El TJUE contra la libertad de empresa pero a favor de la “obligación de neutralidad”

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Se trata de la Sentencia de 15 de julio de 2021, Asuntos acumulados C‑804/18 y C‑341/19, ECLI:EU:C:2021:594. Es, de nuevo, un caso de disposiciones internas de una empresa que prohíben a sus empleados portar en su vestimenta signos externos de su ideología o religión. En concreto, una red de guarderías estableció lo siguiente:

«se consideran básicas para la observancia concreta de la obligación de neutralidad en el trabajo:

– Los trabajadores evitarán hacer en el puesto de trabajo cualquier declaración política, filosófica o religiosa frente a los padres, los niños y otras personas.

- Los trabajadores no portarán en el puesto de trabajo, ante los padres, los niños u otras personas, signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas.

- Los trabajadores no practicarán en el puesto de trabajo, ante los padres, los niños u otras personas, ritos relacionados con dichas convicciones».

En la «Hoja informativa sobre la obligación de neutralidad», redactada por WABE, la pregunta de si es posible llevar una cruz cristiana, un pañuelo islámico o una kipá judía recibe la siguiente respuesta: «No, no está permitido, pues los pedagogos no deben influenciar a los niños en cuestiones religiosas. La elección consciente de una vestimenta condicionada por la religión o la filosofía es contraria a la obligación de neutralidad.»

En resumen, el TJUE dice que esta regulación interna de la empresa no es contraria a la Directiva anti-discriminación (Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DO 2000, L 303, p. 16)) y reproduce su doctrina anteriormente expuesta en esta sentencia.

Lo que tiene de novedoso, a mi juicio, es la ponderación que efectúa una ponderación del derecho de los trabajadores a no ser discriminados y la libertad de empresa demasiado sesgada a favor del primero. Al actuar así, el TJUE infringe la prohibición de desprotección (Untermassverbot) de un derecho fundamental – la libertad de empresa –. Y lo hace porque impone al titular del derecho a la libertad de empresa requisitos para ejercer su derecho que sólo pueden imponerse a un poder público que interfiere en el derecho fundamental de un particular. El TJUE olvida, a mi juicio, que las relaciones laborales son relaciones voluntarias y que, como acaba de decir el AG en las Conclusiones publicadas el mismo día, tutelar el derecho fundamental de una parte de un contrato supone imponer obligaciones o “desproteger” el derecho fundamental de la otra parte del contrato. Y eso, a pesar de que dice expresamente:

es preciso señalar que la interpretación de la Directiva 2000/78 así adoptada es conforme con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la medida en que permite asegurar que, cuando están en juego varios derechos fundamentales y principios consagrados por los Tratados, como son, en este caso, el principio de no discriminación reconocido en el artículo 21 de la Carta y el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión garantizado en el artículo 10 de la Carta, por un lado, y el derecho de los padres a garantizar la educación y la enseñanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosóficas y pedagógicas contemplado en el artículo 14, apartado 3, de la Carta y la libertad de empresa reconocida en el artículo 16 de la Carta, por otro lado, la valoración de la observancia del principio de proporcionalidad se lleve a cabo respetando la necesaria conciliación de las exigencias relacionadas con la protección de los distintos derechos y principios de que se trate y el justo equilibrio entre ellos (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de diciembre de 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België y otros, C‑336/19, EU:C:2020:1031, apartado 65 y jurisprudencia citada).

En particular, me parecen inaceptables los siguientes pasos de la sentencia del TJUE

la mera voluntad de un empresario de llevar adelante un régimen de neutralidad, aunque constituya, en sí, una finalidad legítima, no es suficiente, por sí sola, para justificar objetivamente una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones, ya que el carácter objetivo de tal justificación solo puede determinarse ante una necesidad real de ese empresario, necesidad que incumbe a este demostrar.

¡Naturalmente que lo es! si yo quiero dirigirme a clientes ateos, debo poder no contratar (discriminar) a empleados que no pueden prescindir de los signos religiosos en su vestimenta. Y, naturalmente, el empresario no tiene “necesidad” de dirigirse a clientes ateos. Puede dirigirse a clientes religiosos, pero si un empresario no puede elegir a qué clientes quiere dirigirse, apaga y vámonos. Obsérvese cómo el TJUE equipara prácticamente la instrucción interna de la empresa a una norma jurídica que hubiera promulgado un poder público

para apreciar si existe una verdadera necesidad del empresario en el sentido expuesto en el apartado 64 de la presente sentencia, resulta especialmente pertinente el hecho de que el empresario aporte la prueba de que, sin el régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa, se vulneraría su libertad de empresa, reconocida en el artículo 16 de la Carta, en la medida en que, habida cuenta de la naturaleza de sus actividades o del contexto en el que estas se inscriben, sufriría consecuencias desfavorables.

Debe subrayarse además que, como se ha expuesto en el apartado 60 de la presente sentencia, para evitar la calificación de discriminación indirecta, una norma interna como la controvertida en el litigio principal debe ser apta para garantizar la correcta aplicación del régimen de neutralidad del empresario, lo que supone que dicho régimen se persiga realmente de forma congruente y sistemática, y que la prohibición de llevar cualquier signo visible de convicciones políticas, filosóficas y religiosas que dicha norma establece se limite a lo estrictamente necesario (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2017, G4S Secure Solutions, C‑157/15, EU:C:2017:203, apartados 40 y 42).

Esta última exigencia implica, en particular, comprobar si una restricción de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión garantizada en el artículo 10, apartado 1, de la Carta, como la que lleva consigo la prohibición hecha a un trabajador de observar en su lugar de trabajo un precepto que lo obliga a llevar un signo visible de sus convicciones religiosas, es estrictamente necesaria en consideración a las consecuencias desfavorables que el empresario pretende evitar mediante tal prohibición.

Y tampoco parece aceptable que, al reconocer un margen de discrecionalidad a los Estados, el TJUE no mencione la libertad de empresa y la libertad contractual entre los valores que permiten a los Estados “ajustar” la ponderación entre los distintos derechos fundamentales implicados en este tipo de casos

De ello se sigue que, al examinar si existe una diferencia de trato por motivos de religión o convicciones, las disposiciones nacionales que protegen la libertad de pensamiento, de convicción y de religión, como valor al que las sociedades democráticas contemporáneas vienen atribuyendo una creciente importancia desde hace muchos años, pueden tenerse en cuenta como disposiciones más favorables para la protección del principio de igualdad de trato, en el sentido del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2000/78. De este modo, quedan incluidas en la facultad ofrecida por este artículo 8, apartado 1, por ejemplo, disposiciones nacionales que supediten la justificación de una diferencia de trato basada indirectamente en la religión o las convicciones a requisitos más estrictos que el artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78.

Limitaciones nacionales a la libertad contractual (fijación de precio de un contrato) que son contrarias al Derecho Europeo

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El 2 de junio de 2016, MN (el demandante), que dirige un estudio de ingeniería, y Thelen Technopark Berlin GmbH (la demandada), celebraron un contrato de servicios de ingeniería, con arreglo al cual el demandante se comprometió ante el demandado a prestar servicios para un proyecto de construcción en Berlín. Las partes acordaron que, en contraprestación por los servicios prestados, el demandante iba a recibir unos honorarios a tanto alzado por importe de 55 025 euros. Sobre la base de facturas intermedias emitidas por el demandante, el demandado le pagó la cantidad total de 55 395,92 euros brutos.

… En julio de 2017, tras haber rescindido el contrato de servicios de ingeniería mediante escrito de 2 de junio de 2017, el demandante emitió una factura final por los servicios prestados por él con arreglo a las tarifas mínimas obligatorias resultantes del HOAI. Tomando en consideración las transferencias ya realizadas y el importe retenido en concepto de garantía, interpuso una demanda contra la demandada reclamando el pago del resto de los honorarios devengados por importe de 102 934,59 euros brutos más intereses y gastos prejudiciales de asistencia legal.

La demanda fue estimada en gran medida por los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia. Mediante el recurso de casación ante el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo), el demandado solicita la desestimación de la demanda.

A juicio del órgano jurisdiccional remitente, la resolución del recurso de casación depende de la respuesta a la pregunta de si las disposiciones del artículo 15, apartados 1, 2, letra g), y 3, de la Directiva 2006/123 resultan aplicables a un litigio entre particulares de manera que deba dejar de aplicarse la disposición del HOAI sobre la que se basa la demanda. En caso de respuesta afirmativa, el recurso de casación deberá ser estimado. Es la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la que suscita las dudas.

El HOAI es el Reglamento alemán sobre los honorarios de arquitectos e ingenieros), cuyo tenor literal ha variado con el paso del tiempo. La versión vigente fue modificada en 2020 (porque el TJUE lo declaró contrario al Derecho europeo, luego haré una referencia a esa sentencia)

A tenor del artículo 1 del HOAI: «El presente Reglamento regula el cálculo de las retribuciones de las prestaciones básicas de arquitectos e ingenieros (contratistas) con domicilio social en Alemania, siempre que dichas prestaciones básicas sean objeto del presente Reglamento y se efectúen desde territorio alemán».

Con arreglo al artículo 7 del HOAI: «1. Los honorarios se establecerán sobre la base del acuerdo celebrado por escrito entre las partes al contratar los servicios y deberán respetar los importes mínimos y máximos establecidos en el presente Reglamento…

3. Los importes mínimos establecidos en el presente Reglamento podrán reducirse en casos excepcionales mediante acuerdo escrito.

… 5.      A falta de acuerdo por escrito en sentido contrario celebrado en el momento del otorgamiento del encargo se presumirá que se han aceptado las tarifas mínimas con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1».

