito. El otro se basa en que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. A mí también me parece que relegar a quienes acuden a prestar capital a las sociedades cotizadas confiando en la veracidad de la información suministrada por la sociedad y son, sin embargo, defraudados, independientemente de su mayor o menor justicia, produciría efectos no deseados más allá del caso concreto que terminarían por perjudicar muy seriamente la financiación de las sociedades cotizadas.

Cabe preguntarse, yendo un poco más allá, si lo dicho puede mantenerse cuando de lo que hablamos no es de la indemnización del daño sino de la anulación del contrato de suscripción de los valores y la restitución de la correspondiente aportación al socio defraudado. Antes de contestar, he de decir que la nulidad de los contratos de suscripción de valores debería restringirse todo lo posible, tiene que ser un remedio absolutamente excepcional (en el mismo sentido se orientan los autores que han tratado específicamente sobre la responsabilidad del folleto, como por ejemplo, Tapia Sánchez, Valmaña Ochaíta o López Martínez), entre otras cosas, porque afecta a la cifra de capital de la sociedad y puede repercutir sobre la propia operación de ampliación. Además de perturbar la vida de la sociedad, la nulidad del contrato no mejora la situación del inversor defraudado; la indemnización de los daños sin nulidad tiene para él la misma utilidad, dado que, salvo caso excepcional, los valores adquiridos podrán realizarse fácilmente en el mercado secundario.

Uno de los argumentos más poderosos contra la restitución de las aportaciones derivada de la anulación del contrato de suscripción sin someterse a las reglas de protección del capital ni reconocer preferencia a los acreedores sociales (también se puede utilizar frente a la adquisición por la sociedad de sus acciones pagando al inversor el precio satisfecho, caso de la sentencia del Tribunal de Justicia) se basa en traer a colación las normas que regulan la nulidad de las sociedades. Reglas que como todos sabemos, además de circunscribir la nulidad a casos excepcionales, limitan sus efectos (apertura de la liquidación v. art. 9.1 LAIE) para proteger a los acreedores que confiaron en la existencia de la sociedad. Primero, los acreedores y en último lugar, los socios vienen a decir esas normas. Pues bien, podría sostenerse que si los efectos de la nulidad de las sociedades son ex nunc y los acreedores prevalecen siempre sobre los socios, la misma regla debería aplicarse cuando la nulidad afectase al contrato de suscripción. De forma que la liquidación de la aportación del socio (o el cobro del precio por la venta de sus acciones a la sociedad) quedaría sujeto a las reglas de protección del capital y su derecho postergado en caso de concurso frente a los de los acreedores sociales.

Sobre ello fue preguntado precisamente el Tribunal de Justicia (4ª cuestión prejudicial). Concretamente el tribunal austriaco le inquirió acerca de si el régimen de nulidad contenido en el Directiva 2009/101 se oponía a la anulación retroactiva de la adquisición de una participación (compra por la sociedad de la participación del inversor al precio de adquisición). La respuesta del Tribunal fue negativa, aunque sin utilizar los argumentos adecuados. Realmente eludió el problema basándose en que la compra de las acciones del socio por la sociedad no equivale a anular la relación con efecto retroactivo sino que se trata de una forma de restablecer al perjudicado en la situación en la que se encontraba antes de que se produjera el acto lesivo (nº 53). Y además dejó entrever que para él los efectos ex nunc o ex tunc de la nulidad dependen de la conducta de la contraparte (nº 60), lo que efectivamente, como el prof. Alfaro ha explicado en su primera entrada, carece por completo de sentido y no merece mayor comentario.

Más allá de las razones del Tribunal de Justicia, a mí no me convence del todo la aplicación a estos casos del régimen de la sociedad nula. En primer lugar, los acreedores que protegen las normas que regulan la nulidad de las sociedades son siempre –es obvio- posteriores a la producción de la causa de nulidad, mientras que aquí habrá acreedores anteriores y posteriores. Pensando en los primeros, me parecería excesivo que se les reconociera preferencia sobre quienes hicieron posteriormente aportaciones sin causa a la sociedad y ni siquiera llegaron a ser válidamente socios, de forma que desde ese punto de vista no vería inconveniente alguno en aplicar sin más las normas del Derecho de Contratos. El mayor problema se da con respecto a los acreedores posteriores porque éstos –algunos, al menos- sí pudieron confiar en la cifra de capital ampliada y en su cobertura patrimonial. Sin embargo, su posición no llega a ser, en mi opinión, equivalente a la de los acreedores de la sociedad nula. Primero, por el hecho de que la sociedad aquí no desaparece, y tampoco lo hace obviamente su deuda. Segundo, porque la nulidad del negocio de suscripción (no es que sea más grave por haber sido provocada, como parece sugerir el Tribunal de Justicia) irá generalmente acompañada de la responsabilidad civil de sujetos diferentes de la propia sociedad, como sus administradores –sobre quienes recae el protagonismo principal-, así como en muchos casos, los auditores de cuentas y otros expertos que hayan intervenido en la redacción del folleto o en la preparación de la información en él contenida, de modo que es probable que el patrimonio social pueda verse -al menos parcialmente- resarcido.

También me decantaría por mantener los efectos propios de la nulidad ordinaria (ex tunc, desde siempre) por otra razón distinta de la mayor o menor protección que merezcan los acreedores. Si se difieren los efectos de la nulidad hasta su declaración (ex nunc, desde entonces), aparte de prevalecer los acreedores –todos, anteriores y posteriores- el daño sufrido por los inversores defraudados, no quedaría adecuadamente compensado. Es fácil suponer que una vez descubierta la falsedad o inexactitud del folleto descendería de inmediato la cotización de las acciones en manos de los inversores y estos terminarían recibiendo una suma inferior al precio que pagaron.

En definitiva, por las razones expuestas, yo me inclinaría por aplicar a los negocios de suscripción de valores el régimen común de la nulidad contractual, reconociendo a los inversores defraudados el status de los demás acreedores. Pero lo hago naturalmente salvo opinión mejor fundada en Derecho.

El contrato de compañía

Fuente

Función económica del contrato de sociedad.

Tomás de Mercado destaca dos: servir al comercio a distancia, permitiendo al comerciante local operar fuera de su plaza (recuérdese que, cuando escribe su Suma, Sevilla es la capital comercial de Europa gracias al comercio con las Indias) y acumular capitales para obtener economías de escala en la actividad comercial

En todos los actos exteriores del hombre, como cultivar, granjear, aprender, gobernar y aun comer y vestir, ha menester compañía y favor de otro o para hacerlos o para continuarlos, especialmente el mercader que trata fuera de la ciudad. Esle necesario tener alguna persona de confianza allá. También, como el medio y materia para enriquecer es el caudal y dinero, que mientras es mayor se gana más, tienen por útil y cómodo juntar dos o tres caudales para que, haciéndose más grueso el trato, más se interese. Las cuales ambas razones tienen particular lugar y fuerza en esta ciudad, por tener el trato en Indias, tierras tan remotas y distantes. Así es común la gente de gradas armar compañías y enviar compañeros…

¿Contrato de sociedad?

