Roe vs Friedman

Foto: Elena Hernández Sánchez

En esta entrada del Almacén de Derecho explico que Friedman no podía estar equivocado cuando afirmaba que la responsabilidad social de las empresas es maximizar beneficios si asumimos que se refería a la conducta de las empresas en un mercado competitivo. Roe aprovecha para desbaratar la tesis según la cual, el objetivo de las compañías – de las grandes empresas – debe ser otro distinto de la maximización de los beneficios. Simplemente, es incompatible con la supervivencia de la empresa si el mercado es muy competitivo.  (He traducido ‘purpose’ en el sentido de un objetivo distinto de maximizar el beneficio por ‘propósito’, de manera que se ‘opone’ al objetivo de mantener la ‘primacía de los accionistas’)

El propósito, si la empresa se lo toma en serio, puede ser costoso. En un mercado competitivo con escasos márgenes de beneficio, una empresa presionada para, por ejemplo, pagar a sus empleados notablemente más de lo que justifica su productividad, no puede prosperar. No podrá reunir el capital necesario, sus costes adicionales mermarán los beneficios, sus ventas se resentirán y se reducirá. Al límite, desaparecerá. La famosa afirmación de Milton Friedman de que el objetivo adecuado de la empresa es obtener beneficios para sus accionistas encaja perfectamente con una estructura de mercado competitiva, como la que se creía que tenía Estados Unidos en la década de 1970, cuando Friedman realizó su famoso y controvertido análisis.

Concluye Roe diciendo que la primacía del interés común de los accionistas como interés social no es más que una paráfrasis de la metáfora de la mano invisible de Adam Smith: el mercado competitivo obliga a las empresas, que persiguen maximizar sus beneficios, a producir “lo mejor para la sociedad” Así, por ejemplo, con la RSC o en las siglas actuales ESG (Environmental, Social and Governance)

si la ASG o la RSC no recompensa a la empresa -ya sea por una mayor productividad, una mejor imagen de marca o de otro tipo-, la empresa se enfrentará a la presión de los precios o a las fricciones con sus proveedores. A corto plazo, algunas empresas pueden hacer grandes cosas en materia de ASG aunque reduzcan sus beneficios. Pero hacerlo a largo plazo será difícil o imposible. Incluso si la jurisdicción corporativa no exigiera la primacía de los accionistas, la hipercompetencia lleva a las empresas hacia ese resultado

Esto es Teoría de Precios 101. Y Roe ya lo había utilizado en trabajos anteriores sobre gobierno corporativo. Su planteamiento en este es que en los mercados reales, el nivel de competencia es inferior al que sería necesario para asegurar que las empresas proporcionan los resultados sociales deseable persiguiendo exclusivamente la maximización del beneficio.

Pero, claro, si la empresa a la que se le pide que se comporte como un ‘buen ciudadano’ y que reduzca su apetito de ganancias está obteniendo rentas supracompetitivas o monopolísticas, el cuento cambia: “el debilitamiento de la competencia debilita una de las justificaciones para limitar el impacto del propósito en el gobierno corporativo” porque la mano invisible que obliga a las empresas a adaptarse y satisfacer óptimamente los deseos de los consumidores no funciona. Las empresas con poder de mercado reducirán la oferta disponible y venderán a un precio supracompetitivo. En esas circunstancias, a lo mejor ‘está dispuesta’ a repartir parte de esas rentas con aquellos grupos de interés (trabajadores, proveedores, medioambientalistas, activistas sociales)  con mayor capacidad de presión. Siempre y cuando, naturalmente, los consumidores o los proveedores sigan proporcionando esas rentas monopolísticas a la empresa.

Roe explica que no es extraño que en un entorno  como el actual en el que se dice (i) que las rentas monopolísticas de las grandes empresas han aumentado, (ii) que hay menos competencia porque hay más concentración y porque (iii) los mercados funcionan según el criterio de ‘el ganador se lo lleva todo’ – competencia por el mercado, no  en el mercado – hayan proliferado las propuestas para modificar el objetivo de las empresas. Y añade, en particular que, en el pasado el único grupo, aparte de los accionistas, que se apoderaba de las rentas monopolísticas que pudiera obtener la gran empresa eran los trabajadores pero también la capacidad de éstos para seguir haciéndolo en un contexto de globalización se ha visto reducida.

Roe expone que los defensores de la ‘primacía de los accionistas’ utilizan diversos argumentos y el primero de ellos es que los accionistas son los propietarios de la empresa y, por tanto, los administradores son sus empleados. Dice Roe que este argumento es ‘circular’ porque es el Derecho el que determina qué es la propiedad y qué derechos tienen los propietarios por lo que podría ‘cambiar los parámetros’ que definen la propiedad de una corporation diciendo, como dice el legislador alemán que los administradores tengan en cuenta los intereses de los trabajadores y se acabó. Esto es verdad de lege ferenda. Pero el argumento se hace de lege lata. Y ahí se basa, como explicaré en otra ocasión en la confusión entre propiedad y patrimonio. Los accionistas no son propietarios de los bienes que forman el patrimonio que es la empresa. Pero son los titulares de ese patrimonio. Y los patrimonios existen para servir a sus titulares. De manera que el legislador tendría que cambiar la titularidad de los patrimonios empresariales.

Roe nos cuenta los estudios recientes sobre incremento de la concentración empresarial, aumento de los márgenes, pérdida de peso de los salarios en el reparto de la producción, pérdida de fuerza de los sindicatos, incremento de la desigualdad (en EEUU)…Su punto es que cuanto mayores son las rentas monopolísticas – poder de mercado – de una empresa, mayor es su gasto en filantropía y aparentar ser un buen ciudadano. Claro que si no podemos averiguar la dirección de la relación de causalidad, los partidarios del ‘purpose’ podrían alegar que estos datos demuestran que tienen razón: que las compañías ganan más si se portan como ‘buenos ciudadanos’ y amables filántropos. En todo caso, los estudios disponibles no permiten una conclusión segura. Sólo que hay una asociación o correlación entre altos beneficios y más filantropía y que a los trabajadores de empresas que soportan menos presiones competitivas (piénsese en los del sector público como benchmark) les va mejor.

“Es probable que la capacidad y la voluntad de la empresa de satisfacer las presiones para perseguir esos fines ajenos a la maximización del beneficio sean paralelas a su capacidad y voluntad de satisfacer las presiones de los empleados para mejorar los salarios”

¿Y si la competencia no se hubiera reducido?

Hay mucho escéptico al respecto que considera, más bien, que lo que ha ocurrido es que el tamaño de las economías de escala se ha disparado (Apple ha acelerado el aumento de su valor) y, por tanto, empresas que están en sectores más ‘globalizables’ y donde el coste marginal de servir a un nuevo cliente es próximo a cero han visto incrementar exponencialmente sus beneficios. Internet y la liberalización del comercio mundial permite a cualquier empresa servir a casi cualquier cliente del mundo sin apenas inversión adicional. Los negocios basados en software tienen costes marginales bajísimos de atender a nuevos clientes (piénsese en Spotify o en Netflix) y la competencia deja de ser ‘en el mercado’ y pasa a ser ‘por el mercado’ (twitter tiene 400 millones de usuarios y es una empresa bastante mediocre pero sólo podría ser derrotada por una innovación notable que permitiera ‘robarle’ cientos de millones de usuarios de una sola tacada). Las economías de red no son más que economías de escala por el lado de la demanda (necesitas muchos clientes para cubrir los costes fijos pero una vez que los tienes, los nuevos vienen ‘solos’ porque la gente quiere estar donde ya están muchos ya que obtienen utilidad del contacto con muchos). La conclusión es que, no es que haya menos competencia, es que el tipo de competencia se ha modificado y el resultado ha sido que observamos, en lugar de cambiantes liderazgos en cada sector y estructuras oligopolísticas, mercados muy concentrados donde hay “líderes que tienen, frecuentemente, márgenes, beneficios y precios elevados para sus productos” (algo tiene que ver que, también como consecuencia de la globalización, el número de millonarios – con escasa sensibilidad al precio – ha aumentado extraordinariamente. Que Louis Vuitton sea una de las marcas más valiosas del mundo así lo indica.

En este contexto,

La tesis del artículo es que los beneficios están muy por encima del coste marginal, que las partes interesadas (distintos de los accionistas) pueden intentar alterar la forma en que se distribuyen estos beneficios y que la presión del ‘purpose’ es es una forma de que las partes interesadas obtengan una parte de ellos.

Y pueden utilizar a loas accionistas comunes para este fin presionándolos para que, a su vez, presionen a los administradores sociales para que redistribuyan los ingresos de la compañía a favor de los grupos de interés que representan con lo que generan colusión o cartelización de las empresas de un sector si todas ellas – porque las demás ceden a esa presión – se ven obligadas a ceder. Los intereses de los administradores y los de estos grupos de interés pueden ‘alinearse’ así en perjuicio de los accionistas dispersos.

¿Qué implicaciones normativas extrae Roe?

Que los que piden que los administradores antepongan el interés de otros grupos al de los accionistas pueden tener razón si el mercado donde actúa la empresa es poco competitivo. Porque no podemos confiar en la regulación, los impuestos o el Derecho de la Competencia para compensar los déficits de competencia aunque reconoce que el remedio puede ser peor que la enfermedad (“reducir la primacía del interés de los accionistas podría, simplemente, conducir a que los administradores sociales aprovecharan la ocasión para quedarse con las rentas monopolísticas en lugar de distribuirlas al grupo de interés que más lo merece”).

