Incentivos de los gestores para tomar decisiones excesivamente arriesgadas e incentivos para saquear la empresa: los saqueadores de las Cajas

Akerlof y Romer publicaron este artículo en 1993 en el que llaman la atención sobre un fenómeno muy importante y que había pasado desapercibido a los estudiosos del Derecho de Sociedades. Es conocido que, cuando una compañía está próxima a la insolvencia, los administradores y los socios de control (en adelante, los insiders) tienen sus incentivos alterados. En situaciones normales, esto es, cuando la compañía es solvente, los insiders tienen incentivos para maximizar el valor de la compañía por cuanto, como titulares residuales, cuanto mayor sea el valor de la compañía, mayor es el valor de su participación en ella, ya que retienen todo el valor que resta después de haber pagado a los acreedores. Cuando la compañía está próxima a la insolvencia, estos incentivos se alteran. Ahora, los insiders no tratarán de maximizar el valor de la compañía, sino de maximizar lo que ellos retendrán. Como la compañía debe a terceros una cantidad superior al valor de la compañía, saben que no les quedará nada después de haber pagado a los acreedores, de manera que tienen incentivos para emprender negocios arriesgados, esto es, negocios que tienen un valor económico negativo porque la probabilidad de que “salgan bien” es muy baja y la probabilidad de que salgan mal, muy alta. Pero, si salen bien, los insiders ganan porque la compañía valdrá mucho más que sus deudas y los insiders retendrán ganancias incluso después de pagar a los acreedores. Y, si sale mal, los insiders no pierden ya que el valor de sus acciones es ya de cero y la compañía es una sociedad de responsabilidad limitada. Pierden los acreedores porque el patrimonio social se verá reducido – incluso a cero – como consecuencia de las pérdidas generadas por ese proyecto de inversión. De ahí que se admita ya casi generalizadamente que, en las situaciones próximas a la insolvencia, los administradores deben lealtad, no a los accionistas – el valor de sus acciones ya se ha perdido – sino a los acreedores, que son los verdaderos “titulares residuales”.

Canción del viernes en martes: Pergolesi Stabat mater XI Inflamatus et accensus

Sentencias contradictorias de la misma Audiencia (pero no de la misma sección) e indemnización del lucro cesante

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2012 se ocupa de un caso en el que un empresario pretende instalar una central fotovoltaica y, tal como exige la Ley, dirige una solicitud a la distribuidora de electricidad (la dueña de los cables de electricidad que van desde las centrales de pequeña potencia hasta los puntos donde se consume) para que le de “acceso”, esto es, para que le indique el punto de la red de distribución donde su central podrá descargar la electricidad para ser conducida por la red de distribución hasta los puntos de consumo. Tener un punto de acceso es imprescindible para asegurar que la red de distribución es “capaz” de absorber y distribuir la electricidad de todas las centrales que están conectadas a ella. La titular de la red de distribución no contestó a la petición en plazo y, cuando lo hizo, denegó el acceso. La demandante pide que se condene a la distribuidora a indemnizar los daños y perjuicios que tal negativa le causó que cifra en un millón de euros porque incluyó el lucro cesante, esto es, las ganancias que habría obtenido explotando la central fotovoltaica mediante la producción y venta de la electricidad.

Uso de rehenes humanos para asegurar el cumplimiento

"La garantía de cumplimiento incluía  el uso de rehenes humanos - por lo general, un miembro de la familia del demandado o, en su defecto, uno de sus compañeros de clan. Si, por ejemplo, un habitante de la zona fronteriza era acusado y no se presentaba el día del juicio al que había sido emplazado, uno de los miembros de su familia o un miembro de su clan era arrestado por el agente del orden o por el demandante para forzarle a acudir y su liberación solo se producía si el demandado se presentaba a juicio. Lo propio ocurría cuando el demandado resultaba condenado y se negaba a cumplir la decisión del tribunal"

