Secretos empresariales: la importancia del Non Disclosure Agreement en las operaciones de Mergers & Acquisitions

Foto: Ignacio Jáuregui

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de mayo de 2022Smarttia Spain S.L. (“Smarttia”) había estado negociando la adquisición y explotación del complejo Hotel Marinas de Nerja. La operación tenía dos fases: (i) en primer lugar, la compra de parte de los activos inmobiliarios del hotel y de todas las participaciones sociales de Apartur (la empresa gestora del hotel en ese momento) y (ii) en segundo lugar, la adquisición del resto de los bienes inmuebles. Smarttia completó parte de la primera fase de la operación, ya que adquirió parte de los activos inmobiliarios del hotel.
Dado que Smarttia no tenía experiencia en el sector contrató a CBRE Real Estate ("CBRE") para que le asesorara en el proceso de compra de activos y de búsqueda de un gestor para la explotación de la actividad hotelera. En el proceso de selección de una empresa capaz de explotar el complejo hotelero, CBRE contactó con el Grupo ONA a quien pidió una oferta comercial por la explotación de la actividad hotelera, para lo cual debía tener acceso a toda la información empresarial necesaria.

First Ona Cap S.L (“ONA”) firmó un compromiso de confidencialidad mediante el cual se obligaba a no utilizar la información que recibiese para otro fin que no fuera elaborar una oferta de explotación del hotel. Tras la firma del compromiso de confidencialidad, se le entregaron los informes de valoración elaborados por la propia CBRE y otras consultoras y se le permitió el acceso a las instalaciones y a los trabajadores del complejo hotelero, para que le proporcionaran la información que necesitara. Según Smarttia, además de los mencionados informes, CBRE entregó el plan de negocio (cuenta de explotación) que había realizado por encargo de Smarttia sobre los datos obtenido del data room que habían organizado los propietarios del hotel. Con la información proporcionada, ONA elaboró su propio plan de negocio y presentó a Smarttia dos ofertas para alquilar el hotel.

Unos meses después, una empresa vinculada con el Grupo ONA compró todas las acciones de Apartur. Smarttia presentó demanda contra ONA por explotación de secretos empresariales y violación del pacto de confidencialidad suscrito. El juzgado de lo mercantil desestimó íntegramente la demanda al entender que la actora no había acreditado cual fue la información proporcionada a los demandados y que, por tanto, tal información pudiera calificarse de secreta.

La AP señala que, de conformidad con el art. 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (“LSE”), en vigor desde el 13 de marzo de 2019, un secreto empresarial es una información tecnológica, científica, industrial, comercial, organizativa o financiera que cumple tres requisitos: ser secreta, tener un valor económico por sí misma y respecto de la cual se hayan adoptado medidas razonables para mantener su confidencialidad. Añade que, aunque la LSE no puede aplicarse de manera retroactiva a situaciones anteriores si con ello se perjudican los derechos de las partes implicadas, en la medida en que esta norma viene a cubrir un vacío legal resulta lógico aplicarla, en tanto que no contradiga la interpretación que de secreto empresarial se venía haciendo.

La AP consideró que Smarttia acreditó suficientemente el contenido de la información proporcionada a ONA y que dicha información cumplía los requisitos para ser considerada secreto empresarial: (i) no era pública, era reservada, y solo estuvo a disposición de ONA después de firmar un acuerdo de confidencialidad con CRBE, (ii) permitió a ONA elaborar su propio plan de negocio y dos ofertas para el alquiler del hotel, lo que pone de manifiesto que era un información completa y valiosa y (iii) se había protegido mediante el compromiso de confidencialidad, que constituye un medio razonable para preservar la confidencialidad de la información.

Concluye que ONA, después de haber tomado conocimiento de los datos comerciales y económicos relacionados con la explotación del hotel y haciendo uso ilícito de estos, al violar el compromiso de confidencialidad, compró a través de una empresa vinculada las participaciones de Apartur. Por tanto, la AP estimó el recurso condenando a ONA a pagar a Smarttia una indemnización de 123.580,65 euros por daños causados por la frustración del negocio (los costes del asesoramiento) y de 4.151.196,96 euros por lucro cesante.