1º Que las empresas acepten voluntariamente – para evitar una regulación pública más gravosa – dar una parte de los beneficios a esos grupos de interés.

2º Que se incrementen los costes de agencia – de control de los administradores sociales por parte de los accionistas – debilitando la capacidad de las normas societarias y del mercado de valores para sustituir a un mercado competitivo como mecanismo de control de tales costes de agencia.

3º Que se incremente la heterogeneidad de los accionistas. Este es un problema muy serio porque el gran valor de la sociedad anónima es que podemos asignar la titularidad del patrimonio social a los accionistas, a miles o millones de accionistas, logrando así acumular capital y destinarlo a actividades productivas en cantidades que nuestros antepasados no podían soñar, gracias precisamente a que la posición de los accionistas es homogénea (una acción es igual que otra acción) y los accionistas devienen, pues, fungibles. Hansmann descubrió hace ya más de 40 años que esta era la explicación de por qué el control residual del patrimonio social se atribuye a los accionistas.

Se trata de un nuevo coste cuasi de agencia: el nacimiento de objetivos divergentes entre grupos de accionistas, ya que los inversores con ánimo de lucro están en desacuerdo con las instituciones que simpatizan con la ESG/RSC. Los ejecutivos y los consejos de administración se enfrentan ahora a dos "amos". Uno es el conjunto de inversores centrados en los beneficios. El otro es el conjunto de inversores que buscan más ESG y RSC, lo que es más fácil de conseguir cuando la empresa, sus ejecutivos y los inversores pro ESG lo que hacen es gastarse las rentas monopolísticas pero sin afectar a los beneficios competitivos

4º Los empleados de estas empresas con rentas monopolísticas se convierten en los nuevos millonarios ya que subir los sueldos es la política compatible para los administradores sociales: (i) es una buena política desde el punto de vista ESG; (ii) permite atraer talento y mejorar los incentivos de los trabajadores; (iii) permite elevar más aún los salarios de los administradores y los ejecutivos.

5º Cabe esperar una reacción por parte de los accionistas activistas que, lógicamente, no estarán de acuerdo con que se antepongan los intereses de otros grupos a los de los accionistas y que pueden ‘informarse’ fácilmente si tal es el caso a través de la evolución de la cotización bursátil. Dice Roe que “las empresas que invierten más en RSC han sido objeto de ‘ataques’ por parte de accionistas activistas con mayor frecuencia en los últimos años’. Y esos accionistas activistas “en un mercado no competitivo, tendrán dos motivaciones para presionar a los administradores: disciplinarlos y conservar las rentas monopolísticas para los accionistas”, rentas que, gracias a las políticas de ESG y RSC estarían repartiéndose con los otros grupos de interés y con independencia de que ese reparto no influya sobre la eficiencia operativa de la empresa. Esto último es discutible. Cuánto reciban los accionistas influye sobre el coste de capital de la empresa. Pero estas empresas, en general, no necesitan de más capital. En todo caso, en tanto no se cambien las reglas sobre la designación y destitución de los administradores, el mercado de control societario podría tener la última palabra: aquellos administradores que no destinen los beneficios – incluidas las rentas monopolísticas que la empresa puede estar obteniendo – exclusivamente a remunerar a los accionistas se pueden enfrentar, con más probabilidad, a una OPA hostil. Todo ello – dice Roe – puede exacerbar el “conflicto corporativo” y degenerar y exacerbar el “conflicto político”.

6º Los trabajadores cualificados como grandes beneficiarios del ‘propósito’ y los trabajadores sin cualificar como grandes perjudicados. Tras las transformaciones en los mercados que se han descrito más arriba, los trabajadores no cualificados han perdido poder de negociación y su parte en lo producido por las empresas ha disminuido: los sindicatos han perdido fuerza y los salarios se han reducido en términos reales. Pero Roe no parece tener en cuenta que, en sentido contrario, los trabajadores cualificados han visto reforzada su capacidad negociadora y, por tanto, la parte de la tarta de los beneficios empresariales que retienen. El resultado es, también, la heterogeneización del factor trabajo como grupo de interés. Es mucho más fácil que los administradores de empresas con rentas monopolísticas repartan éstas con los trabajadores cualificados que con los no cualificados. Es más, la estructura de producción actual permite a muchas de estas empresas subcontratar el trabajo no cualificado que necesitan, con lo que no tienen ningún incentivo al respecto. En este sentido, las políticas de ESG y RSC son un sucedáneo y trasladan la cuestión de cuán bien pagas a tus trabajadores por la de cuán bien tratas a tus proveedores (etiqueta: cadenas de suministro).

La conclusión: la politización del gobierno corporativo

“las instituciones de gobierno corporativo podrían politizarse más: si los beneficios de las empresas se están convirtiendo en un campo de batalla distributivo dentro de la empresa, ese conflicto contribuirá a la tensión en la política. Las instituciones de gobierno corporativo -como las elecciones al consejo de administración, la estructura de capital y el activismo de los accionistas- se han considerado durante mucho tiempo como medios para vincular más estrechamente a los ejecutivos y a los consejos de administración con los objetivos de los accionistas. Pero ahora la contienda está cambiando para incluir más a menudo los valores sociales. Las instituciones que antes eran principalmente instrumentos de control de la discrecionalidad de los directivos se ven más impregnadas de consideraciones sociales”

Roe, Mark J., Corporate Purpose and Corporate Competition (July 13, 2021)

Cómo se toman decisiones en un grupo (ii)

 

En esta entrada anterior se explicaba que, a diferencia de los juegos estratégicos (cada participante intenta maximizar sus resultados individuales teniendo en cuenta lo que hacen los demás participantes), en los juegos cooperativos, los participantes actúan como si fueran un solo individuo y tratan de formar la voluntad ‘común’ como la formaría el grupo si el grupo fuera un individuo. El único problema es conseguir el resultado, porque la distribución de los beneficios – los resultados individuales – ya está decidida: reparto igualitario o proporcional a la contribución de cada uno al éxito del empeño colectivo. Por eso decía, en esta otra entrada, que el contrato de sociedad es especialmente adecuado cuando no se dispone de precios que permitan medir la aportación de cada uno de los participantes al proyecto común. Ahora bien, cuando la realización del proyecto común ‘impacta’ de forma diferente en cada uno de los miembros del grupo porque las preferencias de los miembros son heterogéneas, el contrato de sociedad deviene inadecuado: los costes de celebrarlo y ejecutarlo se disparan. Veamos el ejemplo.

“pensemos en un grupo, una familia formada por ti y por mí, que va de excursión por los Alpes. Para llegar a nuestro destino, tenemos que decidir qué ruta tomar y si ir juntos o tomar caminos separados. Supongamos que hay dos opciones: Una ruta es empinada y corta (S de short), la otra no es tan empinada, es más suave, pero es más larga (L de long)… Supongamos que ambos disfrutamos de la compañía del otro y, por consiguiente, queremos tomar la misma ruta. Además, tú crees que deberíamos tomar juntos la ruta más larga, ya que crees que soy un excursionista inexperto. A mi, ceteris paribus, me gustaría que tomáramos la ruta corta y empinada pero, tú eres un experto, por lo que me parece más importante que hagamos lo que tú creas mejor. Pero resulta que es que, erróneamente, creo que tú también prefieres la ruta empinada por lo que, considerando todo, prefiero S a L.

A continuación, nos revelamos recíprocamente nuestras preferencias y lo que obtenemos es la estructura de preferencias del juego de la batalla de sexos que se puede expresar en forma normal como sigue

	L	S
L	1,3	0,0
S	0,0	3,1

(Obsérvese que si los dos no hacen la caminata juntos, los beneficios para cada uno son de cero, porque el aliciente de hacerla es hacerla juntos ya que disfrutamos recíprocamente de la compañía y que el beneficio máximo es 3 y el mínimo pero positivo 1)

Cuando me entero de cuáles son tus preferencias verdaderas, obtengo nueva información relevante que afecta a mis preferencias: No prefieres la ruta empinada como yo pensaba, sino que prefieres la ruta larga. Como le doy mucha importancia a tu opinión, mis preferencias, consideradas en su conjunto, cambian en consecuencia, y te comunico mi cambio de preferencias. Tus preferencias no cambian, y estamos de acuerdo en que nuestra situación tiene la estructura de preferencias de un juego Hi-Lo:

	L	S
L	3,3	0,0
S	0,0	1,1

(Obsérvese que las casillas LS y SL no cambian pero, como ahora yo he descubierto tus verdaderas preferencias y las mías dependían de las tuyas, la opción de la ruta larga maximiza el beneficio común e individual)

La matriz resultante es una matriz de preferencias genuina si y sólo si el orden de las cifras de utilidad individuales coincide con el orden de las preferencias de los individuos. Si un miembro del grupo se sale del modo "nosotros" y anuncia estratégicamente un orden de preferencias falso, el objetivo no puede satisfacerse y la matriz resultante no será genuina, aunque el otro miembro del grupo lo crea falsamente. Siempre se puede intentar llegar a una matriz mediante el razonamiento en modo individual (‘en modo yo’), pero en ese caso la matriz resultante no tiene por qué ser genuina, ya que las partes pueden guardarse para sí sus verdaderas clasificaciones de preferencias.