El artículo 7 del HOAI fue modificado en 2020. Su tenor literal vigente es el siguiente:

«Los honorarios se regirán por el acuerdo celebrado por escrito entre las partes contratantes. A falta de acuerdo por escrito sobre el importe de los honorarios, los servicios básicos devengarán las tarifas básicas establecidas con arreglo al artículo 6».

El Abogado General, en sus Conclusiones de 15 de julio de 2021, Asunto C‑261/20 Thelen Technopark Berlin GmbH contra MN ECLI:EU:C:2021:620 propone al Tribunal que responda al BGH que tiene que dejar de aplicar la norma nacional que es contraria a la directiva.

A mi me parece que es un caso muy fácil y no entiendo cómo decidieron como lo hicieron los tribunales de instancia y que el BGH haya planteado la cuestión prejudicial. Los jueces nacionales tienen el “gatillo fácil” al plantear cuestiones prejudiciales. Es necesario dotar al TJUE de una facultad discrecional de certiorari porque, de otro modo, y al igual que ocurría con el recurso de amparo, el TJUE va a “morir de éxito” y, lo que es peor, puede morir por “error” ya que, cuantas más preguntas de los jueces nacionales se admitan, más riesgo hay de que el TJUE se propase en sus competencias, interfiera injustificadamente con la autonomía jurídica de los Estados miembros y más riesgo, en fin, de conflictos “constitucionales” entre la UE y los Estados miembro.

Digo que es un caso fácil porque no se trata, propiamente de un efecto horizontal de la Directiva Bolkenstein. Se trata de que la norma nacional – ese “Reglamento” o Verordnung que fija las minutas de los ingenieros, es contraria a la directiva y, si lo es, los tribunales nacionales no pueden aplicarla. No pueden aplicarla en ningún contexto. Si el contenido del Reglamento – y el de la Directiva – es el de los pactos contractuales sobre el precio de un contrato de servicios, es evidente que la promulgación de la Directiva obliga a los Estados miembro (y a todos los poderes públicos de los estados miembro) no solo a incorporarla positivamente, sino a eliminar del ordenamiento nacional cualquier norma que sea contraria a la Directiva. La conclusión no se deja esperar: los tribunales alemanes no pueden aplicar (enforce) una norma de su ordenamiento – el Reglamento de honorarios – que es contrario a una Directiva cuyo plazo de incorporación al Derecho alemán ha transcurrido con creces.

Y esto es los que dice el Abogado General. Empieza acogiendo la crítica de la Comisión Europea al BGH (el BGH se la coge con papel de fumar): el BGH podría haber hecho una interpretación del Reglamento de Honorarios conforme con la Directiva.

las limitaciones de la interpretación del Derecho alemán resultantes de la petición de decisión prejudicial, tal como han sido expuestas por el órgano jurisdiccional remitente, parecen excesivamente estrechas. Especialmente, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales alemanes expuesta en la petición de decisión prejudicial, de la que resulta que la invocación del principio de buena fe, recogido en el Código Civil alemán, permitió dejar de aplicar la disposición controvertida del Derecho alemán en una serie de litigios similares en el pasado. Por otro lado, dada la postura categórica del órgano jurisdiccional remitente, según la cual no procede la aplicación de dicha jurisprudencia en el presente litigio, no veo motivos para que el Tribunal de Justicia sustituya al órgano jurisdiccional remitente en la apreciación de los límites de la interpretación conforme admisible en Derecho alemán.

Luego, el AG hace algunas disquisiciones interesantes sobre el valor cuasiconstitucional de la Directiva Bolkenstein, como “interpretación auténtica” del Tratado en materia de libre prestación de servicios y libertad de establecimiento y cuya aplicación hace irrelevante el carácter “trasnacional” o “puramente interno” del caso que se enjuicia.

el legislador de la Unión —al adoptar la Directiva 2006/123— pretendió materializar, o concretar, dos libertades fundamentales del mercado interior, incluida la libertad de establecimiento. La Directiva 2006/123 no pretende armonizar ciertos aspectos de la actividad de servicios, sino que materializa el propio Tratado. A tal fin, esa Directiva toma en consideración de forma extraordinariamente extensiva la jurisprudencia actual del Tribunal de Justicia, entre otros… 

Del análisis anterior se extraen dos conclusiones. En primer lugar, si la norma nacional… está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123 y es incompatible con esta, no es necesario examinar la conformidad de dicha norma con el Tratado. …  por el contrario, (Rina Services), cuando la norma nacional evaluada se encuentra comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2006/123 y es compatible con ella, no puede cuestionarse con arreglo a las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de prestación de servicios y a la libertad de establecimiento…

el capítulo III de la Directiva 2006/123 no solo concreta la libertad de establecimiento del Tratado, sino que extiende los límites de su aplicación a relaciones puramente internas.

La conclusión es, pues, que

la incompatibilidad de la disposición controvertida de Derecho nacional con lo dispuesto en el artículo 15, apartado 2, letra g), de la Directiva 2006/123 debe dirimirse por el órgano jurisdiccional nacional de forma específica, sin tener en cuenta la jurisprudencia que excluye el efecto directo horizontal de las Directivas.

En consecuencia, considero que cuando no pueda efectuarse una interpretación conforme con el Derecho de la Unión, un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares sobre una reclamación basada en una disposición del Derecho nacional que establece unas tarifas mínimas para los prestadores de servicios de forma contraria al artículo 15, apartados 1, 2, letra g), y 3, de la Directiva 2006/123, debe dejar de aplicar dicha disposición nacional. Esta obligación incumbe al órgano jurisdiccional nacional con arreglo al artículo 15, apartados 2, letra g), y 3, de la Directiva 2006/123 —como disposiciones que materializan la libertad de establecimiento resultante del artículo 49 TFUE.

Pero lo más interesante de las Conclusiones del AG vienen a continuación, cuando se pregunta sobre el papel que juega en el Derecho Europeo el principio de la libertad contractual que se considera incluido en el artículo 16 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (que, recuerda el AG, tiene el mismo valor que los Tratados) que consagra la libertad de empresa.

En el estado actual del derecho, la libertad contractual está garantizada por el artículo 16 de la Carta. Si bien no se recoge expresamente en su tenor, de las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales  se deduce que aquella forma parte de la libertad de empresa a la que se dedica dicho artículo.

A veces puede tenerse la impresión de que la libertad contractual es —utilizando terminología inglesa— como «the elephant in the room». En mi opinión, no ha encontrado todavía el lugar que le corresponde en el sistema jurídico de la Unión. No obstante, constituye su fundamento, especialmente en el contexto del funcionamiento de las libertades fundamentales. (60) Es imposible imaginarse sin ella la existencia del mercado interior y de una economía social de mercado altamente competitiva, que se mencionan en el artículo 3 TUE, apartado 3, ni la adopción de una política económica que respete el principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia, mencionada en el artículo 119 TFUE. Al mismo tiempo, permanece oculta detrás de todo el sistema de otros principios y derechos de la Unión.

A continuación explica (i) que la libertad contractual incluye la libertad de elegir a la contraparte, la libertad de no contratar y la libertad de determinar por consenso el contenido del contrato y (ii) que la jurisprudencia del TJUE ha reconocido la vigencia de la libertad contractual así concebida como un principio fundamental del Derecho europeo. Y que forma parte – diríamos – del contenido esencial del derecho a la libertad contractual ex art. 16 de la Carta el derecho de los particulares a determinar “autónomamente” el precio en sus relaciones contractuales, y, a tal efecto, “el artículo 16 de la Carta es una disposición «autosuficiente»” y “cumple, por tanto, el requisito fundamental para producir un efecto directo”.

Sobre esta base de análisis, se sigue que la validez, de acuerdo con el Derecho Europeo, del Reglamento alemán que fija los honorarios de arquitectos e ingenieros, depende no solo de que no sea contrario a la Directiva, sino de que no limite indebidamente la libertad contractual de los ingenieros y sus clientes para fijar de común acuerdo los honorarios de los primeros por los servicios que prestan a los segundos.

la vulneración de la libertad contractual se produce mediante el establecimiento de limitaciones a su ejercicio establecidas por un sujeto exterior respecto de una relación jurídica existente o potencial. Sin duda, tienen su origen en el Estado, o en su caso en todos los sujetos facultados para adoptar disposiciones imperativas, que determinan las reglas de celebración de los contratos en una determinada materia… la libertad contractual protege a ambas partes del contrato frente a injerencias exteriores y no a una de ellas contra la otra. El derecho esencial a fijar el precio es un derecho común de ambas partes y no de una respecto de la otra.

Pero, el AG reconoce la doble función de los derechos fundamentales como prohibición de injerencia y, a la vez, como mandatos de protección (Schutzgebote) que, como he dicho muchas veces, constituye la perspectiva adecuada para abordar el clásico problema de la “eficacia horizontal” de los derechos fundamentales o, más precisamente, la aplicación de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares.

De aquí se extrae la conclusión de que la vulneración de los derechos resultantes de la libertad contractual tiene lugar en primer término en un nivel vertical. Ello no resulta extraño, puesto que en principio en todas las situaciones en las que el Tribunal de Justicia reconoció el efecto horizontal directo de la Carta, la vulneración del derecho fundamental se había producido en un primer momento en la relación vertical, puesto que el Estado no garantizó una protección adecuada de los derechos fundamentales de los particulares. Solo posteriormente se planteó la pregunta de si, ante la falta de una disposición que garantizara dicha protección, otro particular estaba obligado a adoptar la correspondiente conducta positiva.