Solicitud de suspensión del plazo para recurrir requiriendo una copia de la grabación del juicio. Resolución del Juzgado que concede la solicitud cando ya ha transcurrido el plazo

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2022 En un procedimiento civil en el que se desestimó la demanda, los demandantes solicitaron una copia de la grabación del juicio y la suspensión del plazo de interposición del recurso de apelación cuando faltaban ocho días para que finalizara dicho plazo. El Letrado de la Administración de Justicia contestó a la solicitud 45 días después, poniendo a disposición de los demandantes la grabación del juicio y estableciendo que les quedaban ocho días para interponer el recurso. Los demandantes presentaron el recurso dentro de ese plazo.

La AP desestimó el recurso por entender que había precluido el plazo para interponerlo, ya que la solicitud de la grabación del juicio no constituye una causa legal de suspensión del plazo para recurrir y la regla general es que, mientras no se acuerde judicialmente la suspensión del cómputo de ese plazo, ésta no se produce. El TS confirma el criterio de la AP y concluye que, si la solicitud de suspensión por la petición de una copia de la grabación de la vista se hace antes de que se consuma el plazo, la resolución judicial que accede a lo solicitado pero cuando ya ha transcurrido el plazo no evita el efecto preclusivo del cumplimiento de ese plazo sin que se hubiera interpuesto el recurso. La diligencia de ordenación que, una vez cumplido el plazo para recurrir, puso a disposición de la parte la copia de la grabación y le reconoció un plazo de ocho días para recurrir no produce efecto de cosa juzgada formal y no impide que la AP pueda apreciar si el recurso fue interpuesto dentro de plazo.

El TS recuerda su doctrina según la cual 

"el tribunal de apelación no queda vinculado por las resoluciones del juzgado que conducen a la admisión del recurso, incluso aunque la parte vencedora no las haya impugnado, porque los requisitos de admisión del recurso son controlables de oficio por el tribunal de apelación”.

Si la Administración Concursal no había hecho la valoración del activo hipotecado conforme a la Ley Concursal, no procedía aplicar la regla de los 9/10.

 

Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 10 de marzo de 2022. 

La administración concursal (AC) presentó su informe incluyendo un crédito a favor de Banco Santander, que estaba garantizado con hipoteca, sin valorar el activo hipotecado conforme a una tasación oficial o conforme a las normas del art. 274 TRLC. El crédito fue incluido en la lista de acreedores como crédito con privilegio especial, por la parte cubierta por el valor de la garantía conforme a la valoración realizada por la AC, previa deducción del 10% conforme al art. 275 TRLC. Banco Santander impugnó la lista de acreedores, alegando que, si la AC no había hecho la valoración del activo hipotecado conforme a la Ley Concursal, no procedía aplicar la regla de los 9/10.

La AP de Salamanca da la razón a Banco Santander, argumentando que 

.

Defiende la AP que no es admisible la alegación de la AC de que Banco Santander podría haber presentado una tasación homologada sobre el activo hipotecado, ya que es la AC la que tiene la obligación de determinar el valor razonable del activo dado en garantía. En este caso concreto, el activo ya había sido vendido por la AC por un precio inferior al que se había atribuido en el inventario, por lo que la AP concluye que carece de trascendencia práctica plantearse si la estimación del recurso debería tener como consecuencia que el tribunal acordara que se procediera a determinar el valor razonable del activo conforme a las normas legales.

Usura en tarjetas revolving: determinación del carácter usurario de un contrato suscrito en 2001

Por Marta Soto Yarritu

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2022) Se discute en el litigio si un contrato de tarjeta revolving suscrito en 2001 es usurario. El tipo de interés estaba fijado en una TAE del 20,9% anual. El TS, aplicando la doctrina sentada en sus Sentencias de Pleno 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo (resumida aquí) y atendiendo a la documentación obrante en las actuaciones, confirma que el préstamo no es usurario. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares (como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado) era superior a la TAE fijada en el contrato litigioso (de conformidad con unas estadísticas de la década de 1999 a 2009 donde se establecían unos tipos medios que oscilaban entre el 23% y el 26%). Señala expresamente que llega a la misma conclusión alcanzada en su sentencia 367/2022, de 4 de mayo de 2022 

Cómo el Duque de Cumberland aplastó la rebelión jacobita en la batalla de Culloden: "Nada más que el fuego y la espada pueden curar sus malditas y aviesas creencias"

 

La cultura política dominante en la época consideraba a los rebeldes como traidores y lo peor de lo peor, de forma que no merecían ni misericordia ni piedad.... Pero la amarga verdad es que los británicos en Culloden se comportaron de forma monstruosa, violando todas las convenciones de guerra aceptadas en la época, y el propio Cumberland dio el peor ejemplo. 

