martes, 25 de mayo de 2021

Cuando el libre comercio no enriquece a todo el mundo: la importancia de la volatilidad y el aseguramiento


Los párrafos que siguen están sacados del libro de Williamson que se cita abajo. Lo interesante, a mis efectos, es la importancia de la volatilidad de precios. Explica Williamson que la globalización y extraordinario desarrollo del comercio que se produjo en el siglo XIX (por la revolución en el transporte y la pax britannica que siguió a las guerras napoleónicas) llevaron a los países pobres de la periferia a especializarse en materias primas. Sus manufacturas no podían competir con las de Inglaterra y los precios – la relación de intercambio – llevaban naturalmente a los países de la periferia a dirigir sus recursos a la producción de materias primas (alimentos y minerales). La relación de intercambio les conducía a ello.

¿Por qué no se enriquecieron los países pobres en medida pareja a los ricos occidentales? Por tres razones: desindustrialización, crecimiento de la desigualdad (con las consecuencias negativas en el plano institucional y político) y – esto es lo que más me interesa – por la volatilidad de los precios de las materias primas. Es decir, los países pobres se desindustrializaron (la industria relevante es la textil, naturalmente) por lo que no se beneficiaron de las externalidades positivas en cuanto al crecimiento que tiene la industria en su fase inicial.

Los países pobres dependían, a menudo, de dos o tres productos para obtener ingresos del exterior que les permitieran salir de una economía de subsistencia. Si el precio de esos productos bajaba lo suficiente algún año o si las cosechas eran significativamente peores que la media (por ejemplo, porque hubiera sequía o el monzón no apareciera ese año), la ruina caía sobre el país. Es decir, la falta de mecanismos de aseguramiento impidió a esas economías crecer porque, con mayor o menor periodicidad se producían “ceros”, es decir, los ingresos del país caían estrepitosamente. Y esos “ceros” no solo son letales para los individuos que fallecen de inanición. También son letales para la economía de un país porque los costes de disrupción y las distorsiones en el comportamiento económico de los individuos que provocan por no hablar del riesgo que suponen para la estabilidad política y, en definitiva, para la paz civil, son más dañinos que la propia pérdida de ingresos.

Los países ricos necesitaban del “seguro” frente a la volatilidad de los precios en menor medida porque la volatilidad de los precios de las manufacturas es muy inferior a la de las materias primas. La diversificación no era factible, precisamente porque los precios internacionales “obligaban” a cada país a especializarse en la producción de aquello para lo que tenía ventajas comparativas de modo que sólo a través de una política arancelaria e industrial que esos países no estaban en condiciones de establecer (por su subordinación a Inglaterra o por la falta de capital político) podían reducir esa exposición al riesgo de caída de los precios de sus productos de exportación.

En el siglo XX y XXI, afortunadamente, la maldición del comercio y la globalización no han producido efectos semejantes porque los países pobres se han especializado, no en materias primas, que también, sino en manufacturas intensivas en mano de obra, de manera que han podido resolver el problema de la volatilidad y “asegurarse” frente a la pérdida de ingresos mediante la diversificación. Al mismo tiempo, la industrialización consiguiente ha permitido reducir la desigualdad económica ¡y política! en esos países y dejar para siempre el orden económico que la pax britannica impuso en el siglo XIX.

El largo siglo XIX hasta la Primera Guerra Mundial produjo dos grandes acontecimientos económicos. En primer lugar, los líderes de Europa occidental (y sus colonias o ex-colonias anglófonas) experimentaron una revolución industrial, pero la periferia pobre no. La diferencia en el nivel de vida y en la renta per cápita entre los países líderes industriales y la periferia pobre se ampliaron drásticamente hasta alcanzar niveles muy parecidos a los actuales.

En segundo lugar, el mundo se globalizó. Las barreras comerciales cayeron con fuerza y el comercio de productos básicos se disparó. La periferia pobre disfrutó de casi un siglo de aumento de la relación de intercambio, ya que se disparó la demanda de los productos intrínsecos para alimentar las fábricas de Europa... y de los alimentos de lujo que consumían sus ciudadanos económicamente exitosos (café, te, azúcar, cacao). La periferia pobre aprovechó bien ese auge especializándose cada vez más en la exportación de materias primas y productos agrícolas, mientras que Europa occidental se especializó en la exportación de manufacturas. Teniendo en cuenta estos dos hechos... ¿causó la globalización el fuerte aumento de las diferencias económicas entre los países pobres y los ricos?…

La respuesta es claramente sí.... los canales a través de los cuales se produjo ese efecto fueron tres: la desindustrialización, el aumento de la desigualdad y la volatilidad de los precios de los productos primarios.

... si el comercio benefició al núcleo rico (por núcleo rico se entiende Inglaterra y la Europa noroccidental) en mayor medida que a la periferia pobre -contribuyendo así a la gran divergencia- debe haberlo hecho por el hecho de que el comercio mundial reforzó la industrialización en el núcleo mientras la suprimía en la periferia... la mayoría de los economistas piensan que la industria favorece el crecimiento, al menos en sus primeras etapas. Por ello, los economistas suelen incluir este punto de vista en sus teorías del crecimiento endógeno... ¿el auge del comercio provocó la desindustrialización en la periferia pobre? Así es, aunque algunas regiones pudieron defenderse de los efectos destructivos de la desindustrialización mejor que otras. ¿Perjudicó esto a los ingresos medios de la periferia pobre?

No. Al contrario, la periferia mejoró sus resultados de crecimiento como consecuencia de la especialización en los productos en los que tenía ventaja comparativa. El regalo de los términos comerciales del núcleo industrial aumentó sus ingresos, y también aprovecharon las ganancias del comercio especializándose cada vez más en la exportación de materia primas. Pero el aumento de sus tasas de crecimiento inducido por el comercio fue mucho menor, ya que no obtuvieron el impulso de crecimiento endógeno de la industrialización que sí tuvo el núcleo rico.

En segundo lugar, el auge del comercio mundial hizo que la desigualdad aumentara drásticamente en la mayor parte de la periferia pobre. Una oligarquía rica era dueña de la tierra, las minas y otros recursos naturales que eran la base de su auge de exportación de productos primarios. Los mejores precios de esas exportaciones aumentaron el rendimiento de los recursos naturales -las rentas de la tierra y los rendimientos de las minas se dispararon- aumentando los ingresos de los más ricos. El aumento de la desigualdad incrementó el poder político de la oligarquía, y su interés fue reintegrar las instituciones y las políticas gubernamentales que recompensaban su búsqueda de rentas, al tiempo que suprimían las que podrían haber fomentado el crecimiento.

Estas fuerzas favorables a la captura de rentas no existían en los países con escasez de tierras y especializados en las manufacturas. Mientras los terratenientes perdían allí, la clase obrera urbana y sus empleadores capitalistas ganaban. A medida que aumentaba su poder político, las instituciones y las políticas pasaron de la búsqueda de rentas al crecimiento. Entre los países con escasez de tierra se encuentra, por supuesto, la Europa occidental, relativamente rica y con abundancia de capital. Pero entre los países con escasez de tierras también se encontraba Asia Oriental, relativamente pobre y con escasez de capital, cuya industria también se vio estimulada por el auge del comercio (Japón sobre todo). El poder político se desplazó de la misma manera.

En tercer lugar, la especialización en materias primas de la periferia pobre la exponía a una mayor volatilidad de los precios y de los ingresos, y la volatilidad era mala para el crecimiento. Los precios de los productos primarios siempre han sido más volátiles que los de las manufacturas y los servicios, por lo que la relación de intercambio en la periferia pobre era mucho más volátil que en el núcleo rico, incluso desde el siglo XVIII. La volatilidad aumenta porque el comercio fomentaba la especialización y en la periferia pobre esto significaba concentrar las exportaciones en uno o dos productos básicos. Al renunciar a la diversificación en favor de la especialización, la concentración de las exportaciones supuso una mayor volatilidad de los precios y, por tanto, de los ingresos.

... las tendencias y la volatilidad de la relación de intercambio tuvieron efectos muy diferentes sobre las tasas de crecimiento en el núcleo que en la periferia.... un auge de la relación de intercambio aumentó el crecimiento en el núcleo rico pero no tuvo ningún efecto en la periferia pobre; la volatilidad de la relación de intercambio perjudicó el crecimiento en la periferia pobre pero no en el núcleo rico.

... el auge del comercio mundial hasta la Primera Guerra Mundial contribuyó a la gran divergencia, y esa contribución fue muy grande. Pero no fue sólo el comercio: fue el enorme aumento de los términos de intercambio en la periferia pobre lo que más contribuyó a esa divergencia.

En el siglo XX y XXI un cambio en los términos de los intercambios no produjo los mismos efectos en la periferia… los países que tienen el poder y la voluntad política… han podido debilitar si no eliminar la correlación entre términos de intercambio y falta de crecimiento… la mayor parte del tercer mundo ha evolucionado de especializarse en exportar materias primas a exportar productos intensivos en mano de obra liberándose del yugo de los precios de las materias primas sobre sus economías. Con las debidas instituciones y políticas, muchos países han encontrado formas de suavizar el impacto de la volatilidad de precios. Y a medida que los países del tercer mundo han reconocido el derecho de voto a los trabajadores pobres y a los pequeños capitalistas urbanos, las políticas y las instituciones han podido evolucionar para compensar el poder económico de los capturadores de rentas. Donde este proceso es lento, como en África, prevalece el orden económico del siglo XIX. Donde este proceso es rápido, como en Asia Oriental, la periferia europea y buena parte de América Latina, el orden económico del siglo XIX ha desaparecido.