El AG reconoce que la aplicación directa (unmittelbare Wirkung) de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es una barbaridad jurídicamente hablando porque

“una vulneración de la libertad contractual es que, desde un punto de vista formal, aquella se comete respecto de ambas partes del contrato. Sin embargo, puede afectar de distinta forma al interés jurídico de cada una de ellas. Para una puede suponer un derecho adicional y para la otra una obligación.

Si alguien tiene derecho a entrar en una discoteca o a comprar un determinado producto o a alojarse en un hotel, estamos imponiendo, simétricamente a otro la obligación de contratar con él y hacerlo, en su caso, contra su voluntad y en términos no queridos por él. Por tanto, lo que ha de hacer el jurista es examinar si procede acoger la alegación de la parte “que basa su derecho en dicha limitación” (impuesta por los poderes públicos) verificando, a su vez, si ha de acogerse la alegación de la contraparte respecto a “la ilegalidad de la limitación de la libertad” (la alegación del dueño del hotel respecto a que no puede obligársele a contratar con un neonazi o del pastelero que aduce que no puede obligársele a hacer una tarta para una boda gay): “la constatación de la ilegalidad de una limitación implica la vulneración de un derecho fundamental garantizado en el artículo 16 de la Carta”.

Y concluye que no ve

“ninguna razón por la que el artículo 16 de la Carta no podría constituir ese modelo de referencia para el control de legalidad. Es lo suficiente preciso e incondicional, en la medida pertinente para la resolución del presente asunto, es decir, en la medida en que de aquel dimana la libertad de los particulares para fijar el precio. En caso de infracción de dicho artículo por una disposición del Derecho nacional comprendida en el ámbito de aplicación de la Carta deberían resultar aplicables las mismas reglas que rigen en caso de contrariedad de las disposiciones del Derecho nacional con las disposiciones de los Tratados, que prevén dejar de aplicar la disposición del Derecho nacional.

La conclusión respecto a la Drittwirkung no se deja esperar, y no puedo estar más de acuerdo con el Abogado General. Esta forma de entender el juego de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares no significa que estemos aplicando éstos “horizontalmente”. Los derechos fundamentales son, siempre, mandatos a los poderes públicos (salvo la dignidad humana que, probablemente, no deba considerarse un derecho fundamental y por eso en la constitución alemana está en el artículo 1 y en la española en el art. 10 junto a los derechos fundamentales pero “nombrada” específicamente) pero, dado que los poderes públicos pueden y deben regular las relaciones entre particulares, la vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales obliga a los poderes públicos a proteger los derechos de los individuos también cuando los particulares entablan relaciones voluntarias con otros particulares (incluidas todas las relaciones basadas en la autonomía privada y, por tanto, también las asociativas).

El AG finaliza aplicando esta “doctrina” al caso concreto. El Reglamento de Honorarios alemán constituye una limitación de la libertad contractual de los ingenieros y de sus clientes en cuanto les impide fijar libre y consensuadamente la cuantía de los honorarios. Pero, el legislador europeo ya ha ponderado la libertad contractual al poner en vigor la Directiva Bolkenstein, de modo que los jueces no pueden “elevarse” a la Constitución – a la Carta de Derechos Fundamentales – y aplicarla directamente porque, si lo hicieran, estarían sustituyendo al legislador. Sólo si el tribunal considera que el legislador ha puesto en vigor una norma inconstitucional (porque la regulación legislativa restringe indebidamente la libertad contractual, por ejemplo) podrá elevar una cuestión de inconstitucionalidad o, en el caso del derecho europeo, una cuestión prejudicial en su caso (o inaplicar directamente la norma legal si es pre-constitucional o es claramente contraria al tratado)

Por ello, la incompatibilidad, declarada por el Tribunal de Justicia en la sentencia Comisión/Alemania, de la disposición controvertida del Derecho nacional que limita la libre fijación del precio con una disposición del Derecho de la Unión que introduce límites para adoptar tales disposiciones, determina la necesidad de dejar de aplicar la disposición del Derecho nacional. En caso de dicha incompatibilidad no hay duda de que la limitación al derecho a fijar libremente el precio, establecida por el Derecho nacional, no cumple los criterios previstos en el artículo 52, apartado 1, de la Carta. Siendo así, infringe lo dispuesto en el artículo 16 de la Carta.

Por lo expuesto, el órgano jurisdiccional nacional deberá dejar de aplicar en el procedimiento principal la disposición controvertida del Derecho nacional, incompatible con la Directiva 2006/123, debido a la necesidad de respetar el derecho fundamental consistente en la libertad contractual, en lo que respecta al derecho de las partes a fijar el precio.

No creo que el TJUE “compre” esta última afirmación del Abogado General. El TJUE no necesita – y no debe – pronunciarse acerca de la incompatibilidad entre la aplicación del Reglamento de Honorarios a una relación entre particulares y el art. 16 de la Carta. El Reglamento es contrario al Derecho europeo, en concreto, a una “ley” europea y los tribunales alemanes no pueden aplicar una norma nacional contraria al derecho europeo. No es necesario añadir la razón por la que la norma nacional es contraria al derecho europeo. El respeto al legislador exige de los tribunales que no apoyen sus fallos directamente en la “constitución” por la sencilla razón de que, en tal caso, estarían suplantando al legislador que, dentro del marco constitucional, tiene amplia discrecionalidad para regular las relaciones entre particulares.

Impugnación del balance de liquidación: si el liquidador adjudica todo el patrimonio social al socio mayoritario, el acuerdo de aprobación es impugnable si perjudica a la cuota de liquidación del minoritario

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de octubre de 2020, ECLI:ES:APB:2020:9731. Tiene voto particular. En los términos más simples, la doctrina que aplica la sala a un complejísimo caso de liquidación de una compañía cuyo capital se repartía al 60/40 % y que acabó con la adjudicación al socio mayoritario de la totalidad de los activos sociales es la de que los tribunales pueden revisar todo el proceso de liquidación en el marco de la impugnación del balance de liquidación por parte del socio minoritario. A diferencia de lo que ocurre con la impugnación del acuerdo de aprobación de cuentas – que no permite a los jueces revisar el comportamiento desleal del mayoritario realizando operaciones vinculadas a través de las cuales extrae beneficios particulares en la medida en que dichas operaciones hayan sido adecuadamente contabilizadas –, la impugnación del balance de liquidación, en la medida en que ese balance determina la cuota de liquidación del socio, puede impugnarse alegando las irregularidades cometidas por el liquidador en la liquidación siempre que esas irregularidades se hayan producido en operaciones de liquidación realizadas con o que se refieran a un socio (en este caso, y en todos, al socio mayoritario). En tal caso, el juez puede declarar la nulidad del balance de liquidación con independencia de las acciones que asistan al socio frente al socio mayoritario o frente al liquidador. ¿Por qué? Porque la aprobación del balance de liquidación tiene como efecto la determinación de la cuota de liquidación del socio, de manera que si el balance no refleja la cantidad de dinero correcta que se corresponde con la liquidación del patrimonio social, sino una inferior porque el liquidador ha vendido bienes o le ha hecho pagos o le ha reconocido créditos no justificados al socio mayoritario, la aprobación del balance provoca ipso facto una reducción de la cuota de liquidación del socio. Y dado que el socio mayoritario no es un tercero, la impugnación del acuerdo social debe afectarle.

Estos tres concretos puntos de discrepancia pueden ser trascendentes para resolver la impugnación del balance de liquidación presentado por el liquidador, aunque su sede natural debería ser, en su caso, la acción de responsabilidad contra el liquidador, en primer lugar, porque formalmente no ha sido demandado el liquidador y la presente acción no es una acción de responsabilidad por una presunta negligencia del liquidador (esta cuestión la deja muy clara la propia demandante cuando afirma en varios momentos del procedimiento que se reserva el posible ejercicio de esas acciones de responsabilidad).

En segundo lugar, la doctrina y la jurisprudencia son unánimes al concluir que el procedimiento de impugnación del acuerdo de aprobación del balance de liquidación no es el cauce adecuado para comprometer de modo directo las concretas operaciones de liquidación realizadas, entre otras razones porque no han sido demandados formalmente los adquirentes de los bienes o derechos y no se ha ejercitado directamente una acción de nulidad de las concretas operaciones de liquidación que se llevaron a efecto antes de presentar el balance final de liquidación (de hecho, Solo Tradicionales ha interpuesto una demanda ejercitando esa acción de nulidad ante el juzgado de 1ª Instancia correspondiente).

En tercer lugar, el procedimiento de impugnación del acuerdo de referencia no puede considerarse el cauce adecuado para analizar la oportunidad o conveniencia para la sociedad de las concretas decisiones del liquidador, tampoco para enjuiciar posibles errores u omisiones en los actos de liquidación

Los perfiles del acuerdo en el que se examina el balance de liquidación presentado por el liquidador no permiten a la junta general modificar directamente las concretas decisiones adoptadas por el liquidador para hacer efectiva la liquidación, pero sí permiten, a través de la acción de impugnación del acuerdo, la protección del socio "contra posibles abusos de la mayoría que podrían lesionar su derecho a participar en el reparto del haber social en la forma prevenida en los estatutos o, en su defecto, en proporción a su participación en el capital social, que trata de conciliarse con el interés general a una liquidación ágil y rápida" (BELTRÁN). 9. A partir de las anteriores consideraciones, que establecen cual debe ser el objeto concreto de la acción de impugnación, tenemos que analizar el supuesto de autos, limitado a analizar si el balance final que aporta el liquidador refleja la imagen fiel de la compañía.