Peter T. Leeson/Christopher J. Coyne Conflict-Inhibiting Norms

Transacciones vinculadas: Adquisiciones contrarias al interés social. La Sentencia “ONDA CERO” de la Audiencia Provincial de Madrid

Una de las más típicas transacciones vinculadas (las realizadas entre la sociedad y una parte relacionada con el administrador o con el socio mayoritario) es la adquisición de activos o empresas por la sociedad. Junto con los préstamos a los administradores o a los socios mayoritarios, en efecto, es frecuente que los insiders “fuercen” a la sociedad a adquirir una empresa en el marco, a menudo, de una reorganización del grupo de sociedades controlado por el socio mayoritario. En el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013, una socia minoritaria de Antena 3 de Televisión impugnó los acuerdos de la Junta que incluían la “aprobación de la adquisición” por Antena 3 de la cadena de emisoras de radio ONDA CERO. El precio era de 141 millones de euros más 99 millones de euros en concepto de préstamos que se habían hecho a ONDA CERO por parte de TELEFONICA, titular del 100 % de ONDA CERO y, a la vez, socia mayoritaria indirecta de Antena 3 en aquella época.

Contrato mixto de distribución y servicios logísticos

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2012. Se trata de un distribuidor que reclama al fabricante diversas cantidades por la terminación del contrato. Lo específico del caso es que el demandante alegaba la existencia de una contrato de distribución referido al canal HORECA (hoteles, restaurantes, cafeterías) de bebidas y un contrato de agencia respecto del canal alimentación (suministro de esas bebidas a grandes superficies comerciales. En todas las instancias declaran que el primero era, efectivamente, un contrato de distribución porque el distribuidor compraba los productos y los revendía pero que el segundo no era un contrato de agencia porque la labor comercial (promoción de la venta de los productos) la realizaba directamente el fabricante, de modo que el “agente”, en realidad, era un almacenista que prestaba ciertos servicios que podrían calificarse como de logística. Así pues, el demandante pierde en su reclamación de indemnizaciones varias por terminación de los contratos. En relación con el contrato de almacenamiento, porque la indemnización por clientela prevista en la Ley de Contrato de Agencia no es aplicable a los contratos de logística, almacenamiento o transporte ni directamente ni por analogía. En relación con el contrato de distribución, porque la magistrada de instancia no consideró acreditados los requisitos de la Ley de Contrato de Agencia para conceder la compensación por clientela (art. 28 LCA) por lo que ni siquiera era necesario pronunciarse acerca de si procedía su aplicación analógica a un contrato de distribución. En fin, la indemnización por terminación sin preaviso del contrato también se desestima porque se consideró acreditado que el distribuidor había incumplido el contrato (distribuyendo bebidas competidoras de las del fabricante) por lo que el fabricante tenía derecho a terminar con efectos inmediatos el contrato.

“A los míos, con razón y sin ella”. La wasta

Wasta is an Arabic term that refers to an implicit social contract, typically within a tribal group, which obliges those within the group to provide assistance (favorable treatment) to others within the group. Members of the group have a largely unqualified obligation to provide assistance when asked and those who ask for assistance have no obligation to provide direct compensation for assistance provided.One is said to “have wasta” when those from whom they can request assistance are in positions of power…Wasta can be viewed as a source of nepotism, cronyism and corruption generally.

Sentencia Nike de la Audiencia Provincial de Barcelona: ¿protección monopolística de la reputación más allá del derecho de marcas y del art. 11 LDC?

Es la Sentencia de 8 de enero de 2013. El demandado era un imitador de las camisetas de los equipos de fútbol licenciados por los clubes a Nike. No infringía los derechos de propiedad industrial o intelectual (marcas, escudos oficiales de los equipos…) pero, en conjunto, la prestación del demandado era semejante a las “camisetas oficiales”. El demandado incluyó su propia marca y suprimió las referencias a los nombres de los clubes en sucesivas partidas de su producto.