¿Cuándo no es un problema el de la ‘sinceridad’ o autenticidad de las preferencias? Cuando éstas sean irrelevante. Si se trata de construir un granero o de cazar un antílope el criterio de adopción de decisiones es, exclusivamente el que maximiza el resultado colectivo (en términos de calidad y coste – tiempo empleado – de la construcción del granero o de la caza del antílope). Cuando uno de los miembros del grupo ‘se somete’ a la voluntad de otro no es porque crea que las preferencias del otro deben prevalecer, sino porque reconoce su expertise y, por tanto, acepta la división del trabajo y la jerarquía resultante. En estos entornos y en relación con este tipo de proyectos, será más fácil la coordinación del grupo a través de un contrato de sociedad 

Asumimos que las preferencias del grupo se basan en los objetivos aceptados colectivamente y en otras actitudes intencionales del grupo. De dos resultados cualesquiera, el que mejor promueva estos objetivos puede considerarse racionalmente preferido por el grupo, y suponiendo que las preferencias del grupo satisfacen los axiomas estándar de la teoría de la utilidad, puede derivarse una función de utilidad del grupo. Como ejemplo sencillo, consideremos una empresa comercial cuyo único objetivo es maximizar el beneficio. Esto implica que el resultado que maximiza el beneficio es el preferido por el grupo...

Como ejemplo, consideremos de nuevo el caso de la familia que hace senderismo en los Alpes. Cuando evaluamos los resultados, intentamos pensar en nuestro grupo como un agente que realiza la evaluación. Como en el caso anterior, se consideran todas las cosas relevantes, pero desde un punto de vista diferente que puede cambiar los pesos relativos de las cuestiones a considerar. También lo que es relevante es diferente en los dos casos. Por ejemplo, podemos dar más peso a la consideración de que una ruta más larga nos da más tiempo para pasar juntos y, por tanto, refuerza nuestra familia, el agente colectivo formado por los dos. La matriz final acordada puede ser algo así:

	L	S
L	3	1
S	1	2

 La formación de una matriz de preferencias de grupo puede ser más exigente que la formación de una matriz teórica de juegos, ya que hay que llegar a un acuerdo. Los agentes pueden intentar llegar a un consenso, pueden tener que hacer compromisos, negociar, presentar argumentos, o pueden acabar votando sobre la ordenación de las preferencias. El hecho de que se llegue a una matriz de preferencias de grupo, y cómo, es una cuestión contingente. Lo importante es si los miembros del grupo aceptan colectivamente que representa adecuadamente las preferencias del grupo. La aceptación colectiva puede producirse por acuerdo implícito y puede ser más débil o más fuerte, dependiendo de su conocimiento previo compartido y de la naturaleza de su relación. Una matriz de preferencias de grupo es genuina si, y sólo si, la ordenación de preferencias que especifica es aceptada colectivamente o es deducible por cualquier miembro competente del grupo a partir de lo que éste ha aceptado colectivamente.

Raul Hakli, Kaarlo Miller & Raimo Tuomela Two Kinds of We Reasoning, Economics & Philosophy, 26(2010), pp 291-320

Las garrapatas

En general, se acepta que la separación evolutiva entre los humanos (Homo spp.) y los chimpancés (Pan spp.) se produjo en la selva ecuatorial de África oriental hace aproximadamente 5-8 millones de años. Según una de las hipótesis (el "Modelo Hilobatiano", el último ancestro común (UAC) de los humanos y los chimpancés era un simio de tamaño pequeño o mediano parecido al gibón que vivía exclusivamente en la parte superior de las copas de los bosques espesos, donde se alimentaba principalmente de fruta fresca. Al igual que los gibones modernos (Hylobates spp.), el UAC se desplazaba por el dosel utilizando una combinación de balanceo de las extremidades anteriores por debajo de la rama (es decir, braquiación) y de marcha bípeda por encima de la rama.

Un ciclo climático de menos lluvia y más frío provocó la fragmentación de los bosques tropicales ecuatoriales y la aparición de un paisaje en mosaico compuesto por bosques y praderas. Al no poder atravesar los huecos en el dosel, el UAC se vio obligado a descender al suelo para viajar entre los fragmentos de bosque. En consecuencia, divergieron dos linajes distintos: el linaje de los chimpancés, que siguió alimentándose en el nivel del dosel y adoptó la marcha cuadrúpeda con nudillos como su modo preferido de locomoción terrestre, y el linaje humano, que caminaba erguido sobre el suelo con las extremidades inferiores extendidas y que acabó desplazándose a entornos más abiertos…

Una de las hipótesis más populares propone que el bipedismo evolucionó para liberar los brazos para transportar alimentos o crías… los bebés de primates no humanos se aferran a sus madres agarrando fuertemente el pelo de éstas, (y) las madres tendrían que utilizar sus extremidades delanteras para llevar a los bebés que no tendrían donde agarrarse… No obstante, dadas las ventajas funcionales del pelo de los primates y su conservación en el linaje de los chimpancés, la base selectiva de la pérdida de pelo de los homínidos no se explica adecuadamente con este modelo.

La "hipótesis del ectoparásito" propone que la pérdida de pelo evolucionó en el linaje de los homínidos para mejorar la detección de ectoparásitos como las garrapatas,,, Dado que las garrapatas son parásitos que habitan en el suelo y que suelen residir en los límites de los bosques, el UAC habría podido evitar el contacto con las garrapatas, siempre que se mantuviera en un entorno arbóreo. Sin embargo, al descender al suelo para desplazarse de un bosque a otro, el UAC probablemente habría encontrado garrapatas al pasar necesariamente por los bordes del bosque.

Brown, J.G. Ticks, HairLoss, and Non-Clinging Babies: A Novel Tick-Based Hypothesis for the Evolutionary Divergence of Humansand Chimpanzees. Life 2021, 11, 435.

La irretroactividad de la jurisprudencia penal desfavorable para el acusado

 

Muy controvertida es la cuestión de si debe ser irretroactiva… la interpretación judicial que corrige otra anterior y lo hace in malam partem, en sentido desfavorable para el acusado.

A favor de la garantía de irretroactividad del cambio jurisprudencial desfavorable está la propia concepción de la actividad judicial como actividad de conormación o de normación sucesiva, de actividad que no solo declara lo que ya está en la norma, sino que lo decide. Si el juez es un normador penal, habremos de rodear su actividad de los límites de la legislación penal, que son garantías del acusado, y entre ellas y quizá en primer lugar, la de irretroactividad de lo desfavorable.

Si miramos también la función de la norma penal que se realiza especialmente con su aplicación, nos entrará alguna duda. el argumento es ahora de justicia, o de otra vertiente de la justicia. Porque lo justo es que el juez aplique al caso la visión más moderna de la interpretación adecuada de la norma a la vista de los intereses en juego. Y esta interpretación, en cuanto razonablemente posible si quiere ser válida, es previsible… Esto es lo que ha sucedido en España con el cambio de consideración de alguna droga de ‘blanda’ a ‘dura’ (que causa grave daño a la salud: art. 368 CP). Y esto es lo que sucedió en el Reino Unido con la primera sentencia que consideró como delictiva la violación en el seno del matrimonio (SETEDH 22-XI-1995 C.R. c Reino Unido párrafos 40-42).

Este segundo planteamiento es el que responde a nuestra tradición jurídica, pero respecto al cual casos tan extremos de previsibilidad de una cierta interpretación y aplicación de la norma como el que rompió la denominada doctrina Parot – en esencia: en los casos de concursos de delitos en los que se disminuye la pena a un cierto límite, la reducción de la misma por el trabajo en prisión no operaba sobre la pena reducida sino sobre la pena inicial – han puesto de manifiesto sus costuras. Puede haber interpretaciones razonables pero altamente imprevisibles, y aquí es mayor el daño a la justicia-seguridad que a la justicia-prevención. Si bien es verdad que esta vía de excepción parece más que sensata, el problema que surge… es el de determinar a qué llamamos interpretación ‘altamente imprevisible’ – a qué llamamos ‘jurisprudencia consolidada’ – y si paradójicamente, esta solución, empujada por la seguridad jurídica, se torna en una nueva fuente de inseguridad. Por razones de seguridad jurídica la jurisprudencia in peius es irretroactiva en determinados supuestos que no hemos delimitado aún con con precisión.

Juan Antonio Lascuraín, Principios penales democráticos, Madrid, 2021

Interpretación del art. 671 LEC

Lo interesante de la STS de 17 de diciembre de 2021 es que el Supremo le dice al Registrador que, aunque su interpretación de la ley es la correcta, no está entre sus facultades la de corregir la interpretación de las normas que hacen los jueces. Y es interesante porque se trata del Registro de la Propiedad y, dada la eficacia erga omnes de los derechos reales y los efectos de la inscripción, la calificación registral es fundamental para salvaguardar los derechos de los propietarios, pero la cuestión no atañe a la tutela del tráfico inmobiliario, sino a la tutela del consumidor. Y claro, entre la tutela judicial y la tutela registral… Y yo me pregunto, claro, ¿no se justificaría con mucha más razón que si los derechos de los socios son dispositivos el registrador mercantil no pretenda tutelarlos en su juicio de calificación?

Si nos ajustamos a lo que es objeto de enjuiciamiento en este procedimiento, la procedencia de la calificación negativa del registrador, hemos de advertir que su improcedencia no deriva de la interpretación realizada del art. 671 LEC, sino del exceso en la función revisora que le asigna la ley. En efecto, la interpretación realizada del art. 671 LEC puede acomodarse mejor a la ratio del precepto, que cumple una función tuitiva del deudor titular del bien ejecutado, cuando se trate de una vivienda habitual. La norma permite que el acreedor pueda adjudicarse el bien por un valor inferior al 70% del valor de tasación, cuando su crédito sea también inferior a este 70%. Aunque la literalidad de la norma refiera que se lo puede adjudicar por el 60%, en realidad estaría estableciendo el mínimo por el que podría llegar a quedárselo, que en todo caso presupondría la extinción del crédito.