La Audiencia critica, en particular, el precio pagado por el socio mayoritario por el único activo de la compañía: un complejo de apartamentos turisticos con servicios asociados. El menor precio pagado por el mayoritario podía ascender a dos millones de euros.

… el balance de liquidación presentado por el liquidador en octubre de 2015 no reflejaba fielmente el estado y circunstancias concretas del procedimiento de liquidación dado que omitía elementos fácticos esenciales para comprender las decisiones tomadas y el alcance de las mismas, en la medida en la que tenían una incidencia directa en la cuota que debía percibir el socio mayoritario, cuota que quedaba comprometida por el precio final de venta, por el criterio de determinación de las ofertas presentadas y por el modo en el que se articulaba el pago de los elementos adquiridos.

En definitiva, debe anularse el acuerdo de aprobación del balance final de liquidación por no reflejar fielmente este balance el estado y circunstancias que afectaban a la liquidación. La nulidad de este acuerdo determina la nulidad del resto de acuerdos vinculados a la liquidación. No se ha reflejado de modo transparente en los documentos que integran el balance de liquidación (balance final, informe completo y proyecto de división) cómo se ha producido el proceso de decisión que ha llevado al liquidador a aceptar una oferta, no formalizada previamente por escrito, hecha por el socio mayoritario, oferta cuyo alcance económico era sensiblemente inferior a las tasaciones de las que disponía el liquidador e inferior al límite mínimo que el liquidador fijó en el plan de liquidación. En la liquidación de los principales activos de la sociedad se ha favorecido la transmisión al socio mayoritario, operación que si se hubiera producido conforme a un procedimiento ordinario de toma de decisiones en el seno de la sociedad hubiera exigido la celebración de una junta en la que, sin duda, habría aflorado un conflicto de intereses en la que hubiera sido preciso asegurar la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social o, en su caso, su realización en condiciones de mercado y la transparencia del proceso ( art. 230.2, inciso final del LSC)

Es cierto que tanto esta Sección como otras Audiencias han descartado, con carácter general, que puedan impugnarse los acuerdos sociales por la forma en la que se ha dispuesto del patrimonio social y, en último término, por eventuales irregularidades en las operaciones de liquidación, dado que la nulidad del acuerdo de aprobación del balance final no conlleva la nulidad de los actos de liquidación, sino la reformulación de los documentos que se somete a la valoración de la junta.

… Ahora bien, en el presente caso no nos hallamos ante operaciones de liquidación realizadas con terceros que no pueden ser modificadas directamente mediante la impugnación del balance final (y de los documentos complementarios), sino que todo el patrimonio se transmitió al socio mayoritario por un precio que, bajo la apariencia de tratarse de una oferta vinculante presentada por Alcorax, en realidad responde a un valor convenido entre el propio socio adquirente y el liquidador de la compañía, ya que no consta formalizada la oferta en documento alguno, no se referencia esa posible oferta con nuevas valoraciones que desdigan las ya existentes, no es posible disponer de un desglose de los distintos activos adquiridos, no hay un reflejo puntual de la oferta en el informe provisional de liquidación presentado el 31 de marzo de 2015 y no se justifica la clara discrepancia entre los valores manejados por el propio liquidador hasta esa fecha y el propio precio mínimo de venta que fijó el liquidador en su plan inicial. Estos datos nos han permitido, en el fundamento anterior, considerar que la transmisión se había realizado de modo no transparente, eludiendo los mecanismos societarios de protección del socio minoritario ante un posible conflicto de intereses.

… En definitiva, con la adjudicación en bloque al socio mayoritario de todos los inmuebles del edificio "Salou Pacific", el patrimonio de la sociedad demandada sufrió cuando menos una merma patrimonial injustificada de 1.500.000 €, merma que se trasladó a la cuota de liquidación del aquí demandante de manera proporcional a su participación en el capital social de Solmiplaya.

Con el 0,06 % del capital, no hay legitimación para impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas alegando que éstas no reflejan la imagen fiel del patrimonio social

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En atención a lo expuesto, hemos de entrar a valorar la legitimación activa de la demandante, porque nos hallamos ante una socia de la mercantil demandada que sólo ostenta el 0,06% del capital de la sociedad y el artículo 206 LSC exige para la impugnación de acuerdos sociales por los socios, que representen bien de forma individual, bien conjuntamente, al menos el 1% del capital ("Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital" art. 206.1 LSC). Esta regla general tiene su excepción en el segundo párrafo del mencionado precepto que contempla la impugnación de acuerdos contrarios al orden público, donde estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, y con independencia de su participación en el capital social. … El informe pericial aportado por la parte actora sostiene la existencia de irregularidades contables, que si bien pueden llegar a ocasionar la nulidad de la aprobación de cuentas del ejercicio, en caso de no reflejar la imagen fiel de la sociedad, por infracción de los artículos 34 y siguientes del Código de Comercio, no pueden considerarse contrarias al orden público…

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 23 fe octubre de 2020, ECLI:ES:APLU:2020:691

Los socios tienen derecho a que se informe detalladamente de los créditos que ostentan los socios contra la sociedad en relación con el acuerdo de aprobación de cuentas

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Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao de 27 de octubre de 2020, - ECLI:ES:APBI:2020:1404

Los socios minoritarios ejercitaron su derecho de información a la Junta a que se refiere esta litis, requiriendo verbalmente en la celebración de la misma aclaraciones y soporte documental respecto a partidas de notoria transcendencia incluidas en las cuentas anuales de 2013 y 2014, que iban a ser objeto de aprobación, en concreto, las referidas a los créditos de los socios mayoritario D. Jose Manuel y D. Rubén por importe de 3.035.029,15 euros y al crédito del difunto socio D. Roman por importe contabilizado de 420.186,01 euros.

La información pedida no fue atendida por la entidad recurrente, que no dio explicación ni aclaración alguna ni mucho menos el soporte documental pedido con la excusa inexacta e inaceptable de que constaba ya aportada en el procedimiento judicial pendiente de resolución (el nº 836/15), y sin que se repute desmesurada ni abusiva la información solicitada durante la celebración de las juntas.

Los demandantes están asistidos por el derecho que le atribuyen los artículos 196 y 272 de la Ley de Sociedades de Capital, y este derecho fue infringido. El mismo no fue observado ni subsanado con posterioridad a la celebración de la Junta con el envío de los burofaxes de 12 y 13 de septiembre de 2016 < folio 604 y ss de autos> puesto que, como se recoge en la sentencia recurrida, se limitaron a reproducir las respuestas dadas a los socios en ocasiones anteriores, sin concretar los datos requeridos en relación a las partida discutidas y cuya ocultación fundamenta la nulidad de los acuerdos. En los mismos se omite toda información sobre los créditos de los socios mayoritarios con la sociedad, y en relación a la partida de socios y administradores se reconoce ahora que es deuda de la sociedad con D. Roman y se desglosa el importe en principal e intereses, estando en disposición de abonar su importe

Legitimación de la socia

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Por lo tanto, esta sentencia declara la validez de la transmisión de participaciones, declara que la sociedad demandada debe de reconocer la titularidad de sus participaciones y la condición de socia de la Sra. Raimunda y proceder a inscribirla en el Libro Registro de Socios. La cuestión es determinar que eficacia tiene lo anterior en relación a una junta celebrada antes y consideramos que ninguna por cuanto que estamos ante una sentencia posterior, no firme, además, y que no vinculaba al organo de administración de la sociedad demandada cuando convocó junta y no permitió, por no reconocer la condición de socia, a la Sr. Raimunda , asistir a la misma; entendemos que en esa postura le amparaban las anteriores resoluciones dictadas por este Juzgado que amparaban la postura de la demandada de no reconocer la condición de socia a la Sra. Raimunda

Si la transmisión se produjo antes de la celebración de esa junta ¿por qué no puede tener efectos retroactivos la sentencia que declara la condición de socio de la demandante que no pudo participar en ella? Quizá la razón esté en que debía haberse solicitado, en la demanda que dio lugar a la sentencia en la que se reconoce la validez de la transmisión, también la anulación de los acuerdos adoptados en esa junta celebrada sin su participación.

Sentencia del JM de San Sebastián de 29 de octubre de 2020, ECLI:ES:JMSS:2020:4323

Liquidación por el valor nominal de las participaciones en una sociedad profesional de abogados: volenti non fit iniuria

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Es la Sentencia JM de Vigo de 2 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMPO:2020:2916

La cuestión principal a resolver en el presente supuesto es la denunciada nulidad del artículo 9 de los Estatutos de la demandada. Este artículo establece que "En los supuestos de separación o exclusión de socios ... el importe de la cuota de liquidación que corresponda a cada una de las participaciones del socio profesional separado o excluido será valorada de forma equivalente al valor nominal de las participaciones sociales titularidad del mencionado socio. Dicho método de valoración se establece teniendo en cuenta que el socio profesional separado o excluido deja de aportar actividad a la sociedad y por tanto no tiene derecho a la liquidación de una cantidad de dinero que refleje la parte proporcional del valor de la sociedad en el momento de la separación o de la exclusión, ya que dicho valor depende de la actividad de los socios en activo".

Aquel artículo transcrito se fijó en desarrollo del artículo 16 LSP 2/2007 que establece que "1. El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda".

La parte demandante alega que se podría argumentar que el ofrecimiento del reembolso del valor de las participaciones se determinó con arreglo a lo dispuesto en el artículo 9 de los Estatutos pero eso no se corresponde con lo que se discutió y alegó en aquella Junta general, y que en todo caso sería aquel artículo el resultado de un pacto leonino y que esconde un abuso de derecho por parte de la sociedad.