Jeffrey G. Williamson, Trade and Poverty. When the Third World Fell Behind, 2011, pp 231-234

Derecho de Sociedades

 

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Holger Fleischer comienza así su introducción a los estudios académicos del Derecho de Sociedades en Alemania (dice algunas cosas curiosas sobre los primeros estudiosos alemanes del Derecho de Sociedades):

El derecho de sociedades es un retoño tardío entre las materias del derecho civil. Sólo a lo largo del siglo XX se separó del derecho mercantil en sentido amplio -el droit commercial a la francesa- y se estableció como un campo jurídico independiente. Aunque ya habían existido sociedades mercantiles antes… durante mucho tiempo se echó en falta el sentido de la especificidad normativa de esta materia jurídica.

El Código Civil alemán tuvo parte de la culpa, porque puso una camisa de fuerza a las dos formas básicas del derecho de sociedades, la asociación y la sociedad civil: en la tradición pandectista de la exposición de materias, la asociación se asignó a la sección de personas (jurídicas) y, por tanto, a la parte general del Código Civil alemán, y la sociedad civil se colocó sin miramientos como un tipo contractual más dentro de la parte especial del Derecho de obligaciones. Sólo muy gradualmente se empezó a tomar conciencia de que el pensamiento antropomórfico tiende a oscurecer, en lugar de iluminar, la comprensión de las estructuras del derecho de sociedades y que el contrato de sociedad no es un contrato obligatorio como cualquier otro. Al contrario, el fin común (derecho de la cooperación) y los elementos organizativos básicos de todas las formas societarias (derecho de la organización) constituyen el núcleo que permite distinguir el derecho de sociedades del derecho privado general y, al mismo tiempo, lo diferencia de otros derechos privados especiales.

A mi juicio, es correcto configurar el Derecho de Sociedades a partir del elemento contractual – el contrato de sociedad como contrato cualificado causalmente por el fin común – como hace Fleischer, aunque no creo que lo sea calificar específicamente el contrato de sociedad como “cooperativo” por oposición a los contratos de intercambio que no lo serían. La cooperación humana se despliega a través de los intercambios y a través de la persecución en común de objetivos comunes a los miembros del grupo.

Pero los “elementos organizativos básicos de todas las formas societarias”, esto es, lo que Fleischer llama “derecho de la organización” ha de enmarcarse en el Derecho de Cosas. Es la organización – entendida como reglas para tomar decisiones – de los patrimonios – son reglas para tomar decisiones sobre un patrimonio – lo que constituye la segunda pieza del Derecho de Sociedades.

Por tanto, el Derecho de Sociedades es Derecho de Contratos y Derecho de Cosas, en concreto, Derecho de los contratos de fin común y Derecho de las Personas jurídicas, que abarca el Derecho de los Patrimonios (por oposición al Derecho de los bienes singularmente considerados y de los derechos reales) dotados de capacidad de obrar.

Holger Fleischer, Gesellschaftsrecht en Dietmar Willoweit (ed.) Rechtswissenschaft und Rechtsliteratur im 20. Jahrhundert, 2007

lunes, 24 de mayo de 2021

El “en todo caso” del art. 343.2 LSC (operaciones acordeón)

foto: JJBOSE

 

el alcance que deba darse a la locución adverbial «en todo caso» con la que el artículo 343.2 de la Ley de Sociedades de Capital inicia el mandato que ordena respetar el derecho de asunción o de suscripción preferente de los socios en las operaciones de aumento y reducción de capital simultáneos.

Es fácil. Siempre que el legislador – racional – utiliza la expresión “en todo caso” está dirigiendo un mandato al juez o al funcionario que tenga que aplicar la norma para que no haga excepciones. El problema es que el legislador es cada vez más chapuzas y así como utiliza la coletilla “de pleno derecho” cada vez que aparece la palabra “nulidad”, utiliza con demasiada frecuencia la expresión “en todo caso”. Pero, en el caso del art. 343.2 LSC, el “en todo caso” está perfectamente utilizado: quiere decir el legislador que la junta, a diferencia de lo que puede hacer en un aumento de capital ordinario, no puede acordar emitir las nuevas acciones o aumentar su nominal con exclusión del derecho de suscripción o asunción preferente de los antiguos accionistas. Como pecunia non olet, si se trata de allegar fondos para sanear una compañía (objetivo normal de las operaciones acordeón en las que se reduce y amplia simultáneamente el capital social), los antiguos socios han de ser preferidos a los terceros y, entre los antiguos socios, ha de respetarse el principio de igualdad de trato, de manera que ningún socio puede aprovechar la coyuntura para expulsar a los demás socios o para convertirse en socio mayoritario porque sea él, por ejemplo, el único que ostente créditos contra la sociedad.

…  el derecho de asunción o de suscripción preferente viene a satisfacer en el compuesto coordinado no se agota en el de mecanismo antidilución ordinario, sino que cumple el cometido fundamental de impedir que, merced a un acuerdo mayoritario, los minoritarios queden excluidos de hecho de la compañía a causa de la reducción total, o relegados a la insignificancia a través de una minoración considerable de su participación en la compañía; por esta razón, el respeto exigido «en todo caso» al derecho de preferencia se orienta a garantizar a todos los socios la permanencia en la compañía, aunque sometida a la carga de efectuar un nuevo desembolso.

La DG aprovecha para decir que esta exigencia legal puede satisfacerse mediante un aumento mixto de capital en el seno de una operación acordeón:

El vigor reforzado del derecho de preferencia que la norma impone comporta, en principio, que la ampliación de capital vinculada a una previa reducción en los términos examinados habrá de tener como contrapartida aportaciones dinerarias, única modalidad en la que el artículo 304.1 de la Ley de Sociedades de Capital lo reconoce a los socios. No obstante, pese a esta regla general, resultarían igualmente válidas otras fórmulas que respetaran la finalidad perseguida por la norma, como sucedería si algunos socios dispusieran del elemento no dinerario que constituyera el objeto de la aportación (como los créditos), mediante una ampliación con contravalor mixto. Este supuesto fue expresamente admitido por Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2006, referida a la normativa anterior, y por la Resolución de este Centro Directivo 20 de noviembre de 2013, con relación a la actualmente vigente, donde se declara que «la sociedad podía haber cumplido el imperativo precepto 343 de la Ley de Sociedades de Capital y con ello los principios generales señalados, previendo un aumento de capital por tramos o mixto, en el que los socios que no pudieran acudir, por la naturaleza de la aportación, a la compensación de los créditos preexistentes, pudieran, en proporción a su participación preexistente en el capital social, contribuir al procedimiento de saneamiento social y asumir mediante aportaciones dinerarias la parte correspondiente a su cuota inicial en el mismo».

Pero no admite que pueda deducirse la renuncia al derecho de asunción por parte de todos los socios por el hecho de que los socios que no tenían derechos que compensar en la ejecución del aumento de capital no dijeran nada cuando se dijo en la junta que no tenían derecho de preferencia

Continúa la compañía recurrente sus alegaciones tratando de defender una suerte de renuncia tácita por todos los socios al derecho de asunción preferente. Señala en síntesis que, en el informe del órgano de administración sobre los créditos objeto de compensación, se hizo constar que no se generaba ese derecho, que todos los socios acudieron a la junta general, que, a consecuencia del informe, todos ellos eran plenamente conscientes de tal circunstancia, y que ninguno formuló en ella oposición a la privación del derecho de preferencia. Las circunstancias aducidas por la recurrente carecen de la aptitud expresiva suficiente para otorgar a la inacción de los socios la trascendencia simbolizadora de una declaración abdicativa inequívoca. No cabe atribuir relevancia alguna, a estos efectos, a la mención incluida en un informe de administradores sobre la falta de concurrencia del derecho de preferencia, que no forma parte del contenido obligatorio de este documento (artículo 301 de la Ley de Sociedades de Capital), sobre la que los socios no han de manifestar su parecer, y a la que no alcanza la aceptación para la celebración de la junta universal.

No se entiende muy bien por qué no se suscitó la cuestión al adoptar el acuerdo y se logró – si era posible – la renuncia expresa a ejercer el derecho por parte de los socios que no ostentaban créditos contra la sociedad objeto de la operación acordeón.

Es la Resolución de la Dirección General de 5 de mayo de 2021

La primacía del Derecho europeo, ¿depende del Estado destinatario?

 
Dibujo: Fernando Díaz-Marroquín


Por Isaac Ibáñez García

A raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 5 de mayo de 2020, que supuso un tsunami jurídico, la presidenta de la Comisión Europea, la alemana von der Leyen, declaró, el 10 de mayo siguiente, que la resolución germana “puso bajo el foco dos cuestiones de la Unión Europea: el sistema del euro y el sistema legal europeo”, expresando que

“la Comisión Europea defiende tres principios básicos: que la política monetaria de la Unión es un asunto de competencia exclusiva; que el derecho de la UE tiene primacía sobre el derecho nacional y que las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas son vinculantes para todos los tribunales nacionales”, insistiendo en que “la última palabra sobre el Derecho de la UE siempre la tiene Luxemburgo. Ningún otro lugar”.

Anunció entonces la posible incoación de un procedimiento de infracción.