Fuente

Los hechos que dan lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2013 plantean problemas básicos del Derecho de Sociedades. Un matrimonio – parece – cae en insolvencia y cuatro fincas de su propiedad pasan a manos de Florian, un pariente del marido. Florian adquiere dos de las fincas en subasta (para pagar, aparentemente, a los trabajadores del matrimonio) y otras dos mediante contrato de compraventa. A la vez, Florián, su cónyuge y el matrimonio quebrado firman un documento en el que parecen acordar que, en el futuro, desarrollarían urbanísticamente las fincas que habían pasado, todas ellas, a ser propiedad de Florián.

A la muerte de Florián, el matrimonio demanda el cumplimiento de lo pactado en ese documento, que califican de constitución de una sociedad y, por tanto, que ésta se declare disuelta – por la muerte de Florián – y que se liquide entregándose al matrimonio su cuota de liquidación. Los demandantes ganan en primera instancia y pierden en segunda. El Supremo confirma la sentencia de la Audiencia.

Acuerdo de separación de un socio

¿Por qué he puesto esta foto?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014 se ocupa de unos hechos bien interesantes. Cinco individuos ostentan en comunidad de bienes la totalidad de las participaciones de una sociedad, REFIR S.L. y llegan a un acuerdo para proceder a la división de la comunidad y, una vez adjudicadas las participaciones a cada uno de ellos, proceder a la amortización de las de uno de ellos entregándole bienes a cambio. Es decir, las partes acuerdan la separación voluntaria de uno de los socios. Las partes discuten si el acuerdo de separación se cumplió según lo pactado. El demandante – el socio que se separaba – considera que hubo incumplimiento del pacto por parte de los otros cuatro y de la sociedad por tres razones:

¿Estás seguro de que esta es la mejor forma de decir lo que quieres decir?

Dos de las funciones más importantes de nuestro cerebro son la flexibilidad cognitiva y el autocontrol cognitivo . Flexibilidad cognitiva es la capacidad de ver soluciones alternativas a los problemas, de pensar de forma no convencional y  de manejar situaciones desconocidas. Autocontrol cognitivo es la capacidad de inhibir una respuesta instintiva o habitual y sustituirla por otra más eficaz, menos obvia . Ambas habilidades son fundamentales para la formación que Spiegel da a sus estudiantes. Para ganar en el ajedrez, dice ella, necesitas aumentar tu habilidad para ver ideas nuevas y diferentes: ¿Qué jugada ganadora especialmente creativa has pasado por alto? ¿Qué movimiento de tu oponente potencialmente letal no has visto o se te ha escapado? También les enseña a resistir la tentación de realizar un movimiento que parece atractivo de forma intuitiva pero que provoca graves problemas más adelante... " Enseñar ajedrez es enseñar a pensar como, por ejemplo, entender tus errores o ser más lúcido respecto a cuál es tu proceso mental. Cuando daba clases de inglés, Spiegel aplicaba los mismos métodos: analizar todo implacablemente. Encargaba a los estudiantes que escribieran un texto y la corrección consistía en ir repasando el escrito del alumno frase por frase preguntando: ¿estás seguro de que esta es la mejor forma de decir lo que quieres decir? Los alumnos me miraban como si estuviera loca. “Yo les escribía largas cartas sobre sus trabajos, tan largas que escribir seis o siete me llevaban toda la tarde

Del fantástico http://www.farnamstreetblog.com/2014/02/how-to-think/

El interés social y el interés de Henry Ford

 

Una vez en el estrado de los testigos (había sido demandado por sus socios, los hermanos Dodge que consideraban que la compañía no estaba ganando todo lo que podía ni estaba repartiendo esas ganancias entre sus socios), Henry Ford dio respuestas que - si su propósito era complacer al público -no podría haberlas dado ni el mejor experto mundial en relaciones públicas.

"Bueno", dijo Elliott G. Stevenson, el truculento abogado de los Dodge . "Le vuelvo a preguntar ¿todavía cree que esos beneficios eran "tremendos” ?

"Bueno, creo que sí , sí", respondió Ford. 

"Y usted no está satisfecho al ver que está consiguiendo tan tremendos beneficios?

 "Parece que no somos capaces de mantener bajos y a raya los beneficios”, se disculpó Ford.

La diferencia entre una norma de remisión a las consecuencias y una norma de remisión a secas: el caso del art. 1669 CC

“Quesada Sánchez hace una crítica al art. 1669 (a partir de su opinión según la cual) no en toda sociedad sin personalidad existe una comunidad, lo que es cierto. Sin embargo, el autor considera, a mi juicio equivocadamente, que el art. 1669 impone en todo caso a toda sociedad sin personalidad las normas de la comunidad de bienes con independencia de que haya o no bienes y derechos comunes (puede haber sociedades sin patrimonio, esto es, meramente obligatorias). El artículo puede ser criticable, pero no hay que leerlo de una manera que lo haga absurdo: <<si no existe en toda sociedad civil no personificada una comunidad de bienes, no hay razón para que la norma remita en todo caso al régimen de la misma>>. Mas el art. 1669 no remite en todo caso a las normas de la comunidad. Se aplicarán las reglas de la comunidad a los bienes y derechos comunes (de los socios) en tanto haya bienes y derechos comunes y no se aplicarán en tanto no los haya.

Canción del viernes: Carly Comando “Everyday”

Gestión del riesgo empresarial y responsabilidad de los administradores (I)

foto: @thefromthetree

Many of the most spectacular stories of corporate failure in modern times have been the product of great creative individuals, who overreached themselves in part because the normal restraining mechanisms of the modern firm failed to work. Just as the sensory capacities of a large mammal enable it to see, or hear, or scent danger before the danger arrives, and thereby check the urge to act on the impulses of hunger or libido, so the checks and balances of a modern corporation are means to see disaster before it arrives, and thereby restrain the urge to act on an impulse, even a great and creative impulse. When a corporation’s internal checks begin to fail, its days are as surely numbered as those of a large hunting mammal whose scent or hearing fades. And the larger it is the faster it will run out of fuel for its daily metabolic needs.

Paul Seabright

La crisis financiera ha puesto en el centro de las obligaciones del Consejo de Administración de las sociedades cotizadas la gestión y control de los riesgos a los que se enfrenta la compañía. El objetivo no es, naturalmente, eliminar los riesgos porque eso sería tanto como decir que la compañía debe cesar en su actividad. Toda actividad empresarial comporta riesgos y la calidad de la gestión de los riesgos de una empresa debe juzgarse atendiendo a si sus gestores entienden y controlan los riesgos a los que está sometida y no porque tenga mejor o peor suerte en relación con la verificación de riesgos extremadamente improbables aunque con resultados catastróficos.