Respecto a la primera alegación del actor, en cuanto a que ese no fue el argumento utilizado en la junta, no pude atenderse ya que si bien no han acreditado las partes que se discutió en aquella junta, en realidad lo relevante es que sea lícito que se aplique tal artículo, y ello es lo que aquí vamos a discutir para la estimación o no de la demanda.

La interpretación del artículo 16 LSP no deja mucho lugar a las dudas, se pueden establecer libremente los criterios de valoración, y ello hizo la sociedad demandada, establecer libremente esos criterios. Esos criterios del artículo 9 de los estatutos fueron conocidos por los demandantes, por doña Justa en tanto que fue socia fundadora; y por don Pio desde su inclusión como socio, lo que necesariamente implica aceptación…

Los demandantes tienen un argumento adicional: que cuando uno de ellos se incorporó como socio, se le hizo pagar una cantidad no insignificante para evitar que se beneficiara de la tesorería existente en la sociedad y que él no había contribuido a generar. El juez lo despacha como sigue

… los elementos que aluden para la nulidad se enlazan con una prima de asunción que el Sr. Baltasar aporta el 11 de febrero de 2006, cuando se introduce éste como socio profesional. Esta prima de asunción, introducida como documento nº 6 de la demanda, justifica que el Sr. Baltasar deba aportar 52.993,64 euros en la consecuencia del pago de remanente de tesorería, que el mismo no había generado. Los demandantes pretenden justificar la nulidad del artículo 9 de los Estatutos, en el hecho de que es irrazonable aportar tales cantidades de dinero al entrar en la sociedad, para posteriormente a tu salida de la sociedad ser compensado en el valor nominal de las acciones.

Pero ese no es el argumento del abono de esa prima, se abona para que el nuevo socio no se beneficie del reparto de dividendos sin ningún sacrificio, dividendo que proviene de actividad en la que el nuevo socio no ha participado.

En definitiva, consideramos que habiendo libertad de pacto en cuanto a la fijación de las cantidades a percibir, teniendo los demandantes como socios pleno conocimiento de lo que se firmó en la redacción de los Estatutos, no cabe acudir a la nulidad de un acuerdo que fija como se va a indemnizar la supuesta exclusión del socio de la sociedad.

Otra sentencia que no exige la mayoría prevista en un precepto estatutario para modificar dicho precepto estatutario

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 6 de julio 2018 ECLI:ES:APOU:2018:270

En cuanto al fondo, alega la parte apelante, que en contra de lo sostenido en la sentencia apelada en ausencia de previsión legal o estatutaria expresa, no se requería la mayoría reforzada de los dos tercios para la modificación del artº 28 de los Estatutos sociales, en el que se regulaba la duración del cargo de administrador; siendo suficiente para dicha modificación estatutaria el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, conforme a lo dispuesto en el artº 199 a) de la Ley de Sociedades de Capital , que había sido obtenida en el presente caso.

En efecto, el artº 15 de los Estatutos sociales, establece, que la voluntad de los socios expresada por mayoría regirá la vida de la sociedad. Salvo que por la Ley o por los Estatutos se disponga otra cosa, los acuerdos se adoptarán por la mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen, al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales. Y el artº 16 de los Estatutos, dispone, "para que la Junta pueda acordar válidamente el aumento o disminución del capital social o cualquier otra modificación estatutaria, deberán votar a favor del acuerdo más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que esté dividido el capital social (texto idéntico al artº 199-a) de la Ley de Sociedades de Capital ) salvo que en los propios Estatutos se exigiera otra mayoría cualificada, lo que no sucede en el caso.

Bastando, por ello, para tal modificación estatutaria, contar con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones sociales. Como se indica en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de febrero de 2011 (Sección 15 ª) "No cabe confundir el quórum necesario para la modificación de los estatutos y, por tanto, para la modificación de un artículo de los estatutos, con el contenido del artículo ni, por tanto, con el quórum que, como contenido del artículo, puede éste fijar para determinada decisión de la que trata el precepto".

El quórum requerido para determinadas actuaciones de gestión de la sociedad como es la de cese de los administradores sociales, no guarda relación con el requerido para la modificación de los Estatutos Sociales. En similar sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Coruña (Sección 4ª) de 2 de junio de 2006, al señalar, "el acuerdo social impugnado fue adoptado con las exigencias formales exigidas por la legislación societaria, siendo perfectamente viable que una entidad, con cumplimiento de los requisitos previstos en los artºs 103 y 144 de la Ley de Sociedades Anónimas, modifique sus estatutos para adoptarlos a las previsiones legales, eliminando mayorías cualificadas". En la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25) de 27 de enero de 2006 , analizando un supuesto análogo al aquí enjuiciado, también se establece, en un criterio que se comparte, "el artículo 7 de los Estatutos de la sociedad demandada solo requiere mayoría cualificada de dos tercios para cuatro supuestos entre los que no se encuentra la modificación de los Estatutos, para la que prevén una mayoría consistente en "más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que esté dividido el capital social".

…  La interpretación de la estipulación no ofrece duda alguna, y resulta evidente que en ella se está abarcando cualquier modificación de los Estatutos que por Ley no tenga prevista una mayoría distinta. De modo que no es necesario acudir a otras pautas hermenéuticas …  y menos si en la labor exegética se pretende desnaturalizar su sentido para atribuirle otro más conveniente a sus intereses con el que se pretende que la modificación estatutaria relativa al artículo que regula la mayoría necesaria para cesar a los administradores deba requerir la misma cualificación que en la norma convencional se establece para conseguir el cese.

Que uno de los dos socios aprovecha su mayoría absoluta para realizar un ajuste del órgano de la administración más acorde con sus intereses no puede catalogarse como acto de mala fe ni ejercicio antisocial del derecho, sino la consecuencia lógica del sistema de mayoría de capital que permite a quien lo domine gracias a su mayor esfuerzo económico en la adquisición de aquél, obtener la dirección de la sociedad y ajustarla a sus intereses." En consecuencia, salvo disposición estatutaria o legal en contra, nada impide que los socios, bien por necesidad o bien por conveniencia, puedan modificar los estatutos sociales adicionando o suprimiendo algún precepto o darle una nueva redacción siempre que el acuerdo se adopte en Junta general, previa legal convocatoria, y se adopten con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social tal como dispone el artº 199 a) de la Ley de Sociedades de Capital . Sin que ello pueda considerarse como una lesión a los intereses sociales, ni que constituya abuso de derecho o fraude de ley. Es por ello, que se estima que la demanda rectora del proceso debió ser íntegramente desestimada, de modo que procede la estimación del recurso de apelación interpuesto.

No hay infracción del derecho de información del socio porque no se haya emitido el informe de auditoría solicitado por la minoría si se puso a su disposición otro recabado en el marco de una operación acordeón

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 4 de noviembre de 2020,  ECLI:ES:APC:2020:2390

Cuestión más complicada es la de determinar si se ha vulnerado el derecho de información de los actores en relación con la junta general ordinaria por no existir, en la fecha de su celebración, el informe de auditoría elaborado por el auditor designado por el registrado mercantil conforme a la petición de los socios demandantes apoyada en el artículo 272 TRLSC. El recurso reitera esta circunstancia sobre la que la sentencia de instancia no hace ninguna mención, dado que examina conjuntamente en el fundamento jurídico cuarto la alegada vulneración del derecho de información de ambas juntas generales, tanto la extraordinaria del 3 de junio como la ordinaria del 29 del mismo mes, sin referirse a la ausencia del informe elaborado por el auditor, que aún no había sido nombrado por el registro mercantil, como causa de infracción del derecho de información reconocido en el artículo 196 TRLSC a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada. Las recurrentes indican que no figuraba en la documentación de la junta el informe del auditor de cuentas designado por el registro mercantil y que, por tanto, debe considerarse infringido su derecho de información. La oposición a la estimación de recurso se basa en que en la fecha de 29 de junio de 2015 aún no se había designado auditor por el registro (realmente no se nombró hasta el siguiente 4 de agosto); y en que existían otros informes de auditoria sobre las últimas cuentas anuales de la sociedad cuyas conclusiones se confirmaron posteriormente por el informe emitido por el auditor designado por el registro. Para la resolución de la cuestión debatida debemos partir de que, por regla general, habrá de entenderse que la falta del correspondiente informe elaborado por el auditor designado por el registro mercantil a instancia de algún socio supondrá la violación del derecho de información que les corresponde pues, de lo contrario, quedaría vacía de contenido la facultad legal que les permite exigir una auditoría ante el registro mercantil, entre otras razones, como presupuesto para emitir su voto en la junta en la que se someten a aprobación las cuentas anuales. En este sentido se pronuncia la SAP Madrid (28ª) de 16 de marzo de 2015, que ya señalaba que si no se realiza la auditoría, se vulnera el derecho del actor previsto en el artículo 272.3 en relación con el artículo 265.2 LSC. Sin embargo, en el presente caso debe tenerse en cuenta que debido a la operación de reducción de capital y simultánea ampliación, aprobada en la junta extraordinaria celebrada el día 3 de junio, apenas un mes antes, la sociedad contaba con el informe de auditoría exigido por el artículo 323 TRLSC en el que se expresaba que "(...) excepto por los posibles efectos de los hechos descritos en el párrafo "Fundamento de la opinión con salvedades", el balance de situación adjunto expresa con todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad Hércules de Armamento SL a 31 de marzo de 2015, así como de sus resultados correspondientes al ejercicio anual terminado a dicha fecha, de conformidad con el marco normativo de información financiera que resulta de aplicación". Y, además, este informe de auditoría se corroboró por el informe elaborado posteriormente por el auditor designado por el registro mercantil. Es por ello que, en atención a las circunstancias que se acaban de expresar, no proceda entender vulnerado el derecho de información de los socios demandantes

Nueva condena a repartir el 100 % de los beneficios esta vez de la 15ª de Barcelona

Es la tercera sentencia (la de 30 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APB:2020:12093) que pone la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con el conflicto societario en una compañía llamada ALFAGI (otra es esta). En este caso – dice el ponente- sucede que los acuerdos previos de aplicación del resultado (no repartir dividendos a pesar de la existencia de beneficios) habían sido declarados abusivos y, no obstante, la compañía había vuelto a reservar los beneficios

nos consta que la sociedad ha reiterado su decisión de no repartir la totalidad de los beneficios al menos en tres ejercicios consecutivos (2015, 2016 y 2017) y hasta en cuatro ocasiones distintas (en dos ocasiones respecto de los de 2015).