Referida declaración fue posterior a un Comunicado sin precedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 8 de mayo, emitido a raíz de dicha sentencia alemana, en el que, reivindicando su propia autoridad, recordó que “el Tribunal de Justicia, creado a tal fin por los Estados miembros, es el único competente para declarar que un acto de una institución de la Unión es contrario al Derecho de la Unión. Las divergencias entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en cuanto a la validez de dichos actos pueden llegar a comprometer la unidad del ordenamiento jurídico de la Unión y perjudicar la seguridad jurídica. Al igual que otras autoridades de los Estados miembros, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a garantizar el pleno efecto del Derecho de la Unión. Solo así puede garantizarse la igualdad de los Estados miembros en la Unión creada por ellos”.

Es decir, en buen entendimiento, Luxemburgo locuta, causa finita, o como dijo von der Leyen, “la última palabra sobre el Derecho de la UE siempre la tiene Luxemburgo”. Pero esto no ha sido así, pues la última palabra ha sido del Tribunal alemán con sede en Karlsruhe, que en una resolución hecha pública el pasado 18 de mayo, da por cerrado el caso una vez que el Banco Central Europeo cumplió con los requerimientos establecidos en su sentencia de 5 de mayo de 2020.

Conviene recordar que en dicha sentencia de 5 de mayo, el Constitucional germano estableció que “tras un período transitorio de no más de tres meses, el Bundesbank ya no podría participar en la implementación y ejecución del PSPP, a menos que el Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo adoptara una nueva decisión que demuestre, de manera comprensible, que los objetivos de política monetaria que persigue el PSPP no sean desproporcionados a los efectos de política económica y fiscal derivados del programa”.

El 11 de mayo de 2020, la canciller alemana, señora Merkel, dijo que “el fallo del Tribunal Constitucional de Alemania es “solucionable” si el BCE explica el plan de compra de deuda”. Es decir, si el BCE se avenía a lo que el Tribunal constitucional alemán exigió. Y esto es lo que ha sucedido, comprometiéndose así la autoridad del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el principio de primacía; así como el principio de cooperación leal entre las instituciones de la UE.

En su comunicado de prensa del 18 de mayo, el Tribunal germano aclara que el Banco Central Europeo (institución de la UE) había cumplido con lo dispuesto en su sentencia. Así, el Tribunal refiere

“las decisiones de política monetaria adoptadas por el Consejo de Gobierno del BCE a raíz de la sentencia de 5 de mayo de 2020, incluida la evaluación de proporcionalidad realizada y fundamentada por el BCE en sus decisiones de 3 y 4 de junio de 2020 a ese respecto”: “En su reunión de política monetaria de los días 3 y 4 de junio de 2020, el Consejo de Gobierno del BCE adoptó, entre otras cosas, dos decisiones relativas a la proporcionalidad del PSPP”.

Y que fue

“tras revisar los documentos recibidos del BCE, (cuando) el Gobierno Federal y el Bundestag llegaron a la conclusión de que el BCE, al realizar una evaluación de proporcionalidad, ha subsanado las deficiencias identificadas en la sentencia de 5 de mayo de 2020 en relación con el orden de competencias, satisfaciendo así los requisitos derivados de ese juicio”.

Parece que la actuación del Banco Central Europeo tras la sentencia de 5 de mayo de 2020, al “subsanar” las deficiencias identificadas por el tribunal alemán, no es respetuosa con los principios de primacía y cooperación leal y que socava gravemente la autoridad del Tribunal de la UE.

Ahora queda por ver si, finalmente (y ya ha pasado más de un año desde la sentencia), la Comisión plantea un procedimiento de infracción. Ha informado que todavía se están celebrando contactos con las autoridades alemanas.

La vicepresidenta de la Comisión Europea, Věra Jourová, en declaraciones al diario alemán Der spiegel (29/09/2020), en las que aseguró que la Comisión abriría expediente contra Alemania

“tan pronto como terminemos con nuestro análisis jurídico. Sin embargo, está claro que el fallo del Tribunal Constitucional Federal no puede quedar sin oposición. Si simplemente lo aceptamos, daríamos un impulso a los gobiernos de Hungría y Polonia. Podría tener consecuencias destructivas para la UE”.

¿Cuánto tiempo van a seguir “charlando” la Comisión Europea y Alemania sobre la primacía del Derecho de la UE?

La convocatoria de junta por administrador con cargo caducado es válida

 

foto: JJBOSE

(¡Gracias César!)

Son muchas las veces que he solicitado una revisión radical de la calificación registral mercantil. Los registradores mercantiles no actúan como los registradores de la propiedad cuando califican las escrituras públicas que se presentan a inscripción en el Registro Mercantil. El Registro Mercantil no es un registro de derechos – reales – que deban poder hacerse valer erga omnes. Es un registro de “personas” y de los actos y contratos realizados por esas “personas” (rectius, por esos patrimonios dotados de agencia). Por tanto, el control de legalidad que deben hacer los registradores mercantiles debe limitarse al control que haría un juez de la validez de esos contratos o actos jurídicos, esto es, guiarse por el art. 1255 CC y no permitir el acceso al registro de los acuerdos, actos o negocios jurídicos que sean nulos de pleno derecho pero dejar a los propios socios o terceros interesados la impugnación de los acuerdos, contratos o actos jurídicos que sean meramente “irregulares”.

A la vez, hay que dejar de considerar la regulación de las convocatorias y celebración de las reuniones societarias como si fueran cónclaves para elegir papa, esto es, reuniones solemnes con trascendencia urbi et orbe. Son actos jurídicos realizados por particulares que no deben someterse a requisitos procedimentales más allá de lo imprescindible para proteger intereses importantes de los que en ellas participan. Por tanto, en principio, todas las normas correspondientes a las juntas y a su celebración deben considerarse dispositivas y el incumplimiento de cualquiera de ellas (salvo las básicas relativas a la mayoría para la adopción de acuerdo y a la comunicación de la celebración de la reunión con tiempo e información mínimamente suficientes para que un socio razonablemente diligente pueda enterarse) no debe provocar, sin más, ni la nulidad de lo acordado, ni, por tanto, la imposibilidad de su inscripción. Al contrario. Deben inscribirse los acuerdos y, como digo, dejar a los socios interesados la decisión de impugnar o no los acuerdos adoptados en un procedimiento contradictorio ante un tercero imparcial con competencia para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

En este marco, debe saludarse la Resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General que revoca la negativa a inscribir los acuerdos sociales adoptados en una junta convocada por los administradores cuando tenían su cargo caducado.

¿Se comprende que nadie gana nada porque estos acuerdos no se inscriban? ¿Se comprende que si la función de las normas de convocatoria es asegurar que los socios se enteren de que va a haber una reunión y que en esa reunión se va a tratar de determinadas cosas es una desmesura colosal obligar a los socios a recurrir a la convocatoria judicial o registral porque el cargo de los administradores esté caducado por 11 días? ¿Se comprenderá alguna vez que no estamos ante normas de Derecho Administrativo sino ante reglas sobre los actos y contratos realizados por particulares?

El objeto de este recurso consiste en resolver si es válida la junta general convocada para proceder al nombramiento de administradores y aprobación de las cuentas anuales de una sociedad, realizada el día 11 de noviembre de 2020, por parte de un consejo de administración cuyos cargos habían caducado el 31 de octubre de 2020, y si por ende representa un defecto insubsanable para la inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos adoptados en dicha junta.

El registrador entiende que el órgano de administración ya no estaba legitimado para convocar la junta general celebrada, sin perjuicio de que cualquier socio pueda solicitar del juez de lo Mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general a los solos efectos del nombramiento de cargos. El notario recurrente invoca que en el caso concreto de la junta celebrada ningún interés social ni individual de socios ni de terceros se puede considerar lesionado por el retraso en la realización de la convocatoria. Se reconoce como hecho indubitado que los miembros del consejo convocante, nombrados en fecha 26 de junio de 2014, por plazo de 6 años, tenían su cargo vencido a fecha 26 de junio de 2020, si bien su cargo se podía considerar prorrogado en base a lo establecido en el artículo 222 de la vigente Ley de Sociedades de Capital hasta la siguiente junta que hubiera aprobado las cuentas anuales del ejercicio social anterior, o hasta el plazo en que ésta se hubiera debido celebrar (como sucede en este caso), que era hasta el 31 de octubre de 2020, por aplicación de los artículos 40.3 y.5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

Se trata de una cuestión sobre la que existe doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, citada por la Sentencia del Tribunal Supremo número 784/2010, de 9 de diciembre, invocada tanto por el registrador como por el recurrente.

… Si la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aquélla determinará la invalidez de la reunión y la ineficacia de sus acuerdos. Es cierto que este Centro Directivo ha sentado la doctrina (Resolución de 24 de junio de 1968), que el mero transcurso del plazo para el que los administradores fueron elegidos no implica, por sí solo, el cese del conjunto de obligaciones anejo a su cargo cuando no existe otra persona que legítimamente pueda cumplirlas.

El carácter permanente del órgano de administración de la sociedad justifica sobradamente que aun vencido el plazo subsista el deber de diligencia de la persona que tiene encomendada la función de gestión de la sociedad, quien debe proveer lo necesario para que la vida social no sufra una paralización y el perjuicio inherente a una situación semejante.

Fruto de esta doctrina fue la reforma del Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 145 y posteriormente de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (artículo 60.2), así como de la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 126.3 cuyo texto, con mínimas variaciones, constituye en la actualidad el artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital: «El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior».

También es cierto que según la jurisprudencia, en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007, 23 de octubre de 2009, 9 de diciembre de 2010 y 23 de febrero de 2012).