Por riesgo se entiende – como se dice en el ámbito del Derecho de seguros – la posibilidad de que se produzca un siniestro, esto es, una consecuencia desfavorable que reduzca el valor del patrimonio de la compañía.

Hay cuatro formas de gestionar los riesgos: no desarrollar la actividad arriesgada; transferir el riesgo a un tercero (asegurándolo); diversificar, de manera que el siniestro genere no sólo pérdidas sino ganancias; reducirlo tomando medidas de prevención y aceptarlo como inevitable apartando medios financieros – ahorro – para el momento en el que se produzca.

Los individuos se aseguran porque son aversos al riesgo y el seguro – la transferencia del riesgo a una compañía de seguros - es eficiente porque la aseguradora es neutral al riesgo. Pero las sociedades cotizadas de capital disperso no son aversas al riesgo, porque los accionistas están diversificados y, por lo tanto, son neutrales. Pero los administradores – cuyo capital humano está concentrado en su trabajo – sí que son aversos. Pero

hay razones de eficiencia para que también las sociedades de capital disperso implanten sistemas de gestión del riesgo

que cubran los riesgos a los que están sometidas en el desarrollo de su actividad:

• reducen los costes de agencia con administradores aversos al riesgo incrementando la capacidad de la empresa para aprovechar oportunidades de inversión arriesgadas pero de valor positivo;
• reducen el descuento que aplican los financiadores externos (los obligacionistas, que exigirán un menor tipo de interés si el nivel de riesgo de la compañía – y, por tanto, de la quiebra – se reduce);
• reducen el riesgo de quiebra;
• reducen la vigilancia por parte del regulador y
• reducen impuestos.

En definitiva, como objeto de inversión, una empresa menos arriesgada es una empresa con costes de capital más bajos. Este aumento de valor se basa en que hay pérdidas económicas adicionales asociadas a la producción de un siniestro a las que derivan directamente del siniestro. Luego haremos referencia a las pérdidas reputacionales pero, como cuentan Nocco y Stulz si una empresa tiene previsto generar 200 de flujo de caja positivo y, por cambios en los mercados en los que opera, genera pérdidas de 50, las pérdidas pueden superar los 250 en mucho porque la empresa tenga que renunciar a proyectos de inversión que tenía planeados o porque tenga que obtener financiación de forma inmediata para cubrir la pérdida, (financiación necesariamente más costosa en forma de deuda o de emisión de nuevas acciones) o porque los potenciales inversores deduzcan de esa información que la compañía no será capaz de generar ese valor en el futuro. Del mismo modo, una empresa no puede valorar adecuadamente sus proyectos de inversión si no incluye, en su valoración, los efectos de ese proyecto sobre el nivel de riesgo conjunto de la compañía (“the capital required to support the contribution of an activity to the risk of the firm is a measure of risk”). Los riesgos pueden clasificarse, para

Empresas manufactureras

en dos tipos. Por un lado, los riesgos operativos. Así, por ejemplo, una compañía que se dedica a la producción y distribución de alimentos está sometida al riesgo de que sus productos causen envenenamiento de los consumidores. Una compañía petrolífera, a que sus instalaciones provoquen un desastre ecológico porque se contamine el mar o los terrenos de extracción. Una compañía que fabrica ropa, porque se derrumbe su fábrica y el derrumbe mate a cientos de trabajadores. Una compañía de obras públicas está sometida al riesgo de que sus empleados corrompan a funcionarios para obtener concursos públicos.

Estos riesgos son relativamente manejables porque las compañías son especialistas en su gestión, es decir, evitar que se produzcan forma parte del núcleo de la expertise de las empresas correspondientes. Las empresas conocen la regulación aplicable dictada para reducirlos y pueden y deben poner en marcha mecanismos internos que aseguren el cumplimiento y la minimización de este tipo de eventos. El control de riesgos se incorpora así a los procesos ordinarios de gestión de la empresa para hacer frente a las consecuencias económicas directas y a las derivadas del daño a la reputación de las empresa. Estos riesgos no son, además, fácilmente – a bajo coste – asegurables porque, razonablemente, las propias empresas que desarrollan los proyectos correspondientes son las que pueden asumir el riesgo a menor coste. Los potenciales aseguradores, por ejemplo, de un proyecto hidroeléctrico, exigirán una prima mayor que la que exigen los propios accionistas de la compañía eléctrica que lo pone en marcha.

Los riesgos más graves, por las consecuencias para la empresa que tienen al convertirse en siniestros, por sus efectos sistémicos y por la menor expertise de las empresas en su gestión, son los riesgos financieros. Estos son de dos tipos, correspondientes a una específica obligación de los administradores respecto al control de los recursos de los que dispone la compañía y al carácter fidedigno y exacto de la contabilidad.

Sobre la contabilidad, si se piensa en los más famosos casos de fraude empresarial de los últimos años se comprobará que se trata de conductas fraudulentas por parte de empleados o ejecutivos de las compañías en los que la contabilidad ha tenido mucho que ver (Maxwell, Enron, WorldCom, Tyco, Pescanova, SOS, cajas de ahorro…). Las empresas ocultan sus pérdidas, inflan el valor de los activos, “aparcan” deudas en sociedades que no forman parte del grupo consolidado, duplican los ingresos, falsifican facturas, fingen la transmisión de activos dañados y extraen fondos de la compañía a favor de los gestores o socios de control.

En relación con las inversiones financieras de la empresa, muchas de éstas tienen una función de gestión de los riesgos. Los mercados financieros permiten a las empresas manufactureras gestionar sus riesgos financieros a bajo coste. Por ejemplo, pueden contratar un seguro de tipos de interés o un seguro de divisas si una elevación de los tipos o una devaluación de una determinada moneda afecta significativamente a sus ingresos. Pueden contratar seguros de caución o crédito – o derivados credit default swaps – para asegurarse frente al riesgo de impago por parte de sus clientes.

Así pues, en relación con las empresas manufactureras, los mercados de capitales especializan también los riesgos: los accionistas asumen el riesgo operativo y se cubren de los riesgos financieros a través de instrumentos financieros disponibles en los mercados financieros en general. En el caso de las

Empresas financieras,

la gestión del riesgo forma parte del núcleo de su actividad, es indistinguible de la asunción de riesgos propia de cualquier actividad empresarial. Forma parte del objeto social de un banco gestionar riesgos financieros. La crisis financiera ha tenido mucho que ver con el endeudamiento excesivo de los bancos gracias a la abundante liquidez a precios muy bajos y a la falsa seguridad proporcionada por las innovaciones financieras que permitían cubrir los riesgos (derivados) creando la sensación de que los mismos habían desaparecido cuando, en realidad, habían cambiado de manos y pasado a quien estaba en peores condiciones de asumirlos. En muchos casos, el desplazamiento no liberaba al banco del riesgo. Simplemente, lo sustituía en forma de novación subjetiva. El banco quedaba liberado del riesgo del impago por parte de un deudor y quedaba sometido al riesgo de insolvencia del que le había asegurado contra el primer impago. “Como suele decirse, los riesgos pueden clasificarse en tres categorías: problemas conocidos, incertidumbres conocidas e incertidumbres desconocidas (kown problems, known unknowns and unknown unknowns) y la crisis financiera era una incertidumbre desconocida”. El principal problema de la gestión de riesgos es que muchos de los riesgos catastróficos para la compañía son eventos extremadamente poco frecuentes y con consecuencias impredecibles, por lo que difícilmente pueden ser gestionados razonablemente con un sistema “normal” de control de riesgos.  