Por tanto, la Audiencia dice que no se tiene por qué limitar a declarar abusivo el atesoramiento de los beneficios y que puede condenar a su reparto – si se lo piden – y, en concreto, al reparto de la totalidad de los beneficios dada la reiteración en la conducta abusiva por parte de la mayoría

Si la resolución anterior remitió de nuevo la cuestión a la decisión de la junta, en lugar de disponer que se repartieran la totalidad de los beneficios obtenidos en el ejercicio es, muy probablemente, porque consideraba que podía no existir infracción del interés social en el caso de una decisión de la junta en el que se acordara el reparto de una parte de los beneficios. Por tanto, en principio, era legítimo que la junta general pudiera entender que estaba facultada para decidir libremente el reparto de los beneficios que considerara oportuno. No obstante, esa decisión, igual que la anterior, ha de ser respetuosa con el interés social. La cuestión que hemos de decidir ahora es si realmente ha sido respetuosa con el interés social al acordar que el reparto de las ganancias quedara limitado a un 35 % de las mismas o bien ha incurrido en violación del mismo, como sostiene el demandante y ha considerado la resolución recurrida

A continuación, la Audiencia explica la doctrina más aceptada sobre el abuso de la mayoría en relación con la aplicación del resultado; con la concreción del interés social por la mayoría (discrecionalidad):

se ha dicho, el atesoramiento injustificado de los beneficios podría (ser) un … incumplimiento del contrato de sociedad, ya que el reparto es lo que se corresponde "naturalmente" con la causa del contrato de sociedad ( art. 1665 CC), de manera que podría existir lesión del interés social por considerar que el acuerdo se ha impuesto de forma abusiva al socio minoritario sin alguna justificación.

Para que exista imposición abusiva es preciso que el atesoramiento no esté de ninguna forma justificado y solo obedezca a la voluntad de los socios de contrariar los intereses del minoritario. El propio legislador dispone que se entiende que se impone de forma abusiva cuando el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad.

En una materia que está regida por la regla de la libertad de empresa ( business judgment rule), hemos de entender que cualquier justificación mínimamente razonable puede considerarse suficiente, si bien esa justificación debe ser objetiva y concurrente en el momento del acuerdo, no buscada posteriormente como medio para justificar un acuerdo difícilmente justificable en otro caso.

Y lo más adecuado es que la carga de esa justificación deba pesar sobre la sociedad, en la medida en la que, como hemos adelantado, el reparto debe considerarse como la regla más acorde a la naturaleza del contrato de sociedad y el atesoramiento como la excepción a esa regla.

Y razona sobre si el 25 % al que se refiere el artículo 348 bis LSC proporciona alguna orientación sobre cuándo el reparto se considera abusivo – por escaso – o no y concluye que ese límite 

no excluye… que pueda existir un atesoramiento de las ganancias susceptible de ser considerado como realizado en abuso de derecho y constitutivo de infracción del interés social, atendidas las circunstancias en las que se haya hecho.

de manera que puede haber casos en los que no repartir la totalidad de los beneficios del ejercicio tiñe el acuerdo de aplicación del resultado de abusividad.

La Audiencia comienza por explicar que, como ha adelantado, la sociedad tiene que dar alguna justificación para la reserva de los beneficios:

la sociedad decidió aplicar a reservas el 65 %, cuando las reservas voluntarias superaban casi en veinte veces el capital social. Como punto de partida, resulta claro que la decisión de la junta no era obligada, esto es, no obedecía a razones jurídicas ni tampoco a una necesidad evidente que la justificaran sino que se trató, exclusivamente, de una decisión de negocios, esto es, que obedecía a razones de simple oportunidad práctica. Es incuestionable que la junta general puede tomar esa decisión guiada solo por razones de negocio.

Ahora bien, esas razones de oportunidad práctica no pueden obedecer al simple capricho de la mayoría…

Y que un indicio del carácter abusivo lo proporciona el hecho de que los socios mayoritarios estén recibiendo abultadas retribuciones como administradores. En su caso, eso puede suponer una infracción del deber de igualdad de trato en el reparto de los beneficios

… no faltan buenas razones para pensar que realmente la decisión pudiera obedecer… al ánimo de la mayoría de perjudicar al socio minoritario. La principal de esas razones se encuentra en que los socios que integran la mayoría podrían estar beneficiándose de la distribución de los beneficios de manera indirecta, a diferencia del socio que integra la minoría, a través de la retribución que disfrutan como administradores.

En cualquier caso, y a pesar de la existencia de ese indicio relevante, no ha sido objeto de este pleito, (pero)… un desigual reparto de los beneficios que determine que el socio minoritario pueda considerar que se está incumpliendo una regla esencial del funcionamiento de una sociedad, cual es el reparto igualitario de los beneficios.

Otro indicio es que exista un conflicto y que uno de los socios pretenda salir de la sociedad. Pero lo decisivo es si la mayoría – la sociedad – ha aportado alguna justificación para su decisión sobre reservar el 65 % de los beneficios en un contexto de elevadas reservas

Las razones que se expusieron en la contestación a la demanda fueron las siguientes: (i) aunque el activo de la sociedad eran 6.615.265,73 euros, en realidad, la mayor parte era activo no corriente, que no era disponible; (ii) la necesidad de poder seguir adquiriendo nuevos activos (inmuebles para alquiler), activos cuyo precio es muy elevado y requería que en caja hubiera disponible, atendido que la sociedad había adquirido siempre prescindiendo de la financiación externa. La administradora Sra. Mariana añadió a esas justificaciones durante su interrogatorio, la necesidad de afrontar gastos derivados de la reparación en los inmuebles y la eventualidad de que hubiera que "dividir", para lo que estaba apretando el demandante.

Más tarde, después del juicio y en el recurso, se ha hecho referencia a la compra de un inmueble por importe de 180.000 euros.

Las razones que podrían justificar el acuerdo social adoptado hemos de entenderlas referidas al momento en el que la adopción del acuerdo se produjo, por más que pudieran no haber sido explicitadas en aquel momento y lo hayan sido posteriormente. Por otra parte, no resulta admisible poder tomar en consideración razones que la parte no hubiera introducido en la contestación a la demanda, dando ocasión a la adversa de someterlas a contradicción y prueba. De manera que nos hemos de quedar con las dos que fueron las que sustancialmente se expusieron en aquel momento.

… en nuestro caso, existe una diferencia tan sustancial entre las reservas voluntarias y la disponibilidad en efectivo (unos 800.000 euros en el momento del juicio, según afirmó la administradora, y unos 600.000 euros en el momento del acuerdo) que cabe pensar que la cifra de reservas pueda obedecer a algún hecho extraordinario.

Con todo, no podemos ignorar que el saldo reconocido en las cuentas es muy notable y no se justifica por la necesidad de atender a los gastos ordinarios, los que probablemente están más que cubiertos con los ingresos ordinarios. Y tampoco se ha argumentado que hubiera la necesidad de atender a gastos extraordinarios.

En cuanto a la necesidad de adquirir nuevos inmuebles, nunca se puede descartar en el caso de una sociedad cuya actividad consiste precisamente en el alquiler de inmuebles. No obstante, se trata de una justificación dudosa si se considera que las partes han reconocido que no habían adquirido inmueble alguno durante al menos los ocho años anteriores. Es, por tanto, llamativo que en este entorno se despierte súbitamente el interés en adquirir nuevos inmuebles y que lo haga precisamente con proximidad a la fecha en la que se celebró el juicio, después de no haber existido, que se sepa, proyecto alguno de hacerlo durante muchos años.

… Por tanto, nuestra conclusión coincide con la del juzgado mercantil. También nosotros consideramos que no estaba justificado objetivamente que la sociedad decidiera repartir solo una parte de los beneficios obtenidos en el ejercicio cuando la sociedad estaba saneada, contaba una con liquidez muy importante, ingresos regulares y no tenía a la vista proyectos de inversión que pudieran justificar seguir atesorando las ganancias.

Consecuencias de la nulidad del acuerdo.

Aunque las partes no hayan discutido sobre las consecuencias que de la nulidad del acuerdo se derivan, no podemos ignorar el hecho de que se trata de una cuestión compleja sobre la que no existe unanimidad en la doctrina. Los tribunales tendemos a limitarnos, como ha venido haciendo esta Sección hasta la fecha, a declarar la nulidad del acuerdo y remitir la cuestión a la junta general para que adopte de nuevo un acuerdo, como también hizo el juzgado mercantil la primera vez que fue impugnado el acuerdo de distribución de los beneficios del ejercicio 2015. No obstante, con esa decisión no siempre se puede dar satisfacción al derecho del impugnante, que puede verse una y otra expuesto a decisiones abusivas de la junta general y sin que la tutela judicial de su derecho resulte adecuada o suficiente.