La Audiencia Provincial comienza su análisis señalando que el pleito es un pleito de competencia desleal y, en concreto, sobre la licitud de una imitación no porque sea confusoria (el consumidor cree, al comprar la prestación del demandado que está comprando una “camiseta oficial”) sino porque supone un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno (art. 11.4 LCD)

Condiciones generales no incorporadas: comisiones bancarias ¿cómo se fija su cuantía?

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013 y se refiere a un caso que alguno de los lectores habrá sufrido. Las entidades financieras cobran unas comisiones muy elevadas cuando el cliente traslada valores custodiados por ella a otra entidad. La obligatoriedad de tales comisiones se fundamenta en el contrato de gestión de esos valores celebrado entre el cliente y la entidad, contrato cuyos precios los determina unilateralmente el banco sin que eso signifique que no estén pactados, puesto que el cliente siempre puede seleccionar al banco con el que trabajará en función de lo elevadas o reducidas que sean las comisiones, de ahí que la Ley obligue a los bancos a publicar sus tarifas y que, cuando las modifican, los clientes tengan derecho a dar por terminado el contrato.

El art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: modo de empleo

foto: @thefromthetree

La distinción entre acuerdos restrictivos por su objeto y acuerdos restrictivos por sus efectos sobre la competencia está en el centro de la interpretación del artículo 101 TFUE que realiza el Tribunal de Justicia hasta el punto de que, ante un leve intento por parte del Tribunal General de reducir la centralidad de la distinción, el Tribunal de Justicia reaccionó vigorosamente y casó la sentencia del primero. En este blog hemos criticado la distinción y, sobre todo, el abuso que, de la misma, hace la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ha pasado a significar – como en Alicia en el país de las maravillas – lo que el Tribunal quiere que signifique en cada caso ya que el único criterio que nos permite saber si estamos o no ante una infracción por el objeto es que sea lo suficientemente grave a juicio de la Comisión Europea y de los Tribunales de Luxemburgo.

El Derecho estadounidense – espejo en el que debería mirarse constantemente el Derecho europeo fuera de su tóxico sistema de litigación – lo tiene mucho más claro y aplica coherentemente una per se rule a los cárteles y una rule of reason a todos los demás acuerdos restrictivos. La clave de la distinción se encuentra en que en cualquier caso, para determinar si hay que prohibir un acuerdo hay que examinar qué efectos – en abstracto o en concreto – tiene sobre la competencia, esto es, si el acuerdo distorsiona, restringe o elimina la competencia.

Cómputo del plazo entre convocatoria y celebración, abuso en la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos procedimentales

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de febrero de 2013. Se ocupa del tremendo (sarcasmo) problema del cómputo del plazo que ha de transcurrir entre la convocatoria y la celebración de una Junta. El socio de una SL impugna la Junta porque

“entre la imposición de la carta certificada convocando al demandante y la celebración de la junta, ya que se habría incumplido el plazo por un margen de tres horas, como se constataría si se computasen los días completos, con "sus horas y segundos".

Tanto el Juzgado como la Audiencia desestiman la pretensión. El demandante pretendía que no era aplicable a una sociedad limitada la doctrina sentada a este respecto por el Tribunal Supremo para las anónimas y que el plazo de 15 días debía computarse hora a hora y no por días. Ya pueden imaginar la educada respuesta del Tribunal

Memoria operativa/funcional para andar por casa

En esta entrada de un blog se explica que las diferencias en el aprendizaje se deben entre otras razones y según los estudios empíricos, a la diferente working memory de los alumnos. Básicamente, la memoria operativa o funcional es “la capacidad para conservar y manipular información en nuestra cabeza al tiempo que ignoramos las distracciones que son irrelevantes y pensamientos que disturban" (Scott). Al parecer, no hay pruebas científicas de que existan “estilos de aprendizaje” y sí las hay de que aprenden más los niños que tienen más memoria funcional.