Dicho de otro modo, si se permite una adjudicación por un importe inferior al 70% es porque con esa adjudicación se extingue el crédito del ejecutante, sin que en ningún caso pueda ser inferior al 60%.

Otra interpretación como la literal no se acomoda a la reseñada finalidad tuitiva, en cuanto que legitimaría situaciones perjudiciales para el deudor, que además de sufrir la adjudicación de su finca por el 60% del valor de tasación, seguiría debiendo al acreedor la diferencia hasta el importe de su crédito, y por ello seguiría abierta la ejecución. Esta situación perjudicial no podría justificar la excepción a la regla general que impide al acreedor adjudicarse la vivienda habitual del deudor subastada por un importe inferior al 70% del valor de tasación. Si algo lo puede justificar sería la extinción del crédito del acreedor, siempre que su importe sea superior al 60% del valor de tasación.

Pero aun siendo correcta esta interpretación, el problema radica en que excede a la función calificadora del registrador revisar la valoración realizada por el juzgado al aplicar esta regla del art. 671 LEC. Se trata de una cuestión de fondo, que perjudica a una de las partes en el procedimiento, el ejecutado, que en su caso puede recurrir el decreto de adjudicación, para que sea revisado por el juez. Aunque el art. 671 LEC no contiene una previsión expresa igual a la del art. 670.4 LEC respecto del recurso de revisión directa, debe tenerse en cuenta lo previsto en el art. 454 bis.1.II LEC y la interpretación del Tribunal Constitucional sobre la necesaria posibilidad de revisión de las resoluciones de los letrados de la Administración de Justicia (LAJ), en sentencias 58/2016, de 17 de marzo; 72/2018, de 21 de junio; 34/2019, de 14 de marzo; y 151/2020, de 22 de octubre. Es la autoridad judicial la que, mediante los recursos previstos en la ley procesal, puede revisar la procedencia de la valoración jurídica que subyace a un decreto de adjudicación que permita al acreedor adjudicarse la vivienda por el 60% del valor de tasación sin que se extinga con ello el crédito.

Una única institución jurídica tiene que servir para fines muy distintos; relaciones sociales muy diferentes están sujetas al mismo régimen jurídico

Agrupaciones humanas y personas jurídicas

El derecho privado romano sólo conoce dos tipos de agrupaciones humanas, la societas y la corporación. Los romanos no buscaron nunca la multitud y la variedad de asociaciones que se encuentra en el derecho germánico. Para la comunidad de derechos sólo existe un tipo, la communio, ya se trate de la que existe entre socios o de comunidad hereditaria o de cualquier otra communio incidens…

La corporación y la sociedad son y quedan como grandes figuras contrapuestas incluso para quien deduzca la tara sobre las exageraciones de los estudiosos del derecho común y de los germanistas; el derecho romano no conoció figuras mixtas de una y de la otra… La corporación romana no es una persona jurídica en el sentido del derecho común y moderno, sino una «mano común». Que la idea de la asociación en sentido germánico (genossenschaft) no era extraña a los romanos

La sociedad del derecho romano (societas) apenas contiene un mínimo de vínculos para el individuo. El patrimonio social es patrimonio común de los socios por cuotas ideales, y cada uno puede disponer de su cuota. La muerte de un socio disuelve en toda circunstancia cualquier sociedad, y asimismo la capitis deminutio o la quiebra de cada uno. La continuación de la sociedad a pesar de estos acontecimientos sólo pudo ser dispuesta con anticipación en el derecho justinianeo, mientras que en ninguna época pudo disponerse en el contrato social la transmisibilidad a los herederos del socio. Todo socio puede en cualquier momento desistir de la sociedad, y no se consiente pactar lo contrario; el desistimiento no sólo determina la retirada del socio disidente, sino la disolución total de la sociedad.

Derechos reales

El derecho de propiedad es único y unitario; no se hacen substancialmente diferencias entre la propiedad inmobiliaria y la de los muebles. Si en el derecho clásico se distinguía todavía entre res mancipi y nec mancipi, y si el suelo provincial estaba sometido a un régimen particular, en el derecho justinianeo desaparecen también estas diferencias. «Nada tiene en común la propiedad con la posesión (porque la posesión no es un derecho subjetivo y por tanto, “en el proceso posesorio está excluida la excepción fundada sobre el derecho a la posesión”

Existe, asimismo, un único derecho de prenda, que se constituye sobre fundos o sobre muebles, que se acompaña o no de la posesión. En el derecho de obligaciones se observan reagrupamientos y unificaciones llevados a cabo violentamente en el tema de la locatio conductio, del furtum, y de la iniuria.

Contratos

No se diferencian el arrendamiento de cosa y el alquiler de un inmueble, el contrato de trabajo oneroso y la cesión onerosa del uso de una cosa se reúnen en único tipo de contrato (locatio).

El furtum comprendía primeramente, como demuestra la etimología, sólo el atentado a la vigilancia sobre las cosas, substraer (llevarse) cosas muebles; artificiosamente, forzando el sentido de las palabras, la apropiación in debida fue subsumida en la idea del hurto. Sabino quería, sin más, considerar como hurto el posesionarse de in muebles ajenos, pero no consiguió hacer prevalecer esta tesis.

Responsabilidad civil

Originariamente, la palabra iniuria indica sólo la lesión corporal, pero en el derecho clásico este concepto abarca toda lesión voluntaria de la personalidad.

Un fenómeno como la condictio, acción de enriquecimiento, que en el derecho clásico y más aún en el justinianeo se adapta a supuestos de hecho tan heterogéneos, sólo podía producirse en Roma.

… Las tres formas de garantías personales del derecho clásico (que llegan a ser cuatro si se les añade el mandatum pecuniae credendae) no fueron ciertamente necesarias; pero se fueron desarrollando históricamente una después de la otra, y al conservadurismo romano le repugnaba descartar las viejas formas que se habían convertido en superfluas

Junto a la tendencia descrita hacia la parsimonia en la creación de instituciones jurídicas se advierte la aspiración, que responde al gusto romano por lo conciso, a construir las instituciones jurídicas como grandes formas aisladas, neta y claramente delineadas, y a evitar las mecolanzas y los compromisos híbridos.

La oposición entre derecho real y derecho obligatorio no hay nada intermedio

el derecho de obligación con efectos contra terceros (distintos del deudor) es tan desconocido por el derecho romano como el derecho real que quede ineficaz en relación con determinados terceros… Un negocio jurídico es válido o nulo: la nulidad relativa es desconocida por el derecho clásico. Se evita también la  inclusión de una obligación en el contenido del derecho real y es necesaria una estipulación especial (la cautio usufructuaria) para hacer nacer las obligaciones del usufructuario, del mismo modo que es necesario un contrato real especial (el pignus) para hacer nacer obligaciones a cargo del acreedor pignoraticio. El derecho romano ignora la figura mixta entre propiedad y derechos reales sobre cosa ajena, es decir, el derecho real fraccionario sobre cosa propia (servidumbre sobre cosa propia e hipoteca del propietario)

Herencia y legado

El heredero (heres) sucede ipso iure, por el solo hecho de hacerse heredero, en todas las actividades del causante; el legatario solamente adquiere una pretensión frente al heredero (o los herederos), o bien, sustituye, sin un acto de transmisión por parte del heredero, en ciertos bienes hereditarios (legado per vindicationem), pero a condición de que se trate de concretos y determinados objetos hereditarios y solamente si existe un heredero testamentario. Se excluyen las figuras intermedias, como el heres ex re certa y la sucesión dividida por masas patrimoniales. El heredero responde de las obligaciones hereditarias; el legatario no responde de ellas. Una situación intermedia sería aquella en la que el heredero respondiera, pero limitadamente, con el montante del patrimonio o con el patrimonio; pero es sabido que sólo Justiniano concedió al heredero, con el beneficium inventarii, la posibilidad de responder limitadamente.

Fritz Schulz, Principios del Derecho Romano, trad. esp. 2000, pp 91 ss.

La enésima y ¿definitiva? sentencia Mazacruz

Se trata de la Sentencia del TSJ Madrid de 21 de mayo de 2021. Es la que ha ‘tenido que’ dictar el TSJ porque su sentencia primera – la que estimó el recurso de anulación contra el laudo arbitral de equidad que ordenaba la disolución y liquidación de Mazacruz SL – fue anulada por el Tribunal Constitucional. Naturalmente, es otro el ponente de esta nueva sentencia que se extiende en la argumentación para desestimar ahora los motivos de nulidad alegados por Mazacruz y el socio minoritario pero que controlaba la sociedad a través de unas participaciones con voto plural cuya creación fue muy discutida (las socias mayoritarias alegaron falsificación de los acuerdos sociales correspondientes).

El demandante de la nulidad del laudo alegaba que éste violaba “el orden público” (v. art. 23 Ley de Arbitraje) al decretar “la disolución y liquidación de Mazacruz, S.L. sin causa legal o estatutariamente predeterminada” y “por infringirse el principio de autonomía de la voluntad al decretarse la disolución de Mazacruz en contra de las previsiones de sus Estatutos, extralimitando el convenio arbitral”. Y, más bizarro, porque al ordenar la disolución y liquidación de Mazacruz SL se privaba al demandante de los privilegios anejos a sus participaciones sociales, privilegios que habían sido declarados válidos por sentencias firmes.