Esta interpretación se adapta plenamente con lo señalado en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 que (afirma)… la irregularidad de la convocatoria realizada por administradores con cargo caducado; y 3.º Finalmente, la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta irregularmente convocada.

Frente a esta regla general el Tribunal Supremo admite excepcionalmente la validez de la junta general convocada por órgano de administración con cargo caducado, en los siguientes términos: «No obstante, como excepción, en aras al principio de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad y de los mercados, a fin de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalía funcional del órgano de administración, razones pragmáticas ya tenidas en cuenta en la sentencia 771/2007, de 5 de julio, que se refiere a que «la nulidad pretendida introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad», imponen reconocer a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista en la fecha de la convocatoria en el artículo 45.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy, de forma generalizada, en el segundo párrafo del artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital: «(...) Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto», incluso más allá de la pervivencia del asiento registral de nombramiento

En el presente caso… la junta fue convocada por los miembros del consejo de administración anterior - caducados, como así se reconoce en la propia acta de junta, a fecha 31 de octubre de 2020-, el día 11 de noviembre de 2020, es decir, 11 días naturales después de esta fecha.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, debe considerarse que el órgano de administración vencido y no caducado (cfr. artículo 222 de la Ley de Sociedades de Capital) es un órgano de administración de derecho, con pleno ejercicio de las funciones que le son inherentes. Caducado el nombramiento del órgano de administración, debe entenderse, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta y con el objetivo de evitar la acefalia de la sociedad, que el órgano de administración funciona de hecho, con facultades para convocar junta con la exclusiva finalidad de nombrar a los miembros del órgano de administración. 5. En el caso debatido la junta se convoca no solo para el nombramiento de administradores, sino también para la aprobación de las cuentas anuales. Si se tiene en cuenta que la aprobación de las cuentas anuales es una materia sobre la que la junta, de conformidad con el artículo 164 de la Ley de Sociedades de Capital, debe tratar necesariamente en cada ejercicio, y que por tanto es un punto del orden del día de inserción obligatoria en la convocatoria, sin perjuicio de que se pudiera tratar en otra junta, llegamos a la conclusión de que la validez de la convocatoria admitida para la renovación de los administradores, se puede extender a la aprobación de las cuentas anuales, de modo semejante a como hizo la Resolución de este Centro Directivo de 22 de octubre de 2020, admitiendo que en una convocatoria hecha por un único administrador mancomunado, conforme al artículo 171 de la de la Ley de Sociedades de Capital, se admitiera el punto del orden del día relativo al cambio del órgano de administración, por constar claramente en el anuncio de convocatoria, circunstancia que concurre en el caso examinado.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, deben tenerse en cuenta en el presente expediente las especiales circunstancias concurrentes derivadas de la pandemia producida por el COVID-19 y del alto número de socios que dificultaba la posibilidad de encontrar un lugar adecuado para la celebración de la junta. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.

Hay que crear tradiciones constitucionales

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La falta de tradiciones constitucionales y la excesiva confianza en el BOE ha perjudicado al sistema democrático porque ha incrementado su rigidez y reducido su capacidad de experimentación. Sería deseable que los dos partidos que pueden gobernar ensayaran soluciones a los problemas que la Constitución no prefigura completamente.

Por ejemplo en el tema de la elección de los miembros del Consejo general del poder judicial o del Tribunal Constitucional, los dos partidos mayoritarios que han de ponerse de acuerdo para elegirlos porque se requiere una mayoría de 3/5, podrían, en lugar de repartirse los puestos en proporción a su representación parlamentaria, iniciar una tradición experimental.

Imaginemos que el PP propone al PSOE que ambos voten para el CGPJ a los candidatos que resulten de una selección por sorteo de los 20 que han de elegirse entre todos los magistrados que tengan al menos 15 años de antigüedad. Pueden probar este sistema durante una o dos elecciones de vocales del Consejo y ver cómo funciona. Si funciona bien pueden convertirlo en una tradición constitucional y eventualmente reformar la ley orgánica para introducirlo en ella, y si funciona mal pueden intentar otro sistema.

Con el tribunal constitucional por ejemplo podrían simplemente acordar nombrar aquellos vocales que vengan refrendados por una comisión de notables seleccionados para que propongan una terna para cada puesto que haya de ser cubierto. Esta comisión de notables podría estar formada por alguno de los ex-abogados generales del TJUE nombrados por España.

Si la idea de que sea una comisión de notables la que proponga nombres para el Tribunal Constitucional funciona bien, podría utilizarse también para los nombramientos de los presidentes y vocales de las agencias independientes (CNMC, CNMV, DGS, BdE)

Y, para seleccionar a los representantes de la administración en empresas participadas por el Estado, también cabría iniciar una tradición experimentando: el gobierno podría renunciar a nombrar al presidente o al consejero delegado en las empresas públicas o participadas por el Estado. Podría comportarse respecto de todas ellas como un inversor institucional esto es un inversor pasivo que no determina la política de la empresa. Podría aprobarse durante una década y si funciona bien elaborar una norma legal que obligará a los gobiernos sucesivos atenerse a esta práctica.

Estoy seguro de que podrían iniciarse tradiciones constitucionales en muchos otros ámbitos. Por ejemplo, en las relaciones entre el Estado y las CCAA. Podría plantearse un protocolo de actuación cuando una Comunidad Autónoma ponga en vigor una ley respecto de la cual pueda haber dudas sobre su encaje competencial. Podría establecerse la tradición de que esa norma fuera enviada, cuando se encuentre en fase de proyecto al Gobierno central acompañada de un memorando justificativo de la competencia de la Comunidad y que el Gobierno central pudiera utilizar, por ejemplo, al Consejo de Estado para evaluar su constitucionalidad etc.

Eventualmente, y para sujetar a los futuros gobiernos habría que introducir las tradiciones exitosas en la Constitución

viernes, 21 de mayo de 2021

Qué difícil es redactar la cláusula estatutaria de retribución de los administradores (he perdido la cuenta)



Por Esther González

Se rechaza la inscripción de la cláusula que regula la retribución de administradores que establece que

(…) El cargo de Administrador será gratuito, sin perjuicio del pago que pueda hacerse en concepto de honorarios o salarios que pudieran acreditarse frente a la sociedad, en razón de la prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral, según sea el caso.”

El registrador considera que deben condicionarse las retribuciones que el administrador perciba por relaciones laborales a que el administrador desarrolle como consecuencia de las mismas una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo las relaciones laborales de alta dirección.

La DGSJFP hace un repaso de la regulación y la jurisprudencia relativa a la retribución de administradores. Recuerda que la sentencia del TS (Sala Primera) de 25 de junio de 2013, afirmó que, según la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS

como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral”.

Asimismo, la resolución de la DGRN de 10 de mayo de 2016, declaró que, conceptualmente, deben separarse dos supuestos: el de retribución de funciones inherentes al cargo de administrador y el de la retribución de funciones extrañas a dicho cargo. Y, no sólo en el caso de órgano de administración colegiado sino también en los supuestos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo, por la prestación de otros servicios (incluidos los laborales). Estas funciones extrañas al cargo –es decir, las que nada tienen que ver con la gestión y dirección de la empresa– tampoco es necesario que consten en estatutos, sino simplemente en los contratos que correspondan. En dicha resolución se reconoce la validez de una cláusula que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador por sus servicios como tal, pero a su vez fije una retribución por la prestación de otros servicios o por su vinculación laboral para el desarrollo de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo.

En este caso, la DGSJF reconoce que la redacción de la cláusula estatutaria objeto de debate podría haber sido más clara en este sentido, pero concluye que interpretada en su conjunto y del modo más adecuado para que produzca efecto, resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores, sin perjuicio de la remuneración que puedan corresponderles «en concepto de honorarios o salarios» por «prestación de servicios profesionales o de vinculación laboral», que no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquéllos sean derivados de su condición de administradores. En definitiva, la cláusula es inscribible, por lo que la DGSJFP estima el recurso y revoca la calificación.

El Registrador expresa también su objeción respecto al certificado bancario que acredita la realidad de la aportación dineraria, porque no puede comprobar la firma electrónica, al venir extendida en papel, y no habiendo sido legitimada por el notario. La DGSJFP declara que se permite que el desembolso se justifique mediante un documento privado, expedido por la entidad de crédito, pero sin exigencia alguna de legitimación de la firma de quien lo expide ni acreditación de su representación. Y añade que si se tiene en cuenta que los documentos privados firmados electrónicamente tienen el mismo valor y la eficacia jurídica que corresponda a los documentos con firma manuscrita (artículo 3 de la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza), debe concluirse que no puede exigirse para aquéllos mayores requisitos relativos a la acreditación de su autenticidad que los que se exigen a éstos. Por tanto, estima el recurso y rechaza este defecto.

En un procedimiento de ejecución, la emisión de la certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de la anotación preventiva de embargo

Por Esther González

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, de Pleno, Sala de lo Civil, número 237/2021, de 4 de mayo de 2021 ECLI:ES:TS:2021:1497

En el marco de un procedimiento de ejecución de título judicial, se decretó el embargo de un inmueble, que fue anotado en el Registro de la Propiedad. Posteriormente, se solicitó la certificación de cargas, que fue emitida por la Registradora, extendiéndose la correspondiente nota marginal. El inmueble fue finalmente adjudicado al ejecutante, acordándose la cancelación de la anotación preventiva de embargo y de cualquier anotación o inscripción posterior. La Registradora denegó la inscripción de la adjudicación y la cancelación de las cargas posteriores alegando que la anotación preventiva de embargo había caducado por haber transcurrido el plazo de cuatro años del art. 86 LH sin que se hubiera solicitado su prórroga.