La gestión integrada del riesgo empresarial

(riesgos operativos y financieros) aumenta el valor de las empresas (Enterprise Risk Management).

Según los expertos, poniendo en marcha un sistema centralizado de control interno se evita duplicar gastos aprovechando que los riesgos asumidos por un negociado de la empresa pueden estar compensados o cubiertos “naturalmente” por otro negociado. Es decir, se evita el “sobreseguro” porque se toma conciencia de los riesgos agregados a los que está sometida la empresa y se pueden valorar mejor las oportunidades de inversión en términos de cómo afectan al riesgo agregado. Además, una gestión agregada de los riesgos hace a la empresa más transparente en cuanto a su perfil de riesgo reduciendo el descuento de los inversores al reducir la asimetría informativa y las suspicacias del regulador. Especialmente valioso es el establecimiento de un sistema integrado para las empresas más endeudadas. En general, se reduce la probabilidad de siniestros especialmente desastrosos para el valor de la compañía.

La libertad contractual en Derecho de Sociedades

En otra entrada explicamos, al hilo del derecho de separación, que la doctrina española, quizá, mayoritaria, mira con recelo la libertad contractual en el Derecho de sociedades de capital. El profesor Embid Irujo ha publicado un artículo en la Revista Chilena de Derecho en el que aborda, de modo general, estas cuestiones. Y dice respecto de la libertad contractual:

Aludir a la autonomía de la voluntad a propósito de las fuentes del Derecho de las sociedades de capital no implica atribuirle un rango que, en sustancia, no le corresponde dentro de un sistema jurídico, como el español, que ha hecho, y sigue haciendo, en buena medida, de la ley, el principal instrumento de ordenación normativa de la vida humana en sociedad. Al fin y al cabo, el tratamiento que de dicho principio se hace en el artículo 28 LSC restringe su juego, como no podía ser de otro modo, a la escritura y los estatutos de la concreta sociedad en la que se aplica. Son, sin duda, los estatutos el vehículo teóricamente privilegiado para la puesta en práctica de la autonomía de la voluntad de los socios, lo que explica la atención que reciben en la LSC sus aspectos esenciales, desde la determinación de su contenido inicial hasta su modificación, materia sometida, como es sabido, a un minucioso procedimiento de desarrollo. Ello se debe a que, sin perjuicio de su origen negocial, renovado mediante acuerdo mayoritario con motivo de su modificación, hay en los estatutos una dimensión organizativa que refleja debidamente la vertiente institucional de toda sociedad y, en particular, de las de naturaleza capitalista. Se entiende, por ello que la configuración concreta de las cláusulas estatutarias es una tarea básica y, a la vez, permanente mediante la cual podrán los socios ajustar la organización y el funcionamiento de la sociedad a las variables circunstancias, tanto externas como internas, susceptibles de plantearse a lo largo de su existencia…

Más sobre la responsabilidad por folleto y las normas sobre integridad del capital

Iribarren ha tenido la amabilidad de enviarnos las páginas de su libro (ver imagen) en las que se ocupa del problema abordado por la Sentencia del Tribunal de Justicia que comentamos en la entrada anterior. Para evitar confundir al lector, hemos modificado el último párrafo de esa entrada. Quizá sea útil comentar brevemente los dos problemas abordados en la Sentencia.

En relación con el primer problema – si a esta adquisición obligatoria para la sociedad de sus propias acciones le son de aplicación las normas sobre autocartera – es fácil estar de acuerdo con el Tribunal de Justicia y con Iribarren, porque las normas correspondientes se aplican a las adquisiciones voluntarias, no a las que resultan del cumplimiento de una obligación legal o contractual por parte de la sociedad. Prueba de ello es que la regla prohibitiva no se aplica a la adquisición resultado de un embargo o de la adquisición de un patrimonio en el que se incluyen acciones de la propia sociedad adquirente de ese patrimonio.

¿Cómo se compatibiliza la protección del capital social con la responsabilidad por folleto?

Revilla, Orejana

Una sentencia de Derecho de sociedades del Tribunal de Justicia

Cuando un individuo adquiere acciones en una oferta pública de emisión (OPS) o en una oferta pública de venta (OPV) celebra un contrato de suscripción de acciones o de compraventa de acciones. En el primer caso, las acciones procederán, normalmente, de un aumento de capital que ha acordado la sociedad emisora previéndose en el mismo la renuncia o exclusión del derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas. Como la oferta de suscripción o de venta se hace “al público”, el Derecho del Mercado de Valores trata de garantizar que los que suscriben o adquieren estas acciones lo hacen con la información necesaria. Esta información ha de ir referida, naturalmente, al emisor y a las condiciones de la emisión. Es decir, si alguien va a comprar acciones de Inditex, ha de recibir información acerca de la situación financiera y las perspectivas de negocio de Inditex para poder tomar una decisión racional y aceptar pagar un precio determinado por unas “cosas” – las acciones – cuyo único valor reside en que dan derecho a recibir una parte proporcional de los beneficios que genere la compañía emisora. Esta información se recoge en el folleto de emisión que es revisado por la CNMV para asegurarse de su complitud.

Cuándo divergen, y cuándo no, los intereses de los accionistas respecto a la venta de la compañía

Efectos del auge de accionistas activistas

Una de las evoluciones más notables del Derecho de sociedades de capital disperso en las últimas décadas se refiere a la sustitución del mercado de control societario por la aparición de accionistas activistas. Durante el siglo XX, cuando una compañía estaba mal gestionada, los “tiburones” tenían incentivos para lanzar una oferta “hostil”, hacerse con el control y destituir a los administradores obteniendo para sí las ganancias derivadas de la nueva gestión de la compañía. Las OPAs hostiles han casi desaparecido y los “tiburones” que las organizaban han sido sustituidos por un tipo de accionista que se hace con una participación significativa (pero alejada del control) e inicia una pelea con los administradores para lograr introducir cambios en la gestión. Para ello, estos accionistas activistas han de convencer a los inversores institucionales, los actuales “dueños” de las compañías cotizadas en todo el mundo desarrollado, de que sus ideas sobre qué hacer con la compañía son mejores que las de los actuales gestores.