Cuando cabalgaba por el campo de batalla, se encontró con Charles Fraser, de Inverallochy quien con veinte años era el coronel del regimiento Fraser. Fraser, en pie, estaba herido y ensangrentado. Cumberland le preguntó a quién pertenecía. 'Al Príncipe', respondió Fraser. Furioso, Cumberland se dirigió a un oficial, el comandante James Wolfe, y le ordenó disparar al muchacho en el acto. En menos de doce años, durante las Guerras Francesas e Indias, Wolfe sería el conquistador de Montreal, y acabaría muriendo en el campo de batalla. Ahora, para su eterna fama, Wolfe se negó a obedecer la orden, y se ofreció a renunciar. En su lugar, Cumberland hizo una señal a un soldado que pasaba por allí, quien levantó su mosquete y disparó a Fraser en la cabeza... 

No hubo piedad para los rebeldes, ni en el campo de batalla ni después. Durante dos días se dejó a los heridos desatendidos en el campo, con centinelas de guardia para impedir que nadie los ayudara. Los soldados fueron de casa en casa en la zona, acorralando a los rebeldes rezagados y ejecutándolos por docenas. La cabaña en la que había muerto McDonnell de Keppoch fue incendiada, consumiendo su cuerpo y el de sus seguidores, y los que seguían vivos gritaban horriblemente hasta que "murieron abrasados de la manera más miserable con sus cuerpos destrozados". 

La caballería de Cumberland persiguió al ejército en retirada a lo largo de la carretera de Inverness... matando a todo aquel, rebelde o no, con el que se encontraban... Las atrocidades se redoblaron cuando las fuerzas de Cumberland marcharon a través del Great Glen y hacia los territorios de origen de los clanes rebeldes, en busca del príncipe fugitivo... Los que fueron transportados a Londres fueron los que más sufrieron. Un prisionero del barco Alexander and James, cuya bodega estaba abarrotada de prisioneros trasladados para ser juzgados y ejecutados, recordaba: 'Cogían una cuerda y ataban a los pobres enfermos al oeste, luego los levantaban por el aparejo y los sumergían en el mar, como se decía que se ahogaba a las alimañas; pero tenían especial cuidado en ahogarlos de dos en dos, los levantaban en la cubierta y les ponían una piedra en las piernas y los tiraban por la borda".... 

El Lord Provost de Edimburgo, que no había defendido la ciudad contra las tropas del príncipe, fue arrestado y encarcelado... El grueso del ejército de Cumberland regresó a Flandes. Su sucesor, el conde de Albemarle, dividió Escocia en cuatro distritos militares, y dijo de los escoceses de las Tierras Altas: "Nada más que el fuego y la espada pueden curar su maldita y aviesa forma de pensar

Arthur Herman, How the Scots Invented the Modern World, 2001, pp 153-156 

El fascismo nacionalista catalán progresa adecuadamente: los de 8 apellidos catalanes (el 20 % de la población) disfrutan de una ‘prima étnica’ cuando de encontrar trabajo se trata

El trabajo que resumo a continuación es espantoso. Refleja que la discriminación de los hispanohablantes en Cataluña es completa. Se extiende al sector público y privado. No abarca solo la educación, donde los hispanohablantes – es decir, los de origen étnico no catalán y no nacionalistas – son discriminados al verse obligados a aprender en la lengua del grupo étnico privilegiado, y la función pública, donde el requisito del conocimiento certificado al más alto nivel de catalán discrimina a los que no pertenecen a la etnia catalana, sino que se extiende también al acceso a los puestos de trabajo en el sector privado en aquellos ámbitos donde concentran sus solicitudes, probablemente, los estratos más pobres de la población.