Por otra parte, no podemos ignorar que, al menos como regla, la función judicial al revisar si los acuerdos sociales se acomodan a la ley y a los estatutos o no infringen el interés social es una actividad de carácter esencialmente declarativo, de manera que no le compete al juez sustituir la voluntad judicial modificando el contenido de los acuerdos para adaptarlos a lo que exige la ley, los estatutos o la tutela del interés social. No obstante, tal regla debe ceder en algunos casos, particularmente cuando se constate que con tal proceder no se pueda ofrecer una tutela adecuada a los derechos de los socios vulnerados por el acuerdo considerado nulo.

Cuando se trata de la nulidad del acuerdo de reparto de los beneficios, aceptamos que la forma de proceder más común ha de ser la de remitir la decisión de nuevo a la junta de socios, que es el órgano que tiene la competencia para hacerlo. No obstante, cuando pueda considerarse que el proceder de la junta constituye una reiterada violación de los derechos del socio minoritario, tal solución no ofrece una respuesta adecuada a los intereses en conflicto, pues la tutela del socio se convertiría en ilusoria o ficticia. El art. 7 del Código Civil, después de establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, establece que la ley no ampara el abuso de derecho o su ejercicio antisocial y establece que el juez debe adoptar las medidas que impidan la persistencia en el abuso. En nuestro caso, está justificado el abuso de mayoría y también que el juez deba adoptar, como en el caso ha hecho, medidas que impidan que tal abuso pueda persistir.

Somos conscientes de que esa posibilidad solo puede ser entendida como excepcional… Por ello estimamos que también en este punto es preciso seguir el criterio que ha seguido la resolución del juzgado mercantil, que no se ha limitado a declarar la nulidad, sino que ha dispuesto que sean repartidos la totalidad de los beneficios, en los mismos términos interesados en la demanda del socio. Es decir, ha acordado la sustitución del acuerdo social impugnado por otro cuyo contenido es distinto y consiste en acordar el reparto de todos los beneficios del ejercicio. Por tanto, aunque el pronunciamiento judicial tenga un mero carácter declarativo, sus efectos serán los propios de un acuerdo adoptado por la junta general a efectos de su efectividad inmediata.

Cría cuervos (o no)…

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Es la sentencia del JM de la Coruña de 11 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMC:2020:3176

Gregorio , ejerciendo las competencias de la Junta General de la sociedad, en su calidad de socio único, habría acordado cesar a la demandante en su condición de administradora única; haciendo uso de la misma facultad, habría procedido a nombrarse administrador único por tiempo indefinido y a trasladar el domicilio social de la sociedad -con modificación del art. 4 de los Estatutos sociales-. Sin embargo, a juicio de la parte actora, tales acuerdos sociales han de ser anulados pues, en virtud de documento privado de fecha 5 de febrero de 2016, Gregorio cedió a la actora la plena propiedad del 40 % de las participaciones sociales de la mercantil GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L. y, además, Gregorio se obligó a "respetar la posición de Marisol como administradora única de la sociedad".

En la demanda se afirma que previamente, en fecha 3 de noviembre de 2014, la demandante…  vendió a su hijo Gregorio las 2.286 participaciones sociales que titulaba en la sociedad GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L. Esta transmisión se formalizó en escritura pública de compraventa de participaciones sociales y declaración de unipersonalidad de fecha 3 de noviembre de 2014 -documento nº 5 de la demanda-.

…(Tampoco) se prueba la existencia de un contrato de fiducia, en virtud del cual se hubieran puesto las participaciones sociales que titulaba la demandante en la sociedad bajo la titularidad del fiduciario… En suma, nada cabe decir en relación a la transmisión de participaciones que se operó por medio de la escritura pública de 3 de noviembre de 2014, que ha de considerarse plenamente válida y eficaz.

Por el contrario, la resolución de la cuestión controvertida obliga a acometer un análisis, aunque fuera a efectos meramente prejudiciales, de la validez y eficacia del documento privado de fecha 5 de febrero de 2016 suscrito por Gregorio y Marisol…

En la contestación a la demanda no se niega la autenticidad del documento y de las firmas que obran en el mismo, a pesar de que sí se introducen alegaciones relacionadas con su falta de validez, que se conectan con la supuesta concurrencia de engaño y dolo que habrían conducido a su forma por parte de Gregorio. Pero lo cierto es que no existe prueba de tales circunstancias invalidantes, carentes de todo apoyo fáctico que corrobore su existencia, más allá de las meras manifestaciones parciales e interesadas de la parte demandada -cfr. Art. 217 LEC-.

A continuación, la parte demandada centra su contestación en negar a este documento privado toda eficacia para transmitir la titularidad de las participaciones sociales a favor de la actora.

En el documento privado examinado se pactó en la estipulación primera que " Gregorio cede en el presente acto y a título gratuito a su madre, Marisol , la plena propiedad [d]el 40 % de las participaciones sociales de la sociedad GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L.". En la estipulación cuarta se pactó que " los comparecientes se obligan mutuamente en este acto a que, a requerimiento de cualquiera de ellos y en cualquier momento, los acuerdos que se plasman en el presente documento sean elevados a público. En tal caso de elevación a público, la cesión de participaciones sociales se instrumentará como una compraventa por el valor nominal de tales participaciones".

Por tanto, ha de concluirse que el hecho de que el documento privado de 5 de febrero de 2016 no fuese elevado a escritura pública no priva de validez al negocio jurídico de transmisión de las participaciones sociales de la mercantil GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L. Tampoco lo hace el hecho de no se hayan identificado, por su número, las participaciones sociales que son objeto de cesión: en este caso, se cedieron a la ahora demandante el 40 % de las participaciones sociales de la sociedad, por lo que está perfectamente identificado el bien que se transmite, sobre todo si tenemos en cuenta que Gregorio era, en el momento de la firma del documento, el único socio de la mercantil. Tampoco puede aceptarse la alegación relativa a la falta de comunicación a la sociedad de la transmisión efectuada.

… no cabe negar el conocimiento por parte de la sociedad de la realidad de la transmisión de las participaciones sociales que se operó a favor de la demandante en virtud del documento privado de 5 de febrero de 2016, por cuanto quien era el socio único fue, precisamente, la persona que intervino en el documento de cesión de participaciones sociales. De este modo, aunque en el libro de socios no conste la titularidad de las participaciones a favor de Marisol , la sociedad era perfecta conocedora de su condición de socia, a causa de la intervención personal de su hijo en el negocio jurídico de transmisión del 40 % de las participaciones sociales de la mercantil.

…  conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, se aplica a las participaciones sociales el régimen jurídico general de la donación, contenido en el Código Civil -artículos 333 y 335, en relación con el 632-. Al ser la donación de bienes muebles un negocio jurídico de carácter solemne, que ha de formalizarse necesariamente por escrito, aunque sea privado, y constar en la misma forma la aceptación, habrá de analizarse si estos requisitos se cumplen en el documento privado de 5 de febrero de 2016. Así, no es dudoso que por medio de este documento se operó una cesión a título gratuito del 40 % de las participaciones de la sociedad GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L., calificable como una donación de estas participaciones. Se cumple la forma escrita y la constancia también escrita de la aceptación: el referido documento está firmado tanto por Marisol como por su hijo Gregorio . Es más, en el acto del juicio se aludió a la confección del documento por parte de Marisol , circunstancia que no fue negada por la parte demandada. En tales circunstancias, la firma del documento por la donataria ha de entenderse como aceptación de la donación. Por tanto, se cumplen los requisitos exigidos legalmente para que pueda considerarse válida y eficaz la donación de las participaciones

Al tenor de lo expuesto, procede la estimación de la demanda, al considerarse que los acuerdos sociales impugnados son contrarios al orden público, al haberse adoptado con vulneración del derecho de asistencia y voto de la socia demandante. En consecuencia, procede anular todos los acuerdos sociales adoptados el día 14 de septiembre de 2018 por Gregorio , en su condición de socio único de la mercantil GARDERÍA VIOLONCHELO BLUE S.L.

¿Cuándo se traspasan los riesgos de pérdida de la cosa en las relaciones entre un agricultor y la cooperativa a la que pertenece? Cuando establezcan las leyes de cooperativas o la reglamentación interna de la cooperativa

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 12 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APMU:2020:2283

La llamada tesis mutualista… es de aplicación también en el caso de la legislación de cooperativas murciana , pues el art 80.4 de la Ley 8/2006, de 16 de noviembre recoge el retorno cooperativo en iguales términos que el art 58.4 de la legislación nacional ( la Ley 27/1999, de 16 de julio , de Cooperativas) y el art 72.3 de la normativa autonómica ya prevé que la entrega por los socios de cualquier tipo de bienes o la prestación de servicios para la gestión de la sociedad cooperativa, y, en general, los pagos para la obtención de los servicios cooperativizados, no integran el capital social y están sujetos a las condiciones fijadas y contratadas con la sociedad cooperativa

… la sentencia de instancia… acierta cuando descarta que la puesta a disposición de la cosecha de limones a la cooperativa para que esta la comercializara se trate , sin más, de una compraventa mercantil , como la que pueda concertar la cooperativa con un proveedor, sino que se realizó, como actividad cooperativizada , y por tanto, en las condiciones fijadas por la normativa legal y estatutaria que rige la cooperativa…