Los administradores como agentes de los accionistas

Según se explicó en otras entradas, las funciones de los administradores se resumen indicando que (i) son los encargados de la gestión de la empresa social y (ii) de las relaciones negociales de la sociedad. A tal fin se les reconoce el poder de dirección para tomar todas las decisiones que convengan a la consecución del fin social, esto es, al desarrollo de la empresa y el poder de representación para vincular a la sociedad con sus actos cuando se relacionan en nombre de ésta con terceros.

La sentencia sobre swaps del Tribunal Supremo

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En otras entradas hemos explicado que los consumidores y, en general, los inversores no cualificados, no deberían especular con sus ahorros. Y, naturalmente, los bancos no deberían ofrecer productos de inversión de los ahorros de los particulares con un componente especulativo. También hemos dicho que los swaps que no tienen función de seguro, son productos de especulación. Hacíamos referencia a una sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva que afirmó la validez de un swap contratado por una pequeña empresa constructora, contrato que nosotros calificábamos como una mera apuesta. Si la inflación era superior a una determinada tasa, ganaba el banco. Si era inferior, ganaba el cliente. Añadíamos que “como apuesta, es bastante desigual dado que el banco tiene mucha más información sobre la evolución previsible de la inflación y no es probable que la competencia en ese nicho de mercado que son este tipo de swaps proteja al cliente de manera suficiente”. Es decir, que, además del carácter especulativo del producto, existe el riesgo de que los dados con los que se hace la apuesta estén cargados a favor del banco. En un breve trabajo de Miguel Pérez Guerra, se dice que “el precio de mercado o valor razonable de un swap en el momento inicial – calculado con las mismas fórmulas que luego se utilizan para calcular el precio a pagar en caso de cancelación anticipada – debe ser cero, o en otras palabras, que la posición que adopta el banco y la del cliente tengan el mismo valor”.

Diez años después

Es difícil que no te guste España, no disfrutar del ambiente de una sociedad tan civilizada, no admirar los logros de sus gentes.

Así empezaba el artículo que abría el especial sobre nuestro país de The Economist en 2004. Entonces, la economía no preocupaba demasiado al articulista. La “segunda transición” que España debía realizar, en su opinión, era la institucional. Como recordarán, 2004 fue el año en el que Zapatero llegó al poder. Y lo que se veía desde Londres era que el cambio de Gobierno había supuesto que

“todas las instituciones que en otros países serían independientes tales como los think-tanks;  el poder judicial; el organismo encargado de proyectar la cultura nacional en el extranjero y los medios públicos de comunicación, vieron como sus gestores cambiaban inmediatamente tras las elecciones generales del 14 de marzo, exactamente igual que había sucedido tras cada una de las elecciones generales anteriores. (España)… no ha tenido tiempo para desarrollar la densa maleza de organizaciones independientes que enriquecen las democracias: una prensa no partidista, asociaciones profesionales abiertas y avanzadas; universidades seguras de sí mismas, organizaciones no gubernamentales escépticas, individuos que hablan alto y claro etc.

Diez años después, la democracia española sigue incompleta. La política ha infectado todas las instituciones que deberían funcionar libres del parásito. Y el parásito las ha colonizado hasta terminar con su huésped o, cuando el huésped no muere porque vive de los impuestos, hasta hacerle perder cualquier capacidad de reacción. Rajoy puede estar orgulloso. En poco tiempo, nadie que se haya movido, saldrá en la foto.

Cómo escribir un buen comentario de una sentencia

@thefromthetree

Otro amable comentarista me reprocha mi repetida crítica a los comentarios de jurisprudencia de la Revista de Sociedades y me pide que explique cómo debe ser un “buen” comentario de una sentencia. No me siento obligado a hacerlo puesto que en mis críticas se dan razones para sostenerlas, más allá del desahogo y de la libertad de expresión de la que disfruto. En la Revista de sociedades, los comentarios adolecen de defectos que son bastante estándar y repetidos. Los dos más frecuentes son los siguientes: en muchos comentarios, la sentencia no es mas que una excusa para hablar de algún tema, sin que los comentarios del autor tengan correspondencia con el contenido de la sentencia. Es como si el autor se limitase a averiguar “de qué va” la sentencia para, a continuación, darnos una clase o escribir un artículo sobre ese objeto. La mayor parte de las veces, un artículo mal escrito e insuficientemente documentado como si el hecho de que los comentarios sean un género “menor” justificara la pereza del autor. Otros comentarios no son sino una lista de sentencias resumidas que tienen “algo que ver” con la que se supone que se comenta. Un defecto añadido es el de iniciar el comentario con un resumen de la sentencia para, a continuación, volver a resumir ese contenido en palabras – se supone – propias del autor. Se logra así que no haya comentarios que bajen de las 10 páginas. Hay que pasar diez páginas para entrar en materia. Por último, hay muchos comentarios de sentencias que son, simplemente, un corta-y-pega de textos propios de un Manual en relación con los temas que la sentencia menciona aunque ésta no los trate. ¿Qué utilidad tiene reproducir generalidades sobre cada uno de esos temas?

Microentrada: la relación maestro-discípulo en la academia jurídica

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Pregunta un amable comentarista acerca de mi opinión respecto a las características que debe reunir un maestro para ser considerado como tal en el ámbito de la investigación académica en Derecho. No es que haya pensado mucho al respecto, pero hay algunas cosas que me parecen bastante obvias.

La relación maestro-discípulo solo es posible si ambos comparten pasión por el estudio; inteligencia bastante para aportar algo al conocimiento jurídico e integridad en el trabajo de investigación. Un maestro interesado en conseguir poder académico – crearse una clientela que le permita incrementar su influencia en las decisiones que se toman en el ámbito universitario (en la industria de libros de texto, revistas o en el mercado de plazas de profesor universitario o de puestos de gestión) – no es un maestro en el sentido estricto en el que yo quiero utilizar el término.

La cuestión prejudicial del Tribunal constitucional alemán: cuando un tribunal hace política

Por Felix Ekardt, Catedrático de Derecho. Universidad de Rostock 

Se trata de la primera cuestión prejudicial que presenta el Tribunal Constitucional alemán (TC) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). En resumen, se pregunta a los jueces de Luxemburgo si la decisión del Banco Central Europeo (BCE), de 6 de septiembre de 2012, que prevé la posibilidad de que el BCE compre deuda pública de países concretos de la zona euro en el mercado secundario sin límites y con el objetivo de generar confianza en la política crediticia y asegurar la estabilidad del euro es compatible con el Derecho primario de la Unión europea.

La decisión del TC alemán de plantear esta cuestión prejudicial ha sido bien acogida por la opinión pública alemana. La interpretación predominante que se hace de la misma es que el TC alemán defiere al TJUE la definición del marco constitucional comunitario en la crisis del euro. Pero este análisis no tiene en cuenta que la cuestión prejudicial va más allá ni las consecuencias políticas y económicas que, de su presentación, podrían derivarse, problemas que se reflejan en los dos votos particulares que critican ferozmente la decisión mayoritaria.