El TSJ concluye:

no podemos afirmar que el hecho de decretar la disolución de una sociedad por abuso de derecho de un socio y pérdida de la "affectio societatis", equiparándolo a las causas legales de imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social o la paralización de los órganos sociales, por sí solo, infrinja el orden público -ello al margen de la necesaria acreditación, que posteriormente analizaremos-, ya que la jurisprudencia admite en estos casos la disolución de la sociedad, sobre todo en sociedades en las que existen dos socios o dos grupos de socios, como es el caso, enfrentados entre sí, acudiendo incluso directamente, sin la necesidad de convocatoria de junta, a la disolución judicial.

Sobre el concepto de orden público:

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2021 (Recurso de amparo 3956-2018), de la que trae causa la presente sentencia, concreta el concepto de orden público en relación al arbitraje y la función de esta Sala, estableciendo el siguiente criterio: “… la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que, “por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada… Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente” (STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior.”

Lo que dice del control de la motivación – siguiendo al TC – es muy discutible:

el órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral, como resultado del ejercicio de una acción extraordinaria de anulación, no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance o la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes (art. 10 CE).

No veo cómo, cuando dos particulares acuerdan someterse a arbitraje, están sometiéndose a la voluntad arbitraria del árbitro. Más bien, uno tendería a pensar que el árbitro incumple sus funciones si no motiva de forma “suficiente” y “adecuada” su decisión. Que eso lo metamos en el 24 o en el 10 CE no me parece relevante. Recuérdese que el reconocimiento de los laudos arbitrales no equivale al simple reconocimiento de la autonomía privada sino, como dice un colega, supone que vamos a dar fuerza de cosa juzgada al laudo, esto es, que le vamos a dar el mismo valor que a una sentencia. Me resulta imposible aceptar que no debamos exigir las mismas garantías que exigimos a las sentencias.

Lo que ocurre es que, probablemente, esa afirmación carece de ‘mordiente’ porque, inmediatamente, y siguiendo de nuevo al TC, el TSJ añade:

En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa manera… Y a modo de corolario, sigue diciendo la mencionada sentencia en relación a las posibilidades de control judicial sobre la motivación del laudo: “…, debe controlar únicamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta (por todas, SSTC 123/2006, de 24 de abril FJ 5; 245/2007, de 10 de diciembre, FJ 7 y 147/2009, de 15 de junio).”

En eso puede uno estar de acuerdo, porque el TSJ no es la Audiencia Provincial que revisa una sentencia de primera instancia. Pero para sacar esa conclusión no hace falta decir que en el recurso de anulación no se puede revisar la motivación.

Tratándose de un arbitraje de equidad – dijo también el TC -

“Además, hay que poner de manifiesto, especialmente para supuestos como el ahora enjuiciado, que cuando las partes se someten a un arbitraje de equidad, aunque ello no excluya necesariamente la posibilidad de que los árbitros refuercen “su saber y entender” con conocimientos jurídicos, puedan prescindir de las normas jurídicas y recurrir a un razonamiento diferente al que se desprende de su aplicación, porque lo que se resuelve ex aequo et bono debe ser decidido por consideraciones relativas a lo justo y equitativo. Y aquí también debe quedar meridianamente claro que es el tribunal arbitral el único legitimado para optar por la solución que considere más justa y equitativa, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluso si tal solución es incompatible con la que resultaría de la aplicación de las normas del derecho material. El canon de motivación, en este caso, es más tenue, si bien es imprescindible que se plasmen en el laudo los fundamentos –no necesariamente jurídicos—que permitan conocer cuáles son las razones, incluso sucintamente expuestas, por las que el árbitro se ha inclinado por una de las posiciones opuestas de los litigantes.”

¿Se infringió por el árbitro de equidad el orden público societario al decretar la disolución y liquidación de MAZACRUZ SL? El TSJ dice que no:

Comienza explicando lo que dijo y argumentó el árbitro. El árbitro vino a decir que en una sociedad de las características de MAZACRUZ (4 socios, hermanos o hermanastros, que tenían todo su patrimonio y su herencia en él) no era exigible a las hermanas seguir bajo la bota de su hermanastro – socio minoritario pero con participaciones privilegiadas – soportando decisiones de gestión que podían calificarse fácilmente como abusivas (p. ej., cobrar, a través de una sociedad propia, como administrador cantidades muy significativas para la actividad de la sociedad. En tales circunstancias, no puede calificarse como contrario al orden público que un árbitro de equidad considere ‘equitativo’ decretar la disolución. Se compadece con el art. 7.2 CC que ordena adoptar las medidas necesarias para evitar la persistencia del abuso y se compadece con la postura mantenida por un sector de la doctrina – o sea yo – acerca de la existencia de un derecho de separación por justos motivos. En el caso, se decreta la disolución, pero las valoraciones son idénticas a las que llevarían a permitir la separación de las socias demandantes.

Lo que dice el TSJ sobre las causas de disolución es discutible porque, en el caso, no se daba ni la paralización de los órganos sociales ni la imposibilidad de lograr el fin común, ni bloqueos en la toma de decisiones en los órganos sociales, por lo que la doctrina jurisprudencial correspondiente no es aplicable al caso. Y da la razón al laudo donde éste es más discutible: que la pelea entre los socios y la desaparición de la affectio societatis justifique decretar la disolución. No es así. Eso ocurre solo en sociedades de personas. El TSJ cita la única sentencia del Supremo en que se admitió la disolución de una sociedad a pesar de que el capital no estaba repartido al 50/50

el espíritu de cuya doctrina (aunque dictada para supuestos en que los dos únicos socios tenían iguales participaciones sociales) es igualmente aplicable a aquellos casos en el que, como aquí nos ocupa, aunque las participaciones sociales de los dos únicos socios no sean iguales, la labor obstruccionista de uno de ellos, por la patente hostilidad existente entre ambos, impida la adopción de determinados y fundamentales acuerdos sociales para cuya aprobación se exige un «quorum» especial o cualificado (aumento o reducción del capital social, prórroga de la duración de la sociedad, fusión o transformación de la misma, su disolución o la modificación de la escritura social), con la consiguiente paralización del funcionamiento de los órganos sociales y la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social"

Los otros motivos de anulación del laudo eran ‘de relleno’ y el TSJ los despacha rápidamente. Naturalmente, hay un larguísimo voto particular del ponente de la sentencia que fue anulada por el Tribunal Constitucional.

Por qué el parentesco es la base de la cooperación

Fiestas de Fátima, Albacete 1955

En la revista Cosmos dan cuenta de un trabajo publicado en Nature Ecology & Evolution (aquí en una versión en acceso libre) en el que se propone y se formulan modelos matemáticos que sostienen la proposición según la cual la “represión del egoismo” (de dar preponderancia a la propia supervivencia y los propios intereses sobre los de los demás) es esencial para que la cooperación sea sostenible. Lo novedoso es el alcance de la proposición: la evolución funciona de forma semejante a todos los niveles. Reprimiendo el “egoísmo” de las unidades que han de cooperar para mejorar las posibilidades de reproducción y de supervivencia de todos los “individuos” (unidades replicantes individuales) que forman el “grupo”: "los genes trabajan juntos en los genomas, los genomas en las células, las células en los organismos multicelulares y los organismos multicelulares en los grupos eusociales". La cooperación – dicen estos autores – necesita de la represión del “egoísmo” y por tanto de mecanismos que aseguren que los “individuos” cooperan (enforcement), no de que exista parentesco entre ellas.

Ha de poderse explicar la cooperación en "sistemas cooperativos igualitarios", es decir, entre “individuos” que son extraños entre sí. Los elementos que proliferan a costa de reducir las posibilidades de supervivencia del conjunto (y, por tanto, de todos y cada uno de los “individuos” que forman el conjunto) han de ser reprimidos y, en su caso, suprimidos si el grupo ha de sobrevivir. Dice la revista Cosmos

Los elementos egoístas en los genomas, como los transposones, por ejemplo, que proliferan a expensas de la salud de la célula, son suprimidos y regulados por genes evolucionados para esta función, forzando así el comportamiento cooperativo entre genes. Los genes mitocondriales que compiten en exceso con los genes de la célula huésped se suprimen de forma similar en las células complejas, y en los organismos multicelulares existen mecanismos para destruir linajes celulares egoístas, como las células precancerosas.

Un ejemplo más fácilmente comprensible que dan los autores es el de las higueras que sancionan el “incumplimiento” por parte de las avispas de los higos de su “deber” de polinizar el higo abortando los frutos que contienen larvas de esa avispa si la “madre” no polinizó el higo al depositar los huevos. La selección natural refuerza la sanción y reprime el comportamiento “egoísta” de la avispa que deposita sus larvas pero no “entrega su prestación” en forma de polinización. Son “sanciones” por incumplimiento que la evolución ha automatizado, de forma que el “contrato” entre la higuera y las avispas de los higos deviene “autoejecutable” como si se hubiera documentado en un código.

Los autores prueban matemáticamente que “la imposición de sanciones surge de forma natural en sistemas cooperativos amenazados por comportamientos egoístas”. Esto significaría que siempre que veamos un sistema cooperativo en funcionamiento, hemos de presumir que hay un sistema que garantiza que las partes de ese sistema cooperativo (las unidades que se relacionan entre sí) realizan su aportación o, en términos jurídicos, cumplen con aquello a lo que están obligados. La diferencia entre los sistemas biológicos y los sociales es que en los primeros, el cumplimiento – el enforcement – es mecánico y en los segundos es psicológico o colectivo (internalización de la regla que ordena cumplir o reciprocidad o sanción colectiva por parte del grupo) o está basado en los precios.