En la entrada se concluye que los profesores podemos acelerar y mejorar el ritmo de aprendizaje de nuestros alumnos por dos vías, por un lado, reduciendo el volumen de información simultánea que se les proporciona (reduciendo la “carga” sobre la memoria funcional del alumno) y, por otro, facilitando su concentración de modo que “espanten” fácilmente las distracciones (eliminando las referencias a aspectos no relacionados con lo que es objeto de aprendizaje).

Comportamientos decentes en relaciones impersonales

Los seres humanos – y quizá seamos únicos en la Naturaleza - tendemos a ser justos en nuestras relaciones impersonales y a castigar al que se comporta injustamente, al que incumple las normas. Lo han averiguado los economistas, psicólogos, antropólogos etc usando experimentos como el juego del dictador. La duda es si es una tendencia innata o cultural y, en concreto, si es una tendencia reforzada especialmente por las normas sociales prevalentes en un grupo. De hecho, hay historiadores que explican que la Revolución Industrial se produjera en Gran Bretaña en la prevalencia social de las normas que favorecían la cooperación entre empresarios y tecnólogos.

It has been argued that Britain’s leadership in the Industrial Revolution—the onset of modern economic growth—depended on the unusual strength among European countries of its informal norms against opportunism in business.

No hay casos como los norteamericanos: la distinción entre la acción social y la acción individual de responsabilidad

In re Tri-River Trading, LLC provides an interesting, if somewhat atypical, example of that pivotal role.34 The LLC was a river barge trading company composed of two members, a grain company that agreed to provide substantial business to the LLC and an individual who served as the LLC's manager. A manager of the grain company made unsuccessful sexual advances toward the member-manager and then caused the grain company to withdraw its business from the LLC. The member-manager sued and obtained a settlement. In subsequent bankruptcy litigation, it became important to determine to what extent the settlement reflected claims of the LLC (that is, derivative claims) and to what extent claims of the LLC manager as an individual. The bankruptcy appellate panel parsed the claims carefully, and held that, while the claims for breach of contract due to the withdrawal of the grain company's business belonged to the LLC, the counts relating to fraud in the inducement were individual claims. The distinction was worth more than $400,000 to the former manager.

Kleinberger, Daniel S., Direct Versus Derivative and the Law of Limited Liability Companies. Baylor Law Review, Vol. 58, p. 63, 2006; William Mitchell Legal Studies Research Paper No. 47. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=912520

Representación para asistir a la Junta: abusa de su posición el presidente de la Junta que niega la legitimación a sabiendas de que es el representante legal del socio

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 15 de febrero de 2013. Parece evidente que el socio mayoritario estaba hasta las narices de un socio minoritario y, por las bravas, trató de impedir que pudiera asistir a la Junta. El ponente califica su comportamiento como inaceptable y como ejercicio abusivo de sus competencias como presidente de la Junta.

El problema que se plantea es recurrente: el presidente de la junta niega el derecho de asistencia a un accionista sobre la base de la defectuosa representación del mismo. La representación para asistir a una Junta de una sociedad anónima está regulado en la LSC de forma muy liberal. Basta con dar un poder escrito y especial para la Junta. No es necesario que conste en documento público ni que las firmas estén legitimadas. Cuando el socio es una persona jurídica, si el que asiste a la Junta es el administrador (o el administrador delegado), propiamente, no hay representación, sino que es la propia persona jurídica la que está presente a través de su representante legal. Si otro individuo acude a la Junta en representación de una persona jurídica, habrá de ser el representante legal (normalmente, el administrador único o el Consejo de Administración salvo que tuviera delegadas sus funciones en un consejero-delegado) el que otorgue el poder escrito y especial para la Junta. En la sociedad limitada, la cuestión es algo más complicada porque la Ley ha limitado indebidamente las posibilidades de un socio de asistir a una Junta por representación.