El derecho de venta conjunta (tag along) como sustitutivo de la OPA obligatoria

En Europa, cuando alguien se hace con el control de una sociedad cotizada, está obligado a adquirir la totalidad de las acciones emitidas por la sociedad cuyo control se ha alcanzado. La obligatoriedad de la OPA se considera una buena forma de proteger a los accionistas dispersos y evitar que el socio de control actual se haga con la prima de control en solitario, esto es, no comparta la prima de control que paga el oferente con los accionistas dispersos. Ex ante, la OPA obligatoria desincentiva las tomas de control “predatorias”. Como el socio de control sabe que tendrá que repartir la prima de control con los demás accionistas, no tiene incentivos para venderle el control de la compañía a un oferente que sea un depredador, es decir, alguien que, tras tomar el control, vaya a robar en mayor medida de lo que lo venía haciendo el accionista de control (beneficios privados del control) y que, para lograr el control estaría dispuesto a repartir ese “botín” (mayores beneficios privados del control) con el actual socio de control. Pues bien, en los países cuyo Derecho del Mercado de Valores no incluye una OPA obligatoria,

Reconocimiento de deuda obtenido mediante intimidación

Es verdad que no hay casos como los norteamericanos. Pero los alemanes no les quedan muy a la zaga. Esta sentencia de la Audiencia Territorial de Coblenza se ocupa de una demanda interpuesta por el dueño de un burdel para exigir el pago de un reconocimiento de deuda firmado por un cliente que – imagínense el sujeto – había lanzado por dos veces una bomba fétida en el prostíbulo. Identificado a través de las cámaras de seguridad, el dueño del burdel le hizo firmar un papel en el que reconocía deber 12.000 € amenazándole con colgar las fotos en internet si no pagaba. El individuo firmó pero se negó a pagar. Lo alucinante es que el dueño del burdel presentara la demanda reclamando el pago. El Tribunal de Coblenza dice que la deuda no es válida porque el consentimiento fue arrancado con intimidación. Dice incluso que la firma del documento no implicaba autorización por parte del pirado para que se publicaran las fotos tomadas por la cámara de seguridad. La amenaza de publicar la foto del individuo en el burdel es suficiente para viciar el consentimiento. Por qué el individuo se dedicaba a echar bombas fétidas en el prostíbulo, no lo sabemos. En España, ¿diríamos que el reconocimiento de deuda carece de causa o que tiene causa ilícita o diríamos que el contrato es anulable por haber concurrido intimidación?

El derecho de información (inspección) del socio de la SL ex art. 272.3 LSC

El derecho de información del socio de la sociedad de responsabilidad limitada aparece legalmente reforzado, respecto del del socio de la anónima en cuanto éste se ejerce no solo como derecho de pregunta sino como derecho de inspección. En efecto, el art. 272. 3 LSC, atribuye al socio de una SL que tenga al menos el 5 % y salvo disposición contraria en los estatutos, un derecho a examinar la contabilidad social en compañía de un experto y a pedir cualquier clase de documentación complementaria relativa a dicha contabilidad. La Audiencia Provincial de Barcelona ha dictado una sentencia de 9 de diciembre de 2013 en la que hace una interpretación extensiva de este derecho en la línea, general, de las últimas sentencias del Supremo que han ampliado, en general, el derecho de información del socio minoritario. El derecho de información se revela como una potente arma de defensa del minoritario frente a conductas desleales por parte del socio mayoritario.

El último número de la Revista de Sociedades

Para evitar repeticiones, nos remitiremos a lo que dijimos en entradas anteriores con el mismo título que ésta (aquí, y aquí). El número 41 de la Revista incurre en los mismos defectos que las anteriores con trabajos larguísimos y mal escritos que abordan temas de muy escasa relevancia teórica y práctica y que, en su mayor parte se limitan a repetir lo que otros profesores españoles dijeron hace algunos años sobre esos temas (“macizos repertorios de opiniones ajenas” que decía Girón) o a describir el contenido de algunas normas legales. Hay alguno que parece más un tema de oposición que un trabajo académico sobre un problema concreto. Hay otro que trata un problema que carece de relevancia específica. Hay otro que pretende dar respuesta a una pregunta pero, como no tiene conclusiones, nos quedamos sin respuesta. Los comentarios de jurisprudencia no son tales. Algunos son especialmente disparatados hasta el punto de que no han sufrido ni siquiera una revisión para corregir erratas y hablan de “Verbaltunsverbot” (sic) para referirse a la – suponemos – Abspaltungsverbot. Pero en general no comentan nada. Hablan de lo que les parece a sus autores y no de lo que va la sentencia. Sorprende, no obstante, el desparpajo con el que rechazan opiniones cuidadosamente fundadas y que lo hagan sin comprobar, previamente, si en algún lugar del mundo civilizado, se ha planteado la discusión en esos términos.

La crisis bancaria española en seiscientas palabras

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El sistema de supervisión bancaria funciona bien cuando los bancos juegan su juego tradicional: financiar créditos con los depósitos de sus clientes. Las cajas estaban muy bien posicionadas para jugar en ese juego. Tenían depósitos abundantes que cubrían sobradamente los créditos que daban. Tanto les sobraba que podían colocar esos depósitos rentablemente en el mercado interbancario (prestarle los depósitos a los bancos, que no tenían tantos depósitos) y al Estado (compra de deuda pública). El Estado, a cambio, garantizaba a los depositantes de las Cajas que nunca perderían su dinero. Como el Estado tenía su propia moneda, esa promesa era muy creíble. Desde el franquismo, el Estado no ha dejado nunca de pagar su deuda pública porque, simplemente, no se endeudaba excesivamente ya que los acreedores le exigían un elevado tipo de interés porque pagaba en moneda devaluada. De manera que las Cajas podían pagar poco, a su vez, a los depositantes por el dinero de sus cartillas. El papel de las Cajas era muy simple y requería de poco talento (en calidad y cantidad) para hacerlo sin riesgo. Sus costes eran, pues, bajos. Recuérdese, por ejemplo, que la Caja de Ahorros de Madrid sólo abría su oficina una mañana a la semana, tenía unos pocos empleados y sus administradores eran filántropos o jerarcas de la Iglesia allá por mediados del siglo XIX cuando empezó sus actividades; que se limitaba a colocar los ahorros que los pobres depositaban en sus libretas en préstamos del Monte de Piedad lo que condujo a la unificación de ambas instituciones. No es fácil imaginar un trabajo más simple.

Los méritos de la meritocracia

Por qué la política no atrae a los que tienen más talento o por qué los políticos carecen de talento

En el trabajo, los autores analizan el modo en que los sistemas de incentivos de las distintas profesiones afectan a la distribución del talento entre ellas y cómo afectan a sus respectivas culturas de trabajo. Analizan cuatro variables:

• el salario base o de entrada en la profesión,
• cuántas oportunidades de promoción o ascenso existen dentro de ese trabajo,
• los incrementos salariales que acompaña a la promoción o ascenso profesional (los beneficios asociados a la promoción interna)
• y el grado de meritocracia en las decisiones de promoción.