A los biólogos, estas cosas les interesan porque la evolución de la vida, desde formas más simples a formas más complejas es posible gracias a lo que llaman “transiciones” “en las que las unidades replicantes se unen” reproduciéndose, a partir de entonces y evolucionando como un organismo unitario, esto es, perdiendo su independencia. En otras ocasiones, los biólogos habla de “reducción del conflicto”, no de represión del “egoísmo” como hacen estos. La reducción del conflicto puede derivar, precisamente, de que los distintos individuos están genéticamente emparentados y ser inexistente cuando los individuos son idénticos unos a otros. Pero, ¿cómo se explica la cooperación en “sistemas igualitarios”, esto es, entre unidades que no están emparentadas entre sí? Eso es lo que encontramos en

“la cooperación entre genes para formar genomas, en el origen de las células complejas vía endosimbiosis y en el mutualismo entre especies distintas”.

Aquí, dicen los autores, no puede apelarse al parentesco para explicar la cooperación. En realidad, lo que ocurre según estos autores es que donde observamos niveles más intensos de cooperación (no se puede discriminar si no puedes identificar al otro individuo como tu pariente) es entre “parientes”, esto es, empezando por células clonales y acabando por el cuidado de las crías por las madres (o las madres y padres) lo que lleva a creer que es el parentesco la explicación del nivel de cooperación. Los autores buscan una respuesta más general y – curiosamente como los psicólogos evolutivos – la encuentran en la mutualidad. En el beneficio mutuo. Y, como en todas las relaciones mutuamente beneficiosas sostenibles, las partes han de encontrar mecanismos que aseguren que los que participan en la transacción mutuamente beneficiosa cumplirán, es decir, realizarán su aportación a la transacción u operación común (sea ésta un intercambio o la producción en común, los autores hablan de “alianza” y no me parece mal como categoría que comprendería tanto los intercambios como la producción en común).

Los autores definen estos mecanismos (el enforcement) como

“una acción que evoluciona, al menos en parte para reducir la conducta egoísta en el seno de una alianza cooperativa”.

La utilidad de esta definición de aseguramiento del cumplimiento se ha puesto en duda por otros autores porque, se dice, es omnicomprensiva de mecanismos muy diferentes entre sí para asegurar el cumplimiento de sus aportaciones por parte de los que participan en una alianza cooperativa. El cumplimiento puede ser inducido mediante la coerción pero también mediante la provisión de incentivos. En el primer caso, el resultado – la cooperación – se consigue si el que ha de cumplir cede a la coerción,

“es decir, los costes de ser sometido a la fuerza son mayores que los de prestar el servicio solicitado.

En cambio, un incentivo significa que el obligado cumplirá con su obligación porque cumplir

“le proporciona un beneficio en sí mismo. Por lo tanto, tiene sentido diferenciar si un actor impone costes a un receptor para ‘forzar’ una respuesta beneficiosa, o proporciona un incentivo a un receptor para ‘incentivar’ una respuesta, que entonces será beneficiosa para ambos”.

A esta objeción, los autores citados al final de esta entrada contestan diciendo que influir sobre la conducta de otro mediante la amenaza o la causación de un daño no es esencialmente diferente de hacerlo mediante la proporción de un beneficio. Piénsese – dicen los autores – en el caso de

un anfitrión que controla sus simbiontes microbianos ya sea destruyendo o alimentando diferencialmente como se cree que ocurre en el microbioma de los mamíferos a través de varios péptidos antimicrobianos y mucinas glicosiladas, respectivamente. Para aumentar la abundancia relativa de un simbionte beneficioso, el anfitrión puede alimentar preferentemente a los simbiontes cooperativos o puede intoxicar preferentemente a los simbiontes no cooperadores, o hacer ambas cosas. Lo importante es que los diferentes mecanismos pueden tener exactamente los mismos efectos evolutivos sobre la cooperación.

Esta discusión tiene gran interés para los juristas como es obvio.

Los biólogos han ido encontrando más y más ejemplos de mecanismos de enforcement o de aseguramiento del cumplimiento y los han encontrado en todos los niveles de la vida: desde los genes a las sociedades humanas pasando por la célula, los organismos y las colonias de animales eusociales.

¿Cómo se “induce” a la cooperación en los seres vivos? Haciendo que la supervivencia y reproducción de la “unidad replicante” dependa de la supervivencia y reproducción del grupo o unidad replicante superior. O sea, metiendo a todas las unidades “en el mismo barco”. Pero, naturalmente, las unidades no tienen conciencia de que están en el mismo barco, de manera que pueden seguir comportándose como si estuvieran solas en él y acabar hundiendo el barco porque maximicen su reproducción individual (lo que será, a su vez, resultado del azar, que puede generar mutaciones que autolimitan el crecimiento). Pero el organismo, normalmente desarrolla mecanismos que reprimen la “conducta” de estas unidades o “silencian” los procedimientos que les permiten proliferar.

En el ámbito de las especies animales las “sanciones” para asegurar la cooperación son ubicuas. Por ejemplo, en una especie de pájaros en la que hay machos dominantes, los subordinados – que no se reproducen – cooperan con los primeros para que éstos se reproduzcan. Si se les impide experimentalmente hacerlo, los subordinados son castigados por los dominantes. Y la dominante matará las crías de una mangosta de cola anillada subordinada que se reproduce sin intervención de la dominante.

Entre los seres humanos, los autores resumen apretadamente lo que sabemos sobre la cooperación a los efectos de lo que a ellos interesa: cómo se sostiene la cooperación.

Podría decirse que la importancia de asegurar la cooperación en los vertebrados alcanza su cenit en los seres humanos, (que, es precisamente) donde la cooperación igualitaria entre individuos no emparentados es habitual. Entender la cooperación en los humanos es un reto debido a la compleja interacción de la genética, el aprendizaje individual y la cultura. No obstante, está claro que la cooperación humana se asegura de diversas maneras. Esto incluye la elección de la pareja, esto es, los individuos se asocian y vinculan con aquellos individuos que consideren más cooperativos. Y en cada relación en particular, la cooperación suele basarse en la reciprocidad, lo que favorece a los que mejor cooperan o a los que tienen mejor reputación.

A lo que hay que añadir el castigo prosocial e incluso – si existe – el antisocial.

La imposición de consecuencias desfavorables para el destinatario – dicen los autores – es frecuentemente un mecanismo para asegurar la supervivencia del grupo en los insectos eusociales. Por ejemplo, las obreras, que no se reproducen, matan a todas las larvas de reinas menos a una en alguna especie de abeja sin aguijón porque, previamente, las que nacen pueden ser, en una de cada cinco veces, reinas.

Donde el parentesco no explica la cooperación es en el mutualismo interespecífico. Y, curiosamente, es aquí donde más semejanzas se encuentran entre las relaciones mutualistícas interespecíficas en animales y los mercados en las sociedades humanas. En ejemplos conocidos como el de las abejas y la polinización de las plantas o el de los pulgones y las hormigas, si una de las especies no “cumple” la parte del “trato”, la otra “resuelve” e incluso destruye a la contraparte. El caso antes narrado de las higueras y las avispas que polinizan sus frutos es el más espectacular porque, en este caso, es la planta la que retorsiona frente al “incumplimiento” del animal.

Una especie puede haber evolucionado para permitir hacerse con la colaboración de otra especie y sólo, dentro de esa especie, con las subespecies que le benefician, desechando a las demás. Así ocurre con una especie de calamar, el de cola blanca, que selecciona una bacteria, la Vibrio fischeri entre otras especies para que sólo esta pueda entrar en su órgano luminoso “y, una vez allí, promover la luminiscencia que ayuda al calamar a cazar y esconderse”. Lo extraordinario es que, cada generación de calamares realiza esa “captación”, esto es, que la Vibrio fischeri no forma parte del individuo, del organismo del calamar: “mecanismos para asegurar que cada parte cumple por sí solos pueden crear alianzas tan cooperativas como las que tienen lugar en el seno de un solo individuo; la coheredabilidad no es un requisito”

A partir de esta hipótesis, los autores elaboran modelos matemáticos de los que resulta que: todos los sistemas cooperativos son susceptibles de que aparezcan evolutivamente en su seno elementos egoístas que comprometen la consecución de la función de nivel superior. Y, por tanto, que en todos ellos aparecerán mecanismos para reprimir el egoísmo y forzar a los elementos a contribuir a dicha finalidad. Naturalmente, la importancia de estos mecanismos dependerá “de los costes y beneficios… costes elevados de aplicación del mecanismo de represión del egoísmo hará que sea menos probable que aparezca en la evolución o que sea menos eficaz si aparece” aunque, naturalmente, la represión del egoísmo no es el único mecanismo para hacer sostenible la cooperación: muchos conflictos potenciales no se actualizan porque el diseño biológico lo impide o se resuelven solos o no tienen efectos importantes sobre la función superior del organismo. Sólo cuando “emerja una conducta egoísta costosa para el organismo, evolucionará un mecanismo que reprima esa conducta y restaure la cooperación”, lo que será más probable, entre individuos, cuando éstos no estén emparentados.