No concurre el presupuesto para la aplicación del precepto invocado ( art 333 Cco) e imputar los riesgos de la pérdida de parte de la cosecha a la cooperativa. Como se explica en la sentencia de la AP de Burgos de 31 de marzo de 2016, las ganancias/pérdidas que se generan por las actividades cooperativizadas que se realicen con los socios retornan o se imputan al socio; retorno y pérdidas que se aplican con criterios de actividad cooperativizada y no en función de las aportaciones al capital social Confirma la tesis expuesta el que la apelante Producciones Agrícolas Cerex cobrará de Agroseguro las indemnizaciones correspondientes a la pérdida de la cosecha por nevadas

Expulsión del agricultor de la cooperativa por no contribuir al fin común

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 13 de noviembre de 2020, ECLI:ES:APGR:2020:1748

Esto es gracioso. A un agricultor lo echan de una cooperativa porque, al parecer, no entregaba la totalidad de la cosecha a ésta para su procesado. Impugna la decisión de expulsión y como se le pasa el plazo de impugnación, no se le ocurre más que alegar que se han violado sus derechos fundamentales. Nada menos que los del 24 CE. Esto es a lo que conduce aplicar los límites a la actuación de los poderes públicos – los derechos fundamentales son mandatos dirigidos primariamente a los poderes públicos – a las relaciones entre particulares. Naturalmente, la Audiencia desestima el recurso de apelación pero, por desgracia, no explica que el 24 CE no es aplicable a las relaciones entre un cooperativista y la cooperativa

En el caso ahora analizado, el acuerdo adoptado por la Cooperativa no resulta contrario a los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Sección 1ª del Capítulo Segundo del Título I de la Constitución Española ni por su causa ni por contenido, pues el motivo de la expulsión está contemplado en los Estatutos, se le requirió al socio para que informara de las razones o motivos por los que no entregaba toda la cosecha a la cooperativa, siendo esta actuación motivo de expulsión, lo que así se acordó después de darle el plazo de audiencia, momento en que podía proponer la prueba que considerase oportuna y una vez notificado el acuerdo de expulsión, dejó transcurrir el plazo para el ejercicio de la acción de impugnación, estando caducada a la fecha de interposición de la demanda

“Nombre y dos apellidos de todos los que murieron en Hiroshima y Nagasaki”

Foto: JJBOSE 

De lo expuesto se extrae que LOGISIETE S.L., conforme al artículo 272 de la LSC, entregó a DON Roque las cuentas anuales del ejercicio 2017, y el informe de auditoria, hecho que no ha sido negado.

Así como tampoco es negado que el Sr. Roque solicitó una serie de información afectante al soporte contable de las cuentas, así listados de: proveedores y clientes por cifra de negocio; inversiones por importe; existencias iniciales y finales por importe y código; y listado de artículos con código, descripción, unidades vendidas, unidades compradas, existencias iniciales y finales, precio de compra y de venta así como importe de facturación resultantes de las ventas realizadas durante el ejercicio que se va a aprobar.

Queda probado, tal y como se desprende de la documentación transcrita que LOGISIETE S.L. dio acceso al domicilio social y el acceso a los documentos soporte de las cuentas anuales al Sr. Roque , durante seis días, un total de dieciséis horas y 30 minutos, así se le facilitó el 23 de octubre de 2018, inventario final a 31 de diciembre de 2016 con listado de obsoletos, e inventario final a 31 de diciembre de 2017 con listado de obsoletos, recogiendo el documento de 5 de noviembre de 2018 en los inventarios aparecen los artículos con código, descripción precio medio de costo y existencias a dicha fecha, así se aportó numerosa documentación soporte de las cuentas contables (libros mayores, facturas, listado de inversiones, nóminas, modelo 347, cuentas anuales de Indukit), así como se dio acceso a las existencias, realizando un muestreo de las mismas.

No se discute, y así se desprende de las declaraciones de la Sra. Francisca y del Sr. Balbino , que la única información que no se dio al Sr. Roque fue el listado solicitado por este de artículos con código, descripción, unidades vendidas, unidades compradas, existencias iniciales y finales, precio de compra y de venta así como importe de facturación resultantes de las ventas realizadas durante el ejercicio que se va a aprobar, ambos testigos coinciden en indicar que para su obtención era preciso destinar un gran número de horas, al coexistir durante el 2017 dos programas de gestión, lo que dificultaba enormemente al obtención de los datos.

… ciertamente no se le facilitó uno de los listados solicitados, listado por otra parte que no existía previamente, ni forma parte de los documentos que sirven de soporte a las cuentas anuales, sino que dicho listado requería una elaboración ad hoc, por lo que no puede compartirse que se haya producido una vulneración del derecho de información ya que, se le dio acceso a los inventarios iniciales y finales, y la posibilidad de cotejar los artículos, quedando acreditado la gran dificultad de obtención de la información afectante, y la dedicación por parte de LOGISIETE S.L. para dar al actor la información solicitada, a lo largo de seis días, no observando actitud obstruccionista en la demandada, quien facilitó y puso a disposición del actor medios materiales y personales para su obtención. Por lo expuesto, no es posible concluir vulneración del derecho de información de DON Roque por parte de LOGISIETE S.L., por lo que procede desestimar la demanda interpuesta

Sentencia del JM Pamplona de 16 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMNA:2020:3952

Legitimación activa del socio de la matriz para impugnar acuerdos sociales de la filial (de la que ha sido destituido como administrador). Deslealtad del administrador consistente en destinar fondos de la compañía a la cobertura de gastos particulares

 Foto: JJBOSE

Desde esta perspectiva el demandante carece de legitimación puesto que es socio de GRUCAVE pero no de SUMICAROL. La cuestión es si, en la hipótesis de apreciación de interés legítimo, puede suplir aquella carencia de capital bajo la condición de "tercero con interés legítimo" que le facultara para impugnar el acuerdo conforme al mismo precepto. Y la respuesta la entendemos positiva en tanto necesaria para evitar una interpretación de la norma que derive en una situación absurda en derecho y por tanto, inaceptable. Resulta manifiesto el interés del demandante en la impugnación de los acuerdos de exclusión del órgano de gobierno y de su modificación dada su participación en la sociedad de forma directa hasta su cese. Además el demandante reconvencional ostentaba al momento de la adopción del acuerdo el 6,45% del capital de GRUCAVE, que a su vez ostenta el 96% de SUMICAROL S.L. Acredita el demandante reconvencional un interés legítimo como tercero en el ejercicio de la acción por la condición de socio de GRUCAVE, que posee mayoritariamente la sociedad demandada reconvencional, y administrador que ostentaba a fecha en que se produce el acuerdo de cese del mismo del órgano de administración.

Es la sentencia del JM Vigo de 17 de noviembre de 2020, ECLI:ES:JMPO:2020:3468 que se apoya en la SAP de Alicante de 2 de junio de 2020, - ECLI:ES:APA:2020:983

En cuanto al fondo, el demandante pretendía que su destitución como administrador no había sido correcta porque la socia Azucena había apoderado para representarla en la junta a Ezequiel y en las instrucciones de voto no constaba la destitución. Pero claro, es que hay que contar con el artículo 223 LSC cuando se delega el voto. Otra cosa es que el representante haya actuado deslealmente (por ejemplo, porque tenía que constar a Ezequiel que Azucena estaba en contra de la destitución).

En cuanto a la acción de responsabilidad – no sé por qué se habla de acción individual –, el juez declara probada

“la participación directa del demandado en los actos de disposición de los cuales se acredita se realizan para el beneficio exclusivo del demandado/administrador” y “un acuerdo de cesión de crédito y un acuerdo de condonación del préstamo de 40.000 euros concedido por SUMICAROL a MIROAL CONSULTORES, suponen una vulneración del deber de lealtad habiéndose obviado las prescripciones legales que a tal efecto se establecen en la LSC”

El demandado – Ezequiel – se defiende diciendo que en la sociedad – de carácter familiar – era frecuente y se hacía a ciencia y paciencia de todos los socios – que se destinasen fondos de la compañía a la cobertura de gastos particulares. Pero el juez no se lo cree:

Se alude a que la empresa con un eminente carácter familiar conocía y consentía los actos de disposición, sin embargo la manifestación no va acompañada de prueba en tal sentido. Sí consta la existencia de un préstamo que se concedió por la sociedad al demandado en la cantidad de 150.000 euros, documento nº 15 de la demanda, así existiendo un préstamo formalizado no puede justificarse que la extracciones y disposiciones del demandado fueran conocidas, y sin embargo éstas no fueran formalizadas en préstamo liquidado en la delegación de la ATRIGA como aquel. Al igual que las manifestaciones realizadas en sala en cuanto a que la inspección de Hacienda que soportó la sociedad, sin que los socios destituyeran al demandado, valida todas las actuaciones del mismo. El argumento no es sostenible, y menos en una empresa familiar, donde precisamente lo que se pretende es el mantenimiento de la familia en el seno de la misma, y los socios son soberanos de decidir qué actuación negligente supera el umbral admisible. Por último se pone de manifiesto por la demandada a través de las testificales que el acuerdo sucesorio de la sociedad preveía que don Ezequiel fuera adquiriendo la misma, a salvo que se produjera una acción social contra el mismo, y que esta demanda escondería tal interés; pues bien independientemente de que tampoco se ha probado por el demandado ese interés espurio de los socios, lo que sería objetivo e indiscutible, es la actuación a nuestro juicio negligente y consciente del demandado, lo que legitimaría este ejercicio de la acción social, independientemente de las consecuencias que ello tuviera en los denominados pactos sucesorios. En definitiva procede declara la responsabilidad social del demandado y condenar a las cantidades reclamadas en el suplico, que excluyen por decisión del actor las relativas al contrato de cesión de crédito y condonación de deuda en los términos que se exponen en su escrito de demanda.