El TS, en esta nueva sentencia (dando la razón al ejecutante y no a la Registradora), reitera lo que estableció en su sentencia 427/2017, de 7 de julio, esto es, que la emisión de la certificación de cargas (con la consiguiente nota marginal) impide la caducidad de la anotación preventiva de embargo y la cancelación del asiento. Y añade ahora el TS un matiz importante: la emisión de la certificación de cargas no “causa estado” definitivo (como había establecido el TS en su sentencia de 2017 antes referida), sino que constituye una prórroga temporal de la anotación preventiva de embargo de cuatro años a contar desde la emisión de la certificación de cargas y la extensión de la preceptiva nota marginal. Es decir, la solicitud de la certificación de cargas opera como una petición implícita de prórroga de cuatro años. Concluye el TS que durante dicho periodo adicional podrá hacerse valer el efecto de cancelación de cargas posteriores que contenga el decreto de adjudicación dictado en la ejecución.

Cabe destacar que el TS hace referencia a la Resolución de la DGRN de 9 de abril de 2018, que concluyó justo lo contrario (que la expedición de la certificación de cargas y la extensión de la nota marginal no suponían la prórroga de la anotación preventiva de embargo. No obstante, el TS defiende que su postura es la correcta para evitar la falta de seguridad jurídica y que

“frente a la objeción formulada por la Dirección General de que no existe precepto legal que lo explicite así, baste advertir que un pronunciamiento jurisprudencial al respecto sería la culminación de una interpretación sistemática y teleológica del ordenamiento jurídico, en concreto el registral y el procesal, en aras de la seguridad jurídica”.

Tenéis un comentario crítico sobre esta sentencia en esta entrada de la web de notariosyregistradores.com (Álvaro José Martín Martín, Registrador).

Relación y efectos de la inversión pública en educación y en I+D



En 2002, el gobierno danés exigió a las universidades que duplicaran el número de doctorados en 10 años, para ampliar el número de científicos e inventores. Se logró aumentar el número de matriculados en doctorado pero el cociente intelectual medio de los doctores bajó. La moraleja es que si quieres ampliar la base numérica sin reducir la calidad de cada uno de los que están en el conjunto, tienes que capturar talento en “depósitos” que no hubieras explotado anteriormente (ej., niños pobres que no llegan a la universidad a pesar de tener alto IQ). 

Algunos párrafos de las conclusiones a las que llegan los autores:

Los individuos deciden su trayectoria profesional en función de su talento, sus preferencias, y el tiempo que se tarda en construir el capital humano…

… la introducción de una subvención a la innovación es menos eficaz que lo que se supone debido a una serie de fuerzas, como el tiempo para formar el capital humano y las constricciones financieras que pueden padecer los que desean dedicarse a la investigación…

… el impacto de las subvenciones a la I+D puede reforzarse cuando se combinan con una política de educación superior que selecciona a las personas con talento pero que tienen limitaciones financieras para dedicarse a la investigación…

Si el gobierno tiene un presupuesto del 0,5% del PIB para asignar a la investigación… debería asignar todos sus recursos a las subvenciones a la educación para mejorar el colectivo de talentos permitiendo el acceso a la educación de las personas con limitaciones financieras. Con un presupuesto mayor, el gobierno debería combinar las subvenciones a la educación, las subvenciones a la I+D y una ampliación de la oferta de plazas educativas. Con un presupuesto del 1% del PIB, la asignación óptima es entre las subvenciones a la educación y a la I+D, con un 50% del presupuesto para las subvenciones a la I+D y un 50% para las subvenciones a la educación. Con un presupuesto del 2,5% del PIB, lo óptimo es asignar el 58% del presupuesto a las subvenciones a la I+D, el 26% a las subvenciones a la educación y el 16% a la ampliación de las plazas educativas disponibles. El hecho de que exista una combinación óptima pone de manifiesto el papel de la complementariedad de las políticas en su contribución al crecimiento económico.

… la política educativa (hacer gratuita la educación) es más eficaz en las sociedades más desiguales para estimular la innovación… Por el contrario, en un entorno con menores fricciones financieras, menos individuos no pueden pagar la escolarización; por tanto, subvencionar el coste de la educación es menos eficaz para estimular el crecimiento económico. En una economía en la que todos pueden permitirse estudiar, las subvenciones a la educación no tienen ninguna eficacia, ya que los individuos que quieran seguir una carrera de investigación lo harán de todas formas. En una economía con una gran desigualdad y en la que, por tanto, todas esas limitaciones afectan a la posibilidad de dedicarse a la investigación para toda la población, las subvenciones a la educación son el instrumento político más eficaz para la innovación.

la política de I+D es la más eficaz para la innovación a corto plazo. En efecto, la política de I+D estimula la compra de insumos de I+D distintos del capital humano (por ejemplo, equipos de laboratorio) por parte de los investigadores existentes, lo que se traduce en más innovación. En cambio, la política educativa tiene una eficacia limitada a corto plazo debido al tiempo necesario para producir capital humano, pero es más eficaz a medio y largo plazo. Las subvenciones a la educación tardan unos cinco años en superar a la política de I+D en cuanto a su efecto global de crecimiento para un gasto equivalente del 0,5% del PIB.

Ufuk Akcigit, Jeremy G. Pearce & Marta Prato, Tapping into Talent: Coupling Education and Innovation Policies for Economic Growth, NBER, 2020

jueves, 20 de mayo de 2021

La libertad como independencia de la voluntad de otro


foto: @thefromthetree

A los dos conceptos de libertad que formulara Isaiah Berlin: libertad negativa – ausencia de constricciones externas para realizar una conducta que puedo y estoy en condiciones de realizar – libertad positiva como autorrealización o desarrollo pleno de la propia personalidad, Skinner añade una de sabor clásico: no depender de la voluntad de otro. No estar sometido al poder de otro.

Este concepto de libertad es jurídico. Se corresponde con la idea de “potestas”: es libre el que no está sometido al “dominium” – propiedad – de otro y, generalizando, es libre el que puede hacer lo que quiera y ese poder no depende de que otro – el dominus – no decida prohibir esa conducta o impedirla.

El concepto recuerda al de derecho potestativo. Frente a la obligación o derecho obligatorio – tenemos derecho a exigir una conducta determinada (hacer, no hacer, entregar) de otro – el concepto de derecho potestativo nos remite a un “poder sobre otra persona”. El que puede denunciar un contrato unilateralmente ostenta un poder sobre la contraparte del contrato porque puede poner fin a éste – puede “imponerle” la terminación del contrato – con independencia de cuál sea su deseo al respecto. El otro contratante está “sujeto” a la voluntad del que ostenta el derecho potestativo. Pero en ambos casos – el derecho obligatorio y el derecho potestativo (y otro tanto podría decirse de un derecho real) – el titular del derecho no “domina” al deudor o a la contraparte sometida a su derecho potestativo. Sólo limita la libertad de éste en un momento y un comportamiento singular. El sometimiento a la voluntad de otro es voluntario, concreto y puede ser revocado unilateralmente. Por eso es correcto hablar de libertad contractual cuando uno se obliga a hacer lo que otro dice. De lo que Skinner habla es de un poder genérico para interferir en cualquier conducta del “súbdito”.

En relación con la libertad positiva, Skinner dice que

… lo que subyace a estas teorías de la libertad positiva es la creencia de que la naturaleza humana tiene una esencia, y que somos libres si y sólo si logramos realizar esa esencia en nuestras vidas. Esto nos permite ver que habrá tantas interpretaciones diferentes de la libertad positiva como puntos de vista diferentes sobre el carácter moral de la humanidad

Y en cuanto a la libertad negativa dice Berlin

Por opresión se entiende el papel que desempeñan otros seres humanos, directa o indirectamente, con o sin intención de hacerlo, en la frustración de mis deseos. Por ser libre en este sentido entiendo no ser interferido por otros. Cuanto más amplia sea la zona de no interferencia, más amplia será mi libertad.

Por tanto, falta de libertad debe distinguirse de falta de capacidad: “carecemos de libertad sólo cuando una acción dentro de nuestras facultades se ha vuelto imposible o inelegible”

Y ¿qué hay del concepto de libertad como independencia respecto de la voluntad de otro? Skinner lo formula a través de una aproximación histórica a la idea de libertad política porque es en el ámbito de la política donde mejor se refleja el sometimiento de los miembros de una sociedad a la voluntad del soberano.

… la libertad está restringida no sólo por la interferencia real o la amenaza de la misma, sino también por el mero conocimiento de que estamos viviendo en dependencia de la buena voluntad de otros... la mera conciencia de vivir bajo un poder arbitrario -un poder capaz de interferir en nuestras actividades sin tener que considerar nuestros intereses- sirve en sí misma para limitar nuestra libertad. Saber que somos libres de hacer o abstenernos sólo porque otro ha decidido no impedírnoslo es lo que nos reduce a un estado de servidumbre.