Ågren JA, Davies NG, Foster KR. Enforcement is central to the evolution of cooperation. Nat Ecol Evol. 2019 Jul;3(7):1018-1029. doi: 10.1038/s41559-019-0907-1. Epub 2019 Jun 28. PMID: 31239554.

La evolución de las instituciones

 

… las instituciones jerárquicas de toma de decisiones evolucionan a través de una serie de incrementos en los niveles jerárquicos, aunque una reducción del número de éstos es también posible

Las sociedades en las que la toma de decisiones se extiende más allá de una aldea tienen más probabilidades de tener clases sociales distintas y a menudo heredadas (por ejemplo, "nobles" y "plebeyos") que las sociedades organizadas sólo a nivel de aldea.

La diferenciación de cargos y funciones políticas se ve estimulada cuando un sistema político se expande y pasa a controlar más territorio y más gente, lo que significa que un líder no puede desempeñar por sí solo todas las funciones necesarias en un área lo suficientemente grande. Para evitar dar demasiado poder a los subordinados, es necesario crear un nuevo acuerdo institucional por el que los líderes otorgan a los subordinados el control de sólo ciertos aspectos de la sociedad (por ejemplo, administradores de las tierras, recaudadores de impuestos, funcionarios militares).

Como se ha dicho, también se producen reducciones de escala y complejidad. Esto encaja con la idea de que es siempre un desafío construir instituciones apropiadas para hacer frente a un nuevo problema adaptativo… Los registros históricos y arqueológicos muestran muchos casos de sociedades que disminuyen su tamaño porque no desarrollaron nuevas instituciones para controlar áreas más grandes, o para adaptarse a los cambios en las condiciones ecológicas o sociales

Las sociedades pueden pasar por varios ciclos de expansión y colapso…

… los aumentos de complejidad parecen ser más comunes que las disminuciones. Esto parece ser coherente con lo que los teóricos de la macroevolución en biología denominarían una tendencia evolutiva impulsada, en la que hay una fuerza dirigida y omnipresente que favorece el movimiento de los valores de los rasgos en una dirección determinada

… el desarrollo de instituciones sociopolíticas eficaces es un proceso acumulativo, es decir, las regiones que las tienen más complejas han tenido más tiempo para encontrar soluciones que funcionen y desarrollar los tipos de instituciones que permiten a las sociedades funcionar a mayor escala... y un criterio es el tiempo que la región ha tenido una gobernanza compleja más allá del nivel local. Esta medida de la "historia del Estado" se predice a su vez por el tiempo de la agricultura (desde cuándo se practica la agricultura en la región), que a su vez se predice por una variable ecológica (la latitud).

Las instituciones pueden propagarse más fácilmente entre las sociedades cuanto más relacionadas estén culturalmente... Esta idea es similar a la de que los patógenos pueden propagarse más fácilmente entre huéspedes genéticamente similares…

Los procesos de institucionalización son algo diferentes a la mayoría de los procesos de evolución cultural. Sin embargo, el conocimiento de las reglas se transmite mediante procesos de aprendizaje social, al igual que otras normas, creencias y valores que pueden afectar al funcionamiento de las instituciones...

… la capacidad de diseñar o planificar conscientemente nuevas instituciones o de modificar las normas de forma selectiva significa que se pueden introducir cambios más amplios o fundamentales en las instituciones y los sistemas sociales que no dependen directamente de los tipos de procesos evolutivos de micronivel de los que se ha ocupado tradicionalmente la teoría de la evolución cultural.

… Por ejemplo, a finales del siglo XIX, Japón cambió radicalmente sus disposiciones institucionales, pasando de un sistema feudal con el Shogun a la cabeza, a otras que parecían más alineadas con un sistema político y económico europeo industrializado… La capacidad de planificar o diseñar conscientemente las instituciones no significa necesariamente que vayan a ser eficaces, persistir y conducir a sistemas sociales estables.

…  El éxito de la adopción de determinadas instituciones puede deberse a la reutilización o adaptación de instituciones existentes. Por ejemplo, en el caso de Japón, las sociedades occidentales sirvieron de modelo para el sistema, pero también utilizaron y se basaron en las instituciones tradicionales japonesas, como la instalación del emperador como jefe de Estado, de forma similar a muchos países europeos.

  Currie TE, Campenni M, Flitton A, Njagi T, Ontiri E, Perret C, Walker L. 2021 The cultural evolution and ecology of institutions. Phil. Trans. R. Soc. B 376: 20200047. “

Otra barbaridad: si el acuerdo que se pretende inscribir infringe los estatutos sociales (a juicio del registrador o de la DG), se denegará la inscripción

Jack Lemmon con su madre

Es la Resolución de 23 de diciembre de la DGSJFP. Para no repetirme me limitaré a remitir al lector a las entradas relacionadas y a este trabajo.

… el referente a que el nombramiento de consejeros… debe realizarse por el plazo estatutario de seis años.

La cuestión planteada en este expediente se encuentra regulada en el artículo 221.2 de la Ley de Sociedades de Capital en los siguientes términos: «Los administradores de la sociedad anónima ejercerán el cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, que no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos ellos. Los administradores podrán ser reelegidos para el cargo, una o varias veces, por períodos de igual duración máxima».

En consonancia con la claridad de que hace gala la norma transcrita, como con anterioridad sucedía con el artículo 126 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas, es doctrina consolidada de este Centro Directivo (Resoluciones de 9 de diciembre de 1996, 29 de septiembre de 1999 y 9 de febrero de 2013) que la junta general, al proceder al nombramiento de un administrador, no puede fijar un plazo de duración del cargo de administrador inferior al establecido en los estatutos, fundamentando tal decisión tanto en la contundencia de los términos legales específicamente referidos al tema, como en la circunstancia de ser una mención necesaria de los estatutos sociales (artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital) y en la ilimitada facultad de destitución por la junta general (artículos 223 y 224 de la Ley de Sociedades de Capital).

¿Por qué no dejan a los socios – las partes del contrato de sociedad – que ‘interpreten’ el pacto estatutario (art. 1282 CC: Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato) que fija en seis años la duración del cargo de administrador en el sentido de que es un plazo máximo pero que la junta puede nombrarlos para un plazo menor? ¿Por qué se empeña la DG en interpretar en perjuicio de la sociedad las cláusulas estatutarias?

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Otra barbaridad de la DGSJFP, esta vez destrozando las normas sobre el objeto social de la Ley de Sociedades de Capital

Je suis un cheval, Espagne,1954 © Sabine Weiss

Es la Resolución de 16 de diciembre de 2021. Se trata de la inscripción de una sociedad cuyo objeto social guardaba relación con criptomonedas. Determinadas actividades relacionadas con éstas requieren la inscripción en un registro en el Banco de España. La DGSJFP dice lo siguiente:

En relación con las denominadas actividades reguladas y a la previa exigencia de autorización administrativa para su ejercicio y la incidencia que dicha circunstancia tiene en el procedimiento registral, esta Dirección General tiene una elaborada doctrina que afirma, por un lado, la necesaria acreditación ante el registrador de la autorización para el desarrollo de la actividad y, por otro, la ineficacia de la cláusula de condicionamiento al inicio efectivo de la actividad.

Lo primero es sorprendente: ¿por qué hay que acreditar nada al Registrador? Si la sociedad tiene o no las autorizaciones pertinentes para el desarrollo de su actividad es una cuestión que compete a la sociedad y a la autoridad administrativa encargada del enforcement de las normas correspondientes.

Resulta, sin embargo, que el art. 84 RRM establece que

«1. Salvo que otra cosa disponga la legislación especial, no podrá practicarse la inscripción en el Registro Mercantil del sujeto que pretenda realizar actividades cuya inclusión en el objeto requiera licencia o autorización administrativa, si no se acredita su obtención. La misma regla se aplicará a la inscripción de actos posteriores sujetos a licencia o autorización administrativa. 2. En la inscripción se consignará la oportuna referencia a las licencias o autorizaciones que correspondan».

En consecuencia, la DG desestima el recurso porque

el artículo estatutario se refiere a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos. La cuestión es aquí más compleja pues si la mera inversión en negocios dedicados a monedas virtuales no cae dentro de ninguna actividad regulada, la referencia genérica a la gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales puede comprender las actividades previstas en los apartados 6 y 7 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General (vid., entre otras muchas la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de octubre de 2018), la delimitación por el género al comprender todas sus especies, requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa. Dicha doctrina afirma que cuando una actividad comprendida en el objeto pueda ser lícita y posible en términos generales, pero existen limitaciones legales para su ejercicio en relación con determinadas ramas o manifestaciones de la misma, ya por exigir un título habilitante, ya una forma o estructura social concreta, el ejercicio de la actividad que se define como objeto social, que ha de entenderse extensiva a todas las especies incluidas en su enunciado al no excluirse ninguna, no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil. Procede en consecuencia la desestimación del recurso en este punto al ser inadmisible comprender como objeto social la realización de cualquier actividad relacionada con las monedas virtuales siendo así que alguna de dichas actividades está regulada y sujeta a inscripción en el Registro del Banco de España.

Pero la DG no cita el art. 85 RRM

1. Salvo que otra cosa disponga la legislación especial, no será necesaria la previa inscripción en los Registros administrativos para la inscripción en el Registro Mercantil.

2. Una vez practicada la inscripción en el Registro administrativo, se consignarán, previa solicitud del interesado, los datos de aquélla en el Registro Mercantil por medio de nota marginal.