Responsabilidad por ruptura de negociaciones de fusión

La Sentencia PharmAthene vs. SIGA del Tribunal Supremo de Delaware
Por Miguel Rodríguez

Los hechos son los siguientes:: SIGA y PharmAthene inician negociaciones con el objeto de fusionarse. Con la fusión SIGA pretende financiar la comercialización de una vacuna. Las negociaciones culminan en en un acuerdo no vinculante sobre los principales puntos de la fusión (“term sheet”) entre los que se incluye una previsión según la cual, si las negociaciones fracasasen, las partes se obligan a negociar de buena fe un contrato de licencia a favor de PharmAthene para la comercialización del tratamiento. Tras la firma del term sheet, SIGA da por terminadas las negociaciones anunciando, poco después, que le había sido concedida una subvención de 1,6 millones de dólares para la comercialización de su tratamiento por lo que ya no necesitaría a la fusión para financiarse. PharrmAthene decide demandar a SIGA por incumplimiento contractual.

El 10 % de la facturación de la empresa como límite a las multas de competencia

¿Qué facturación es la relevante para aplicar el límite del 10 % cuando una empresa que está en un cártel es comprada por otra y pasa a formar parte de un grupo más grande?

Fuente

El Abogado General Melchior Wathelet ha publicado sus Conclusiones en el asunto YKK relativo a un recurso de casación de los cartelistas de las cremalleras. La primera parte es un aburrimiento (compadezco a los jueces que tienen que resolver recursos porque tienen que dar respuesta a numerosos motivos de apelación o casación que hasta los propios recurrentes saben, o deberían saber, que no tienen la más mínima posibilidad de ser apreciados aunque comprendo igualmente a los abogados que no pueden dejar de tocar todas las teclas posibles por si alguna suena).

La parte interesante es la que se ocupa del tercer motivo de casación de la cartelista. Esta alega que la Comisión le aplicó incorrectamente el límite del 10 % de la facturación de la empresa que prevé el art. 23.2 del Reglamento 1/2003. El precepto dice

Cláusulas abusivas y elementos esenciales del contrato

El Abogado General da la razón al Tribunal Supremo español en relación con el significado del requisito de que las cláusulas que se refieran al objeto del contrato tienen que estar redactadas de forma clara y comprensible y se la quita al Tribunal de Justicia en las consecuencias de la nulidad

El Abogado General da en la diana en las tres materias que aborda en sus Conclusiones. Y lo hace demostrando un notable respeto por la elaboración dogmática realizada en el seno de los Derechos nacionales. Este respeto es especialmente exigible al Tribunal de Justicia cuando se trata de interpretar normas de Derecho europeo “nacidas” en los Derechos nacionales y que procuran la armonización de éstos en una determinada materia. Si el legislador europeo quiso armonizar los Derechos nacionales, lo que se “dijo” y lo que se “pensó” por las comunidades jurídicas nacionales al respecto debería ser relevante y muy tenido en cuenta al interpretar las normas europeas. Recurrir, simplemente, a la finalidad de la norma y al proceso legislativo no es suficiente en materias con mucha carga dogmática y que han sido objeto de mucha elaboración doctrinal y jurisprudencial.

Canción del viernes en miércoles. Suzanne Vega. The Queen and the Soldier

La legislación como bien de red y la armonización del Derecho europeo de contratos

Bruegel el viejo, Construcción de la torre de Babel, Kunsthistorisches Museum, Viena.

Teoría económica de los efectos – red y legislación

En las últimas décadas, los economistas han elaborado la teoría para explicar cómo funcionan los mercados en los que los efectos red están presentes. En los términos más simples, los efectos de red son economías de escala por el lado de la demanda. El ejemplo más gráfico es el del lenguaje. Aprender español es más valioso que aprender catalán y más aún que aprender vascuence. Porque, en cuanto vehículo de comunicación, el español nos permite comunicarnos con muchas más personas. Ergo, lo racional para alguien que se enfrenta a la alternativa de aprender español o catalán, es aprender español ya que la utilidad que extraerá de hacerlo es muy superior en términos de volumen de personas con las que podrá comunicarse que la que extraerá de aprender catalán o euskera. Estos son los efectos-red directos: aumento de la utilidad de un bien como consecuencia de que el mismo bien es consumido por otras personas. Los efectos indirectos se refieren a que, como consecuencia del mayor número de usuarios – de los efectos directos –, se genera una oferta de bienes complementarios más rica y de mayor calidad para dichos usuarios –. En el caso del lenguaje, se producirá más literatura, ciencia, cine, televisión y toda clase de productos que utilicen el lenguaje como vehículo de expresión en español que en catalán o euskera. Lo que genera, para el español una espiral expansiva: como hay más gente que habla español, habrá más gente que quiera aprenderlo y más gente que quiera producir contenidos en español lo que hará más atractivo aún aprender español etc. (Interesante, en este contexto, es recordar que el español es la segunda lengua del mundo por número de personas que lo hablan como lengua materna, por delante del inglés y muy por detrás del mandarín. Es obvio que el inglés es la lingua franca lo que quiere decir, probablemente, que los efectos directos e indirectos de red incrementan el valor del inglés muy por encima del valor del español como lenguaje y, por tanto, los incentivos de los que no saben ni español ni inglés para aprender inglés y no español y, por tanto, perderán bienestar en términos relativos los que sólo sepan español – porque sea su lengua materna – porque no tendrán acceso a esos bienes complementarios que se producen sólo en inglés. Es obvio que la tecnología (traducción) y el mayor nivel educativo alteran los “precios” en este “mercado” en formas que ni podemos adivinar.

Canción del viernes en martes: Fauré Cantique de Jean Racine

El fuero y el huevo: ¿cuándo un desequilibrio es “importante” en el sentido del artículo 82.1 de la Ley de Consumidores?

Interior del Museo de la Emigración, Archivo de Indianos. Colombres, Asturias © Turespaña

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de enero de 2014 ha respondido a una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Oviedo y ha aclarado el significado de la expresión “desequilibrio importante” contenida en la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, incorporada al Derecho español en el art. 82.1 LCU. Un resumen de la sentencia se encuentra aquí.

El Tribunal de Justicia considera que la cláusula que obliga al consumidor a asumir el pago del impuesto sobre plusvalías en la compraventa de inmuebles y que, de acuerdo con la Ley, corresponde al vendedor, genera un “desequilibrio importante” en los derechos y obligaciones de las partes. Quizá pueda hablarse de una trivialización de las cuestiones prejudiciales si el Tribunal de Justicia sigue recibiendo y contestando cuestiones como la que es objeto de esta entrada.