Se trata de un “estudio de correspondencia”

Los estudios de correspondencia son un método que consiste en la presentación de solicitudes escritas de candidatos ficticios de minorías y mayorías étnicas a ofertas de empleo… permiten… observar el comportamiento de los empleadores en entornos reales y, por tanto, se han convertido en el método preferido para evaluar el comportamiento discriminatorio selectivo en el mercado laboral…

Para entender la complejidad de las dinámicas de los grupos mayoritarios plurinacionales desplegamos un estudio de correspondencia sobre las preferencias de contratación de los empleadores realizado en España durante 2017 y 2018 (Lancee, 2021) y nos centramos en el caso de Cataluña - una región con un alto nivel de diversidad interna entre su grupo nativo en términos de uso de la lengua y ascendencia, y una considerable población migrante (20,6% a partir de 2021, según el Registro de Población Español) de países como Marruecos, Colombia, Ecuador, Rumanía o Pakistán.

Nuestros resultados muestran que el nivel y el alcance de la discriminación en la contratación por parte de los empleadores hacia las minorías de ascendencia inmigrante depende en gran medida de a quién identificamos como grupo nativo o de referencia dentro de la región, es decir, personas con ascendencia catalana frente a españolas. El enfoque adoptado aquí es de clara relevancia para otros trabajos sobre discriminación étnica en contextos con una diversidad autóctona comparable, como Bélgica, Canadá, Italia, Rusia o el Reino Unido.

… el 38,3% de la población catalana en 1975 había nacido en otras regiones españolas (Moreno, 1998)…Desde principios de la década de 2000, la llegada sin precedentes de inmigrantes internacionales procedentes de América Latina, Europa del Este y el norte de África ha aumentado notablemente la diversidad étnica de varias regiones de España, incluida Cataluña. En 2021, en términos porcentuales, la población nacida en el extranjero era mayor en las regiones de Madrid y Cataluña (21%), así como en las regiones mediterráneas de Valencia (18%), Murcia (17%) y Baleares (24%).

. una cuarta parte de los adultos catalanes en 2018 tenía abuelos nacidos tanto en Cataluña como en otros países. Además, el 15% de la población tenía un progenitor catalán y otro nacido en una región española diferente (cálculos de los autores basados en la Encuesta de Contexto Político 20188 ). De hecho, solo el 20% de los adultos de Cataluña tenía a sus dos padres y cuatro abuelos nacidos en Cataluña.

Dicho esto, las personas de ascendencia catalana están sobrerrepresentadas entre las élites políticas catalanas durante el periodo democrático (es decir, después de 1981). Esto contrasta con otras regiones, como Madrid, donde la incorporación de inmigrantes de otras partes de España a las élites políticas regionales ha sido relativamente más frecuente (Coller et al., 2008).

… los partidos nacionalistas catalanes…tienen más probabilidades de recibir el apoyo de la comunidad catalanohablante… Esta polarización política ha hecho brillar las fronteras étnicas entre las comunidades de habla catalana y española, ya que el apoyo a uno u otro bando en esta cuestión está vinculado a la ascendencia ...,

El resultado que los autores esperan del estudio de correspondencia es 

que las minorías recientes de origen inmigrante sean más discriminadas por los empleadores cuando la mayoría nativa, que son el grupo de referencia para la comparación, sólo incluye a los solicitantes de ascendencia catalana.

y que los inmigrantes de origen extranjero sufran menor discriminación cuando la población mayoritaria nativa que se toma como referencia es la de ascendencia española.

Para señalar la ascendencia española de los solicitantes… los apellidos (de las solicitudes ficticias de empleo) se seleccionaron entre la lista de apellidos más comunes en España.

Para señalar la ascendencia catalana de los solicitantes, se eligieron los apellidos catalanes más comunes en la región de Cataluña en el momento del nacimiento de los solicitantes en la década de 1990. Asimismo, seleccionamos dos de los apellidos catalanes más comunes en Cataluña. Es importante señalar que entre los 50 primeros apellidos de la población catalana, sólo seis son de ascendencia catalana y ninguno de ellos se encuentra entre los 10 primeros apellidos más comunes. Esto es un indicador más de la importante presencia de población con orígenes de otras regiones españolas que vive en Cataluña

Los resultados confirman la hipótesis

En relación con los solicitantes de ascendencia española, los candidatos con nombres catalanes tenían una mayor probabilidad de que se abriera su solicitud ( = 0,24, significativo a p<0,05). En cambio, las solicitudes de los candidatos de minorías étnicas no tenían más probabilidades de ser abiertas en comparación con las de los solicitantes de ascendencia española.