Y parece que la única obligación que resulta de dedicarse a ese objeto social es el de inscribirse en el registro del Banco de España, (a efectos del control del blanqueo de  capitales) de modo que el precepto aplicable no es el 84 sino el 85 RRM que establece, expresamente, la regla contraria: que la inscripción en el Registro Mercantil no puede hacerse depender de la inscripción en el registro administrativo gestionado por el Banco de España.

Debe de escapárseme algo. Porque no entiendo por qué no se cita el artículo 85 RRM. Algún avezado lector podrá sacarme de mi error, en cuyo caso, naturalmente, corregiré la entrada como he hecho otras veces.

Lo que me interesa destacar es que la DG en lugar de estimar el recurso, se coloca por encima del Reglamento y del legislador y nos ‘larga’ una doctrina administrativa contraria a los principios más básicos de nuestra legislación de Derecho Privado.

Dice la DG:

En relación con la primera cuestión, el artículo 23 de la Ley de Sociedades de Capital al regular el contenido mínimo de los estatutos sociales en cuanto han de «regir el funcionamiento de las sociedades», dispone en su letra b) que deben contener: «El objeto social, determinando las actividades que lo integran», afirmación de presente que se reitera en el artículo 178.1 del Reglamento del Registro Mercantil. En relación con las sociedades reguladas y sujetas a autorización previa, es cierto que alguna o algunas de las actividades comprendidas en el objeto social pueden no ser desarrolladas de presente por la sociedad, pero de ahí no se sigue que su inclusión, contingente, excluya el cumplimiento de los requisitos de regulación exigidos por la Ley.

Observen la barbaridad. La sociedad objeto de inscripción no es una sociedad regulada y cuyo inicio de actividad requiera de una autorización administrativa previa. Tamaña restricción a la libertad de empresa requeriría de una norma legal que expresamente estableciera una una prohibición de inicio de la actividad regulada para que el registrador pudiera negarse a inscribir. Desde el punto de vista de la ratio de semejante norma, además, lo único importante es que no se inicie la actividad, no que la sociedad no se inscriba en el Registro Mercantil. Al contrario, es preferible que, cuando se solicite la autorización para el inicio de la actividad, la sociedad ya esté inscrita ya que eso facilitará la evaluación por parte de la autoridad administrativa que ha de otorgar la autorización. Pero entiéndase que estos tienen que ser casos muy excepcionales (como la constitución de un banco o una compañía de seguros o la atribución de una concesión administrativa) y no incluir la obtención de meras licencias o autorizaciones regladas. Y, naturalmente, mucho menos, la obligación de inscripción en un registro público.

Continúa la DG hablando de Derecho de Sociedades:

Desde el punto de vista del derecho de sociedades la inclusión de una actividad en el objeto implica la vinculación de presente de quienes han prestado su consentimiento determinando, entre otras cuestiones, el ámbito del poder de representación que ostenta el órgano de administración (artículo 234 de la Ley de Sociedades de Capital);

Lo primero es un sinsentido. Los socios están vinculados al objeto social como lo están a cualquier otra cláusula del contrato social. Pero es obvio, por ejemplo, que el hecho de incluir una actividad en el objeto social no significa que la sociedad deba realizar tal actividad. Lo segundo es una medio verdad porque el art. 234 LSC fija el objeto social como ámbito mínimo del poder de los administradores. No como ámbito máximo ya que la buena fe del tercero suple la falta de poder.

Lo que dice a continuación es puritita cosecha de la Dirección General, no Derecho español.

1º No es cierto que la razón por la que la modificación del objeto social está sometida a reglas especiales (cuando lo está – sustitución o modificación sustancial da derecho de separación) tenga relación con el ámbito de poder de los administradores. Por tanto, no es correcto afirmar

de ahí que su modificación se sujete a estrictos controles (artículos 285 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital), sin que vincule al socio que no haya prestado su consentimiento, en el caso de que decida su salida de la sociedad (artículo 346.1.ª de la propia ley).

El derecho de separación no se atribuye al socio disconforme en cualquier modificación del objeto social. Sólo cuando se sustituya o – lo que se considera equivalente – se produzca una modificación sustancial. Estamos acostumbrados a que la DG cite sentencias que no dicen lo que dice la DG que dice, pero menos a que cite normas legales que no dicen lo que la DG dice.

2º Observen la barbaridad y los tormentos a los que pretende la DG someter a los particulares que quieran emprender una actividad que requiere de una autorización administrativa:

Desde el punto de vista regulatorio la exigencia de autorización previa implica que una persona física o jurídica no puede realizar una actividad sujeta sin su anterior obtención, de modo que la previsión legal es que se obtenga la autorización administrativa que corresponda y que, después, se constituya la sociedad que ha de llevarla a cabo o se modifique el objeto social de la sociedad que la incorpore a sus estatutos.

¿No es lo razonable que sea al revés? Si la sociedad que va a ejercer la actividad que requiere autorización previa es de nueva constitución, lo suyo es que, primero se constituya y luego solicite la autorización y, cuando la obtenga, proceda a iniciar la actividad. Se ve que la DG prefiere a Kafka. Repito. En el supuesto de que se trate de una licencia o autorización cuya concesión sea reglada, no puede, de ningún modo condicionarse la inscripción en el registro mercantil a su obtención. Sencillamente porque constituye una restricción desproporcionada de la libertad de empresa lo que se demuestra comprobando que la no obtención de la autorización, cuando su concesión es reglada, sólo da lugar a una multa. Por tanto, en el caso de que se trate de una autorización discrecional, podría tener sentido lo que dice la DG aunque, a nuestro juicio, debe darse libertad al particular al respecto. Lo único que exige la norma imperativa que requiere la autorización discrecional es que no se desarrolle la actividad sin la previa obtención de la autorización.

Por tanto, lo que dice a continuación la DG es más incorrecto todavía:

Por este motivo, esta Dirección General ha reiterado que es la definición estatutaria del objeto social y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas lo que determina la aplicabilidad de aquellas disposiciones especiales que prevén el cumplimiento de ciertos requisitos por razón del ámbito de actuación delimitado, de modo que desde el momento fundacional o desde la modificación del objeto que la sociedad ha de reunir todos los requisitos que hagan viable el completo desarrollo de cualesquiera actividades que integran el objeto social (vid. la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de diciembre de 1990, entre las más anteriores, así como las posteriores de 15 de diciembre de 1993 y 30 de abril de 1999. Entre las más recientes, vid. las Resoluciones de 3 de junio de 2016 y 8 de octubre de 2018).

Si esto no es matar moscas a cañonazos, o sea, una restricción desproporcionada de la libertad de los particulares, que venga el Tribunal Constitucional y lo vea.

3º Pero la barbaridad más gorda viene a continuación.

En definitiva, cuando la realización de una actividad determinada precise de la obtención de una autorización administrativa que actúe de título habilitante, su ausencia determina que tal actividad no será posible ni lícita, dos de los requisitos que para todo objeto de contrato imponen los artículos 1271 y 1272 del Código Civil.

La DG comete dos errores. Uno, pequeño, y es el de creer que el objeto social – la actividad a la que se dedicará la sociedad – es el objeto del contrato de sociedad. No. El objeto del contrato de sociedad son las aportaciones de los socios. El objeto social pertenece a la causa del contrato de sociedad.

Otro, muy grande. y es el de creer que la falta de una autorización administrativa convierte al contrato de sociedad en un contrato ¡con causa ilícita! Si es así, debería aplicarse el art. 56 y 57 LSC y ordenar su liquidación. Y dado que la sociedad ha adquirido su personalidad jurídica con la escritura pública, el otorgamiento de la escritura sin haber obtenido la autorización administrativa conduciría a la DG a afirmar que el notario ha participado en la constitución de una sociedad con causa ilícita. ¡Que ha prestado su ministerio a un acto contrario a la ley! Esto es una burrada, naturalmente.

Pero la DG no se arredra ante nada y añade que – lo que sería razonable – el hecho de que

el artículo estatutario cuya inscripción se pretenda comprenda, como ocurre en el supuesto de hecho, la previsión de que si la ley exige una autorización o licencia administrativa no se podrá iniciar dicha actividad sin su obtención.

no sirve de nada.

Dicha previsión no puede tener el efecto taumatúrgico de convertir lo ilícito en lícito ni puede tener el alcance de dejar para un momento posterior lo que la ley exige de presente, soslayando un régimen que por expresa declaración legal es imperativo. Lo contrario llevaría al absurdo de poder comprender en el objeto social cualquier actividad con la simple previsión de que, de ser precisos requisitos especiales se llevarían a cumplimiento,

No veo cuál es el problema. No corresponde al Registro Mercantil velar por el cumplimiento de todas las normas aplicables a las sociedades que han de inscribirse. Repito que tal cumplimiento corresponde a las autoridades administrativas específicas. En realidad, y como siempre, lo que está detrás es una concepción absurdamente imperialista de la misión del Registro Mercantil. No acreditar que se han cumplido todas las normas aplicables a esa sociedad dejaría

vacíos de contenido principios esenciales del Registro Mercantil y del tráfico jurídico como el principio de veracidad y exactitud y el de publicidad frente a terceros.

¿Se puede ser más genérico? ¿Acaso hay en la Resolución una sola línea que justifique por qué y cómo se verían afectados tan altos principios por el hecho de que se inscribiese una sociedad cuya cláusula de objeto social indicara que si el desarrollo del mismo requiere de una autorización administrativa, los socios se obligan y los administradores no iniciarán esa actividad hasta obtenerla?

Es todo muy de lamentar.