Recuerda Skinner que este vocabulario – que se encuentra en los tratadistas medievales y de la Edad Moderna procede del análisis de la libertad y la esclavitud en el Digesto que define la esclavitud como una

“institución del ius gentium (el que rige para las relaciones entre individuos que no pertenecen a la misma nación) por la que alguien se somete al dominio de otro en contra de lo que la naturaleza ordenaría… Si todos los miembros de una sociedad son o esclavos o libres, un ciudadano libre debe ser alguien que no está bajo el dominio de nadie, sino que es sui iuris, capaz de actuar por derecho propio... lo que significa poseer tu libertad es, como dice Livio, no estar sometido al poder de nadie

Esta concepción, en la Edad Media y Moderna sirvió a la nobleza y burguesía (Skinner usa el caso de Inglaterra) para negar a la corona la prerrogativa – el poder discrecional – de

“encarcelar sin juicio e imponer tributos sin el consentimiento parlamentario. La objeción que desarrollan es que, si la corona es titular de tales prerrogativas, esto es tanto como decir que nuestra propiedad y nuestras libertades personales no se tienen "de derecho" sino meramente "de gracia", ya que la corona está afirmando que puede quitárnoslas sin injusticia en cualquier momento. Sostener que nuestros derechos y libertades básicos están sujetos a ser quitados impunemente es declarar que no tienen el estatus de derechos; es decir que son meras licencias o privilegios.... vivimos sometidos a la voluntad del rey. Pero admitir que vivimos en tal estado de dependencia es admitir que no vivimos como ciudadanos libres sino como esclavos. El mero conocimiento de que la corona posee tales prerrogativas sirve en sí mismo para socavar nuestra libertad y dejarnos en la servidumbre.

Skinner sostiene que la libertad como no dominación es conceptualmente distinto de la libertad como no interferencia. Porque para Berlin, "la esencia de la noción de libertad, tanto en el sentido "positivo" como en el "negativo", es la contención de algo o de alguien, de otros que invaden mi campo". Y

“no podemos afirmar que la mera conciencia de vivir en un estado de dependencia social o política tenga el efecto de restringir nuestras opciones y, por tanto, limitar nuestra libertad. Si queremos hablar de restricciones a la libertad, debemos ser capaces de señalar algún acto identificable de obstaculización, cuyo objetivo o consecuencia fuera impedir o interferir con nosotros en el ejercicio de nuestras facultades.

Y estos actos no están presentes cuando alguien viven bajo la dominación de otro. Pero

“la mera conciencia de vivir en dependencia de la buena voluntad de un gobernante arbitrario sirve en sí misma para restringir nuestras opciones y, por lo tanto, limitar nuestra libertad”

¿por qué? porque el que vive bajo un tirano se autocensura y “evita ciertas opciones” con lo que ve claramente restringida su libertad de acción y eso ocurre “aunque nuestro gobernante nunca interfiera en nuestras actividades ni muestre la menor señal de amenaza de interferir en ellas”. Y lo mejor es cómo nos autocensuramos cuando vivimos bajo el dominio de un tirano de cuya benevolencia dependemos:

En primer lugar, encontrarás que hay muchas cosas que no eres libre de decir o hacer. Como señalan Salustio y Tácito, tendrás que asegurarte sobre todo de evitar decir o hacer algo que pueda ser interpretado por el gobernante como un acto de desprecio o de reproche. O sea, te reprimes en el ejercicio de tus capacidades, virtudes y talentos para no provocar al rey

y esta autocensura tiene efectos devastadores sobre la Sociedad

… cuando toda la nación se inhibe de ejercitar sus mejores talentos y virtudes estas cualidades comenzarán a atrofiarse y el pueblo se hundirá gradualmente en una condición abyecta de apatía y pereza.

… bajo tales gobernantes, nadie realizará ninguna acción que requiera espíritu público o cualidades valientes y de gran corazón…. el efecto final de vivir bajo el absolutismo es que todo el mundo se desanima, se desalienta, se descorazona y, finalmente, se abate y se envilece.

La otra forma

"es que no podrás dejar de decir y hacer ciertas cosas. Si el tirano te exige que ofrezcas consejo y asesoramiento, te verás obligado a estar de acuerdo con todo lo que diga y a respaldar cualquier política que desee seguir"… Los gobernantes arbitrarios están inevitablemente rodeados de aduladores serviles, y tienen pocas probabilidades de escuchar consejos francos.

Las personas que pretenden preservar cierta dignidad y que viven bajo el tirano pueden desarrollar la estrategia del ostracismo: “eludir por completo la atención del tirano”

Y cita a Tácito: Anales:

“aquellos tiempos estaban tan corrompidos por la sucia adulación, que no sólo los más importantes de la ciudad se veían obligados a mantener su reputación de forma servil, sino que todos los que habían sido cónsules, la mayor parte de los que habían sido pretores, y también muchos senadores pedáneos se peleaban por proponer las acciones más bajas y abyectas. Está escrito que cuando Tiberio salió de la Curia, no quiso hablar en griego. Como si él, que era el que menos podía sufrir la libertad pública, aborreciera una sumisión tan vil y servil, pasando poco a poco de las lisonjas inescrupulosas a las prácticas más lascivas.

Y lo peor es que

Como aclara Tácito, los senadores no actuaban en modo alguno bajo coacción o amenaza. El mero reconocimiento de su dependencia era suficiente para que hicieran lo que consideraban que se esperaba de ellos… aquí nace uno de los legados más duraderos y vanagloriosos de la creencia clásica de que sólo se pueden esperar grandes hazañas de quienes viven en los llamados estados libres

Así pues,

Los que creen que la libertad no es otra cosa que la ausencia de interferencias afirman que la voluntad es autónoma mientras no esté amenazada ni coaccionada. Por el contrario, los que abrazan el argumento neorromano niegan que la voluntad pueda ser autónoma a menos que también esté libre de la dependencia de la voluntad de cualquier otra persona.

Obsérvese la importancia que tiene este concepto de la libertad para el concepto de Derecho. Si la gente obedece las normas jurídicas por miedo a la voluntad del que las promulga no es lo mismo que si lo hace por miedo a la voluntad de los demás ciudadanos. Porque hay dominación en el primer caso pero no en el segundo. La regla que obedecemos voluntariamente en el primer caso es o puede ser injusta, la probabilidad de que la regla que obedecemos porque creemos que los demás también la obedecerán es, probablemente, justa ya que la coincidencia de todos es la única base de su legitimidad y, por tanto, cabe esperar que dicha coincidencia se deba a la convicción de que es la regla que maximiza el bienestar de todos.

Quentin Skinner, A Third Concept of Liberty Proceedings of the British Academy, 2002

miércoles, 19 de mayo de 2021

El Derecho como punto focal (iii): los alumnos a los que se informa de que el alcalde de su pueblo es un corrupto copian más en los exámenes


 

cuando la corrupción de los cargos políticos se hace pública, la gente se comporta rápidamente de forma más deshonesta ( medido por los índices de copia en los exámenes de la escuela secundaria) y, lo que es aún más preocupante, modifican sus valores cívicos.


En varias entradas (v., entradas relacionadas) he resumido las posiciones de algunos economistas y científicos sociales que apuntarían hacia una nueva teoría del derecho: el derecho, como mecanismo de cooperación social en sociedades complejas (en tamaño, especialización y división del trabajo con elevado nivel de intercambios y producción en común entre sujetos no emparentados mediante el uso de personas jurídicas corporativas) lograría la coordinación de las conductas individuales actuando como un “punto focal”, es decir, reduciendo los costes de información de cada uno de los individuos respecto de la conducta que puede esperar de los demás. Como los humanos tenemos una extraordinaria capacidad para ponernos en el lugar – en la cabeza – de otro, podemos adivinar sin mucho error qué harán los otros en presencia de una determinada norma de comportamiento social (desde circular por la derecha a denunciar a tus vecinos que no separan los distintos tipos de basura). Si cada individuo cree que los demás cumplirán la norma, los incentivos para cumplirla uno mismo se disparan. No porque esperemos la sanción del regulador – del Estado – sino porque esperamos la “sanción” descentralizada que nos “impondrán” los demás miembros del grupo cesando en la cooperación con nosotros. El objetivo es, para cada individuo, evitar el ostracismo porque la evolución conformó nuestra psicología para buscar la pertenencia al grupo. Aislados, lo aprendimos hace más de dos millones de años, los individuos del linaje homo no habrían sobrevivido. 

En esas entradas ponía algunos ejemplos – extraídos sobre todo de los trabajos de Basu – de cómo y cuándo esa coordinación (en realidad, la acción colectiva) podía fallar y cómo podía sacarse a un grupo de un equilibrio ineficiente. El trabajo infantil, por ejemplo, es un equilibrio ineficiente. Todos estarían mejor si ningún niño trabajase pero si cada padre espera que los demás padres manden a sus pequeños a trabajar, no tendrán más remedio que hacer lo mismo si quieren conseguir los ingresos imprescindibles para la subsistencia. Pero si todos los padres se coordinan para hacer lo que “prefieren” (“preferiría que mi pequeño no trabajase”), la oferta de trabajo se reduciría, los salarios de los adultos serían más altos y el trabajo infantil no sería necesario. La norma: prohibido trabajar antes de los 14 años, actúa – o no – como un “focal point” si “informa” a los miembros del grupo de que los demás padres no enviarán a sus hijos a trabajar. Eso depende de la confianza que tenga cada padre en el “enforcement” de la prohibición por parte de las autoridades y por parte de los demás miembros del grupo. El nivel de puntualidad en una sociedad es otro ejemplo.