Es decir, a pesar de ser nativos, los candidatos de ascendencia española no experimentaron una ventaja en comparación con los candidatos de minorías étnicas a la hora de solicitar un empleo. La tercera columna, que estima el mismo conjunto de probabilidades con los candidatos con nombres catalanes como categoría de referencia, ofrece una interpretación idéntica en el sentido de que los candidatos de minorías étnicas y los de ascendencia española se encuentran en una situación de desventaja similar en relación con los candidatos de ascendencia catalana.

Y en cuanto a la segunda fase del proceso de selección (una vez abierta y leída la solicitud)

en Cataluña, la minoría subsahariana es penalizada por los empleadores tanto en el primer como en el segundo paso del proceso de selección cuando el grupo de referencia son los candidatos de ascendencia catalana.

Cuando el grupo de referencia son los candidatos de ascendencia española, el coeficiente para los candidatos de ascendencia subsahariana es negativo pero no es estadísticamente significativo. Sin embargo, en el resto de España, los candidatos con ascendencia subsahariana sólo son discriminados en el primer paso del proceso de selección… no en el segundo… En general, la prima catalana se produce en el primer paso del proceso de selección, pero no se traslada al segundo.. En otras palabras, la discriminación étnica se produce sobre todo en el primer paso del proceso de selección, cuando los empleadores deciden qué solicitudes se abren en función de la ascendencia de los solicitantes indicada por sus nombres y apellidos.

Mariña Fernández Reino/ Mathew Creighton, Who is the majority group? Hiring discrimination in plurinational contexts: the case of Catalonia, 2022

¿Puede concretarse el interés social por referencia al de los accionistas de la compañía que tienen sus inversiones diversificadas

En el blog de Bainbridge se lee que

The Chancery Daily recientemente recogió la demanda del accionista activista James McRitchie contra Meta (también conocido como Facebook):

Meta es la compañía de redes sociales más grande del mundo, con 3.500 millones de usuarios, el 43% de la humanidad. Sus decisiones comerciales inevitablemente crean un impacto financiero mucho más allá de sus propios flujos de efectivo y valor empresarial y tienen un impacto significativo en la economía global. Si bien los demandados tienen el deber de gestionar la Compañía en beneficio financiero de sus accionistas, esos accionistas a menudo son inversores diversificados con valores en su cartera más allá del propio éxito financiero de Meta. Si las decisiones que maximizan los flujos de efectivo a largo plazo de la Compañía también ponen en peligro el Estado de Derecho o la salud pública, es probable que el valor de las carteras de sus accionistas diversificados se vean perjudicadas financieramente por esas decisiones…

¿Creen que tiene alguna posibilidad de ser estimada semejante demanda? Creo que no. Los administradores sociales cumplen con sus deberes fiduciarios si se olvidan del resto del mundo y se concentran en maximizar el valor del patrimonio social. Los efectos sistémicos de su conducta no pueden ser tenidos en cuenta ni por los administradores ni por los órganos jurídicos que revisan su conducta. Por buenas razones que los psicólogos evolutivos han explicado claramente (Boyer/Petersen)

“las consecuencias no pretendidas… son efectos de segundo orden que ocurren en sistemas sociales a gran escala. Reflejan las respuestas agregadas del mercado a los cambios en los costes y los beneficios (por ejemplo, si el precio del bien se regula a la baja, el mercado responde disminuyendo las cantidades suministradas). Pero nuestra psicología del intercambio social está diseñada para sistemas sociales de pequeña escala, para intercambios personales entre partes identificadas.

y, naturalmente, estos sistemas mentales no gestionan las consecuencias agregadas. No podemos gestionar, a base de intuiciones, los efectos agregados de las interacciones individuales. Esa función corresponde a los mecanismos de mercado y a la regulación pública de las conductas de particulares y empresas. Corresponde al Derecho público asegurar que las decisiones de los administradores de Facebook en la gestión de su red social no ponen en peligro el Estado de Derecho o la salud pública. De nuevo nos encontramos ante una aplicación de la famosa teoría de la responsabilidad social corporativa. Hay que darle la razón a Milton Friedman, 50 años después,

"el uso del mantra de responsabilidad social y las tonterías pronunciadas en su nombre por empresarios influyentes y prestigiosos dañan claramente los cimientos de una sociedad libre".