El Tribunal (no) argumenta sobre cómo determinar si el desequilibrio causado por la cláusula predispuesta es “importante” o no lo es. Solo reitera lo que ya dijo en otras sentencias anteriores: que, para determinar si una cláusula es abusiva, hay que “suprimirla” mentalmente y determinar cuál habría sido la regla aplicable en ausencia de la cláusula. A continuación, hay que comparar esta regla con la que resulta de la aplicación de la cláusula. Y si de la comparación resulta que la posición jurídica (derechos y obligaciones) del consumidor derivada de la cláusula es peor que la que derivaría de haberse aplicado la norma legal supletoria, habrá que afirmar el carácter abusivo si el empeoramiento de la posición es “importante”. Pero no nos dice el Tribunal cuándo es importante y cuando es insignificante. Eso, dice el Tribunal, lo tiene que decidir el Juez a quo. Eso sí, en esta materia, tan importante es el fuero como el huevo.

Cómo escribir un buen executive summary, esto es, un buen resumen inicial de un informe o trabajo

El autor Duncan Green da unos cuantos buenos consejos que completamos con algunos de cosecha propia:

• El resumen no ha de pasar de dos páginas en el mismo tamaño de letra aunque es preferible que la letra del resumen sea en un tamaño superior.

• Piensa siempre, al elaborarlo, que es probable que el lector no pase del resumen ejecutivo y no lea el informe completo. Por tanto, el resumen debe incluir todo lo relevante del informe. Un buen ejemplo, en este sentido, es la nota de prensa del Tribunal Constitucional alemán de su sentencia elevando una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Cuando se lee la sentencia completa, se observa que la nota de prensa recoge todos los aspectos relevantes de aquella. Compárese con esta nota de prensa de la CNMC relativa a una Resolución que está redactada – la resolución – por alguien que no sabe escribir. Si el informe es confuso, el sumario no puede ser claro. 

• Es preferible que el autor del resumen ejecutivo sea alguien distinto del autor del informe. Por aquello de que cuatro ojos ven más que dos. Si el autor del informe no logra que le entienda alguien que presta intensa atención al mismo, imagínese un lector escurridizo y poco interesado. Pero, sobre todo, las dificultades que tenga el que elabore el resumen ejecutivo serán útiles al autor del informe para mejorarlo antes de publicarlo. Si no eres el autor del informe haz 2 o 3 lecturas del mismo. La primera “en diagonal” para hacerte con una idea general del contenido del informe destacando lo importante. Habla con el autor del informe para que te explique lo que no entiendas. Y “cuenta una historia”, es decir, presenta a los “personajes” y sigue el esquema de “planteamiento-nudo-desenlace” que es el tradicional de cualquier narración.

• Si uno no dispone de quien le haga el resumen ejecutivo y lo elabora el propio autor del informe, es mejor hacerlo tras haber terminado de redactar el informe. Un consejo que ahorra tiempo: a la vez que elaboras el informe, “reserva” las frases felices que recojan las ideas importantes de cada apartado para incluirlas en el resumen ejecutivo. 

• El primer párrafo del resumen ejecutivo es el “resumen ejecutivo del resumen ejecutivo”, por tanto, hay que prestarle la máxima atención y cuidado cuando se redacta. Elabórese un borrador de ese párrafo y modifíquese conforme se va redactando el resto del resumen. Su contenido debe incluir la contestación a esas preguntas que se aplican a cualquier noticia: de qué va el informe, quién lo hace y por qué se hace y cuál es el resultado más importante que se alcanza en el mismo. Este primer párrafo es equivalente al Abstract de cualquier paper académico. 

• Si el informe incluye gráficos, reproduce los más significativos en el resumen ejecutivo.

• El resumen ejecutivo no debe reproducir las “discusiones” o polémicas que rodeen los temas tratados en el informe.

• No reproduzcas en el resumen el “orden de la exposición” que debe figurar al comienzo del informe. O sea, eso de repetir sus respectivos contenidos en el resumen ejecutivo, en la Introducción del informe y, luego, al comienzo de cada uno de los capítulos del informe es una tradición en España que desincentiva la lectura tanto como un texto de Belén Esteban.

• Si el resumen es un resumen, no debe incluir “cosas” que no estén en el Informe. Suele ocurrir cuando el que elabora el resumen es el autor del informe: se le “ocurre” algo cuando ya ha dado por terminado el informe y lo “mete” en el resumen ejecutivo. Esta regla, por tanto, ayuda al autor del informe a disciplinar su trabajo. Si la “ocurrencia” es buena, debe revisar el informe e introducirla donde corresponda. Es por eso que decíamos más arriba que es bueno ir elaborando el resumen ejecutivo a la vez que se redacta el trabajo o informe. Cuando uno tiene presente el esquema del trabajo – la narración – se evitan “lagunas”, incoherencias o tratamientos incompletos de las cuestiones abordadas.

• El resumen ha de ser lo más neutral y conciso posible. Nada de metáforas ni adjetivos. Nada de panegíricos del informe. Ha de presentarse el contenido del informe de la forma más neutral,  No es un escrito publicitario y ha de ser lo más informativo y transparente que se pueda.

• Como señala uno de los comentarista a la entrada del blog de Oxfam, a veces, un título o subtítulo hace las veces de resumen ejecutivo. Especialmente para informes que no sean demasiado largos, basta con un resumen ejecutivo que sea, más bien, el subtítulo del informe.

Amplia difusión entre las sociedades mercantiles españolas de los seguros D&O

Por Miguel Iribarren Blanco

Los últimos estudios publicados sobre el mercado de los seguros de responsabilidad de administradores o seguros D&O contienen interesantes datos sobre su grado de difusión en España. Confirman que se trata de un seguro con amplia presencia ya en nuestro mercado. Entre las grandes sociedades, está generalizado; disponen de él hasta el setenta y cinco por ciento de las cotizadas (incluyendo todas las sociedades del IBEX-35). Pero ha dejado de ser –como era hasta hace poco tiempo- un seguro propio de grandes sociedades para extenderse también entre las empresas de menores dimensiones: el cincuenta y dos por ciento de las no cotizadas y aproximadamente un tercio de las Pymes tienen asegurada actualmente la responsabilidad de sus administradores.

Crece además su contratación a muy buen ritmo. Es la clase de seguro de responsabilidad civil que más aumenta durante los últimos cinco años (2008-2012).

Medida cautelar de suspensión y de anotación preventiva en demandas de impugnación de acuerdos sociales

En el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de enero de 2012 se resuelve la apelación a la negativa del Juez de lo mercantil a acordar la suspensión de los acuerdos impugnados por falta del requisito del periculum in mora. El juez reconoce que hay fumus boni iuris pero considera que la suspensión de los acuerdos causaría daños a la sociedad sin que la ejecución de los acuerdos sea irreversible. La Audiencia desestima el recurso pero analiza si se producirían efectos difícilmente reversibles de los acuerdos adoptados por tratarse de aumentos de capital que modificaban, lógicamente, la posición del demandante en la sociedad (veía reducida su participación por debajo del 5 %). Y, al respecto, dice la Audiencia que