Otro caso sería el del confinamiento por zonas básicas de salud. La prohibición de salir o entrar en esas zonas de alta incidencia de la epidemia no es, en realidad, una verdadera prohibición. Actúa, de nuevo, como focal point. Informa a los vecinos de esa zona que en su zona hay una alta incidencia y que deben extremar las medidas de autoprotección, medidas que, en el caso de una epidemia por un virus respiratorio, “funcionan” y reducen mucho la probabilidad del contagio. Si esa medida se adopta en una Sociedad en la que la confianza interpersonal y hacia las instituciones es elevada y, sobre todo, en la que los individuos creen que pueden autoprotegerse eficazmente, la medida se cumplirá generalizadamente sin necesidad de enforcement público.

Este estudio se examina el efecto sobre la conducta de los vecinos de los municipios mejicanos que tuvo la revelación pública del grado de corrupción de sus alcaldes y concejales. Lo interesante del “experimento” es que los informes – auditorías – sobre la corrupción se elaboraron y publicaron dos años después de que las conductas corruptas tuvieran lugar, con lo que se puede distinguir entre los efectos de la corrupción y los de la publicación o revelación al público de la corrupción. Y lo que el autor hizo fue comprobar si los alumnos de los colegios de cada municipio copiaban o hacían más trampas en los exámenes en aquellos municipios en los que sus alcaldes eran más corruptos. Además,  en ninguna de esas escuelas se castigaba a los alumnos por copiar. Por tanto, copiar o no, era una decisión que los alumnos tomaban en función del grado de internalización de la norma (“no debes copiar en los exámenes”), no en función del temor al castigo. Y esa internalización de la norma, – esto es lo que me parece que puede deducirse del trabajo – se debilita porque cada individuo modifica el cálculo mental respecto a qué conducta cabe esperar que tengan los demás en relación con la regla cuya efectividad estamos midiendo. Dado que no apoderarse de los fondos públicos y no copiar en un examen son dos reglas cuyo grado de cumplimiento mide la honradez de los miembros del grupo, lo que el experimento demuestra – como en el caso de la puntualidad – es que es la conducta esperada de los demás la que determina el grado de cumplimiento voluntario de una norma. Justo lo que dice la teoría del Derecho como punto focal. Y, una vez más, las sociedades humanas se pueden ver atrapadas en un equilibrio de muy baja calidad.

Transcribo algunos párrafos del trabajo

Demuestro que la exposición pública de la corrupción de los alcaldes y concejales incrementa el comportamiento deshonesto de los vecinos, medido por las tasas de copia en los exámenes de la escuela secundaria. Además, dicho comportamiento estimula un deterioro significativo de los valores de los ciudadanos relacionados con la honestidad, la observancia de las normas y la confianza. Las pruebas apuntan al efecto de autorrefuerzo de la corrupción... Sostengo que este efecto se produjo como consecuencia de un cambio en las normas sociales percibidas como parte de un proceso de la teoría del aprendizaje social.

… tras revelarse comportamientos corruptos por parte de los funcionarios locales dos años después de que estos se produjeran, los estudiantes de secundaria copiaban en los exámenes estandarizados un 10 por ciento más (del 4 por ciento al 4,4 por ciento). El efecto es más pronunciado en el caso de los estudiantes de más edad, que posiblemente estén más expuestos a las discusiones políticas dentro y fuera de la familia.

…  Un posible mecanismo para explicar el efecto principal es un proceso de aprendizaje social por el que la gente observa el comportamiento de sus líderes (por ejemplo, a través de los medios de comunicación), ajusta su perspectiva en relación con las normas sociales, y cambia sus propios valores intrínsecos como resultado.

Hay indicios coherentes con esta hipótesis. En primer lugar, aprovecho la variación dentro de los municipios de las tasas de propiedad de la radio en los hogares y las diferencias entre los municipios en cuanto al número de emisoras de radio locales, mostrando que el efecto se concentra en las zonas con una exposición potencialmente mayor a las noticias. Este resultado sugiere que los medios de comunicación eran un canal por el que se difundían las noticias sobre la corrupción gubernamental...

… el impacto de la corrupción en copiar en los exámenes es significativamente mayor en los municipios en los que el partido en el poder se tennía por honesto. Esto sugiere que los escándalos de corrupción suponen una nueva información de la norma social para ciertas comunidades... después de que la corrupción se hace pública, los ciudadanos cambian significativamente sus valores autodeclarados relacionados con la honestidad, la fiabilidad y la importancia de cumplir las normas.

Un cálculo a posteriori que extrapole los resultados al resto de México muestra que, potencialmente, el efecto de la corrupción sobre los valores y el comportamiento antisocial es considerable… Por ejemplo, supongamos que la proporción de municipios corruptos en todo el país es similar a la encontrada en las auditorías analizadas en este trabajo (54 por ciento de municipios corruptos, en promedio). Además, consideremos que las estimaciones de este documento muestran que la proporción de personas con al menos una respuesta a la encuesta que revela una falta de valores cívicos aumentó en unos 19 puntos porcentuales (a partir de una base del 49%) debido a la exposición a la corrupción. Se puede extrapolar entonces que alrededor de 7 millones de individuos adicionales (de una población de 120 millones de personas) tendrán ahora al menos una respuesta que refleje falta de valores cívicos a afirmaciones como "Para salir adelante en la vida hay que hacer trampas". En la misma línea y con los mismos supuestos, 17.000 nuevos estudiantes de secundaria empezarían a hacer trampas como consecuencia de estar expuestos a la corrupción en un año determinado.

Ajzenman, Nicolás, 2021, The Power of Example: Corruption Spurs Corruption, American Econ. Journal: Applied Economics 13(2): 230-57

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martes, 18 de mayo de 2021

¡Qué difícil es redactar una cláusula de retribución de los administradores que sea válida!


Lee Miller

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 11 de marzo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:1850 dice:

1º que la prima de asunción puede repartirse, como las reservas

2º No es contrario al interés social repartir la prima de asunción aunque la sociedad, para ello haya tenido que endeudarse – porque sus activos no sean líquidos – si este endeudamiento no es significativo y mientras “no se ponga en peligro la viabilidad de la compañía, supuesto que no ha sido ni alegado

3º Si la cláusula estatutaria sobre retribución de los administradores dice que el cargo es retribuido y que éstos recibirán una cantidad fija determinada anualmente por la junta, el acuerdo adoptado en junta de 2018 “regularizando” la retribución de los administradores de 2016 y 2017 y fijando el cobro por éstos de una cantidad fija en lugar de las “dietas” que habían cobrado en esos ejercicios (¡cielo santo! ¿cómo se atrevieron si la cláusula estatutaria no recogía el concepto de dietas entre los sistemas de retribución? ¡qué desfachatez!) es válido. Dice la Audiencia:

El acuerdo fue aprobado, con la finalidad de sustituir el quinto punto del Orden del Día de la anterior Junta General de 3 de mayo de 2018, en la que se aprobaba la retribución de los administradores para el ejercicio 2016 y 2017 mediante una dieta de 797,69 € por consejero y consejo de administración, sustituyéndola ahora por una remuneración fija, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de los Estatutos, pues éste únicamente prevé el pago de una retribución fija.

Como podemos ver, la norma solo exige que la retribución sea fijada por la junta para cada ejercicio. Si el cargo es retribuido y los servicios se han prestado, lo lógico es que la junta pueda fijar la retribución para cada ejercicio.

Hace referencia a una sentencia de la Audiencia de Barcelona de 13 de abril de 2006 en la que la audiencia, rígidamente, había entendido que no cabía “regularizar” la remuneración de los administradores por el riesgo de que se defraudaran las normas especiales que rigen para determinados tipos de remuneración (como la participación en beneficios). Pero que, en el caso

  --- en este caso, lo que pretende este acuerdo es evitar conflictos con la forma en la que se habían fijado la retribución de los consejeros. Inicialmente en la junta del 2017 se había fijado mediante la asignación de dietas a cada consejero. Ese acuerdo fue convalidado en la junta de mayo de 2018, pero en la junta de junio del 2018 se sustituye por el impugnado para adecuarlo a la norma estatutaria. Por lo tanto, lo que se está intentado no es fijar las retribuciones fraudulentamente sino fijar la retribución en un acuerdo conforme con los estatutos. Lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

Imagen fiel: operaciones vinculadas respecto de una filial ejecutadas en el ejercicio posterior pero a las que debería haberse hecho referencia en las cuentas del anterior

 


@thefromthetree 

La parte actora basa la impugnación de acuerdos sociales en que las cuentas anuales cerradas a 31 de diciembre de 2016 no reflejan la imagen fiel de Assessoria Coll puesto que omiten cualquier referencia a las operaciones realizadas con la sociedad participada Data Proces, S.L., de la que la demandada ostenta el 88,22% del capital social. Considera que en las cuentas de la demandada correspondientes al ejercicio 2016 se debió hacer constar el deterioro de la participación en la sociedad Data Proces, S.L. como consecuencia de la operación acordeón que esta última sufrió en el ejercicio 2017, además de haber valorado el préstamo realizado a la filial o al menos una parte de él. Se indica que, a pesar de que la operación acordeón se aprueba con posterioridad a la formulación de las cuentas de 2016 de Assessoria Coll, en todo caso es anterior a su aprobación, por lo que al estar ante un hecho relevante para el ejercicio debió haber realizado la dotación correspondiente reformulándose las cuentas o haber dejado constancia en la memoria como hecho posterior relevante.

Por su parte, la… demandada se opone … al llevarse a cabo la operación acordeón de la participada en el ejercicio 2017, ya formuladas las cuentas de Assessoria Coll, no era necesario dejar constancia en la cuentas anuales de 2016… mientras que sí se dejó constancia de la misma en las cuentas del ejercicio 2017.

La Audiencia Provincial de Barcelona en la sentencia de 11 de marzo de 2021, ECLI:ES:APB:2021:1858, estima el recurso de la demandante. Dice tres cosas

1º Que el principio de imagen fiel (sart. 34.2º C de c) es prevalente:

"(c)uando la aplicación de las disposiciones legales no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán en la memoria las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado".

La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA - al que se remitía el artículo 84 de la LSRL -, que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados

2º Que el acuerdo de aprobación de las cuentas cuando estas no reflejen la imagen fiel del patrimonio social es impugnable

3º El Plan General Contable obligaba a la demandada ha dejar constancia, ya en las cuentas de 2016, del deterioro del valor de la participación en la sociedad filial con pérdidas desde hacía cinco años y que, en consecuencia, el recurso de la demandante debe ser estimado: las cuentas de la demandada no reflejan la imagen fiel del patrimonio

… era exigible en las cuentas anuales cierta información sobre la sociedad participada que no consta así como una referencia a la operación acordeón que afectaba sustancialmente al resultado del ejercicio 2016.

… El propio perito de la demandada reconoce en su informe que la omisión a la sociedad participada y a las operaciones realizadas con ella en las cuentas anuales de 2016 es una falta de información en la memoria de un contenido mínimo requerido

En las cuentas anuales de Data Proces se menciona la existencia de un préstamo con Assessoria Coll de 70.000 euros que debería aparecer en sus cuentas anuales, por lo que parece evidente que éstas no informan sobre una parte de la realidad de la sociedad.

la información de las sociedades participadas no debe ceñirse a las correcciones valorativas por deterioro, sino que debe informarse de cualquier operación significativa, además de que el órgano de administración debe incluir cualquier otro dato que permita tener un conocimiento completo de la situación de la empresa y aquí es donde se debía hacer referencia a la operación acordeón de la sociedad participada que tenía un efecto trascendente en las cuentas de la demandada.

No es controvertido que la sociedad participada en un 88,22% por la demandada, la sociedad Data Proces, llevaba varios ejercicios con resultados negativos, y en junta de socios de 19 de mayo de 2017 aprueba una operación acordeón. …  Consta en autos informe de auditoría por la entidad Pleta Auditores SLP de fecha 5 de abril de 2017 sobre la citada operación acordeón, es decir, 5 días después de que se formularan las cuentas anuales del ejercicio 2016 tanto de Assessoria Coll como de Data Procés, por lo que la administradora social de ambas, la Sra. Debora , al tiempo de la formulación de cuenta de Assessoria tenía conocimiento de la operación de la participada, que va a afectar a las cuentas de la matriz en la suma de 548.366,77 euros.

Sin duda, se trata de un hecho relevante, que aunque se produce después del cierre del ejercicio, su conocimiento previo a la aprobación de cuentas, incluso a la formulación, exigía alguna referencia en el ejercicio 2016 a efectos de fiel reflejo de la imagen de la sociedad. No solo la administradora debió conocer tal hecho sino que además fue advertida por una de las socias en la junta general de la demandada, lo que les debió llevar bien a la corrección de las cuentas bien a poner una nota como hecho nuevo en aquellas.

En ningún caso, la reducción de la información a suministrar en la memoria de Pymes debe suponer una ocultación de información, por lo que, cuando su contenido no sea suficiente para mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, se suministrarán las informaciones complementarias precisas para alcanzar ese resultado.

… el perito de la demandada… tuvo que rectificar los números de las cuentas anuales del 2016 como consecuencia de las pérdidas de la participada, lo que revela que las cuentas del 2016 no eran correctas, por lo menos en ese importe, el cual se estima relevante a los efectos de conocimiento de la imagen fiel.

… ambas partes citan… la norma de Registro y Valoración 23ª del Plan General de Contabilidad, que bajo la rúbrica " hechos posteriores al cierre del ejercicio" dispone lo siguiente: "Los hechos posteriores que pongan de manifiesto condiciones que ya existían al cierre del ejercicio, deberán tenerse en cuenta para la formulación de las cuentas anuales. Estos hechos posteriores motivarán en las cuentas anuales, en función de su naturaleza, un ajuste, información en la memoria o ambos. Los hechos posteriores al cierre del ejercicio que pongan de manifiesto condiciones que no existían al cierre del mismo, no supondrán un ajuste en las cuentas anuales. No obstante, cuando los hechos sean de tal importancia que si no se facilitara información al respecto podría distorsionarse la capacidad de evaluación de los usuarios de las cuentas anuales, se deberá incluir en la memoria información respecto a la naturaleza del hecho posterior conjuntamente con una estimación de su efecto o, en su caso, una manifestación acerca de la imposibilidad de realizar dicha estimación .

Si el arrendatario pagó la renta por adelantado y el arrendador cae en concurso, el crédito por las rentas pagadas anticipadamente es contra la masa por aplicación del art. 61.2 LC

 

 

plato de @aliceinbo y @thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1609

Todos los créditos incluidos en la lista de acreedores e impugnados por la concursada surgen del correspondiente contrato de arrendamiento o cesión de uso de una plaza de atraque en el puerto. Estos contratos tenían una duración de varios años, en su mayoría diez. El precio o renta convenida era anual, sin perjuicio de que las partes hubieran convenido que se adelantaran desde el principio la totalidad de las rentas, no sólo las correspondientes a los periodos anuales que se iniciaban.

Formalmente, el razonamiento seguido por el juzgado y luego por la Audiencia tienen cierto sentido: como cuando se declaró el concurso de acreedores de la arrendadora o cedente, la situación de estos contratos era que los arrendatarios ya habían pagado todas las rentas, sólo quedaba pendiente de cumplimiento la prestación de la arrendadora de mantener a los arrendatarios en el uso de las plazas de atraque arrendadas durante el tiempo que restara de cumplimiento de sus respectivos contratos; por lo que, entienden de aplicación el art. 61.1 LC, según el cual en los contratos en los que sea parte el concursado y que al tiempo de la declaración de concurso estuvieran pendientes de cumplimiento, total o parcial, sólo por el concursado, las deudas que le correspondan a este y consiguientemente los respetivos créditos de sus acreedores se debían incluir en la masa pasiva del concurso, esto es en la lista de acreedores concursales.

Pero este criterio resulta contradictorio con la realidad concursal de estas obligaciones derivadas de un contrato de tracto sucesivo, que mientas no se acuerde su resolución, se siguen cumpliendo con cargo a la masa. Si siguiéramos el criterio de la sentencia recurrida de atribuir a estas obligaciones de la concursada la consideración de créditos concursales, previsto en el art. 61.1 LC, en puridad estarían sujetas al régimen propio de los créditos concursales: no podrían satisfacerse durante el concurso si no fuera en cumplimiento del convenio aprobado, con la novación que se hubiera convenido, o en liquidación, sujetos a las reglas de preferencias de cobro. Lo que supondría impedir el cumplimiento del contrato de tracto sucesivo después de la declaración de concurso.

Estos contratos pueden caracterizarse de trato sucesivo, en cuanto que, como advertimos en la sentencia 510/2013, de 25 de julio, "las prestaciones son susceptibles de aprovechamiento independiente, en el sentido de que cada prestación singular satisface íntegramente el interés de ambas partes durante el correspondiente periodo, independientemente de las prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato".

Ordinariamente, en un contrato de tracto sucesivo con obligaciones recíprocas, como el arrendamiento, en caso de concurso de acreedores de una de las partes (de la arrendadora), habrá obligaciones pendientes de cumplimiento por ambas partes, por la arrendadora concursada y por el arrendatario (parte in bonis), en relación con las prestaciones susceptibles de aprovechamiento independiente correspondientes a anualidades futuras.

Hasta que no comience la anualidad correspondiente, no surge la obligación de pago de la renta correspondiente a esa anualidad. Aunque para financiar al club Náutico los arrendatarios o cesionarios de plazas de atraque hubieran adelantado desde el principio el importe correspondiente a todas las anualidades, si al declararse el concurso del arrendador quedaran varias anualidades pendientes de iniciarse, las obligaciones correspondientes a estas anualidades no habrían surgido todavía. Y a los efectos de su tratamiento concursal, podría entenderse que estaban pendientes de cumplimiento, sin perjuicio de que los arrendatarios ya hubieran adelantado el dinero que se debía aplicar a cada una de esas anualidades conforme surgiera la obligación de pago con el comienzo de cada anualidad.

Por esto, debemos considerar que la obligación del club Náutico de mantener a cada uno de los arrendatarios o cesionarios de las plazas de atraque en las anualidades contratadas, tras la declaración de concurso debe satisfacerse con cargo a la masa y no es propiamente un crédito concursal, en aplicación de la regla contenida en el primer párrafo del art. 61.2 LC: "La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa". Para la aplicación de este precepto es preciso que se cumplan dos presupuestos legales: que se trate de un contrato con obligaciones recíprocas y que estén pendiente de cumplimiento tanto las que van a cargo del concursado como las que corresponden a la otra parte. En este caso, el contrato de arrendamiento o cesión de uso de plazas de atraque, como hemos visto, puede considerarse un contrato con obligaciones recíprocas, que respecto de las anualidades venideras con posterioridad a la declaración, debe considerarse que estarían pendientes de surgir y por ende de cumplirse.

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