La constitución en Delaware no aumenta el valor de las sociedades

Proporciono dos conjuntos de datos empíricos que muestran que las sociedades inscritas en el Registro de Delaware no reciben una valoración superior… El primer conjunto de datos es un estudio quinquenal de valoraciones. Analiza los valores de mercado y los precios de las acciones de las sociedades cotizadas del Fortune 500 durante el período 2015-2019. Alrededor de un tercio de… la lista Fortune 500 son sociedades constituidas en otros estados… y no existe una prima por estar constituida en Delaware. El segundo conjunto de datos… son observaciones del comportamiento del mercado. La conducta de los actores del mercado obliga a presumir que consideran irrelevante el Derecho de Delaware y las diferencias interestatales en el derecho de sociedades estatal.

… Si hubiera una prima procesable de Delaware, los actores del mercado seguramente habrían actuado sobre ese diferencial de valor. No se están comportando como si la ley de Delaware importara, y el silencio es similar al del perro de Baskerville.

Indicios de que el Estado de constitución es irrelevante: no hay ya re-incorporaciones, esto es, ‘emigración’ de sociedades cotizadas de otros Estados hacia Delaware ni los accionistas activistas reclaman esa migración como estrategia para aumentar el valor ni los inversores institucionales lo piden en las juntas de accionistas; ni los banqueros de inversión que emiten fairness opinion sobre el valor de las empresas en las operaciones de M&A; ni los analistas en sus análisis, ni los tribunales de Delaware cuando revisan las transacciones de las que se deriva un ‘appraisal right’ incluyen el Estado en el que la sociedad está constituida como un elemento relevante en la valoración de la empresa.

Bainbridge repone que quizá la cuestión esté en que el Derecho de sociedades “no está correlacionado – no digamos ya relacionado causalmente – con el desempeño económico de la compañía”, es decir, el Derecho de Sociedades no influye en los rendimientos de la compañía y, por tanto, es lógico que las diferencias en el Derecho de Sociedades aplicable a una u otra sociedad no se reflejen en el valor de la compañía. Según Bainbridge, porque “la finalidad del Derecho de Sociedades no sería mejorar el desempeño de las compañías sino castigar a los que incumplen sus deberes” en el marco de las relaciones jurídicas que se establecen y que son reguladas por el Derecho de Sociedades.

Se me ocurre que la objeción de Bainbridge puede orillarse sin dificultad: si el objetivo del Derecho de Sociedades es reducir los costes de incumplimiento de los insiders (administradores, accionistas de control, directivos) del contrato de sociedad, aquellas sociedades constituidas en Delaware deberían valer más para los outsiders (los accionistas dispersos) ceteris paribus que las sociedades constituidas en otros Estados si el Derecho de Delaware es más eficaz controlando estos costes de agencia y, por tanto, reduciendo las ‘ventajas particulares’ – no compartidas con los accionistas dispersos – que extraen los insiders. Recuérdese que el precio de cotización de una compañía refleja el valor que ésta tiene para los accionistas dispersos, porque ellos no reciben ventajas particulares.

Quizá los resultados que expone Rhee se explican porque aunque es casi seguro que el Derecho de Delaware aumentara el valor de las empresas que estaban sometidas a él en comparación con otros derechos de sociedades estatales, esa ventaja ha desaparecido con el tiempo por la simple razón de que los mercados funcionan estandarizando precios y calidades de los productos. ¿Por qué el mercado de Derechos de Sociedades no iba a haber hecho lo mismo con los Derechos de Sociedades Estatales? Según esta perspectiva, los demás Estados han imitado a Delaware en lo que proporcionaba la ventaja competitiva a éste último y han mejorado su Derecho de Sociedades (los estudios empíricos referidos a períodos más antiguos indicarían – con dudas - que había alguna ventaja en términos de valor de constituirse o cambiar el Derecho aplicable mediante la migración a Delaware). Las diferencias que resten entre los Derechos de Sociedades (sus tribunales incluidos) no deberían afectar al valor de las empresas (por eso se preservan). Como dice el autor en el texto del artículo publicado en el Journal of Corporation Law 2022,

Este artículo no defiende una visión nihilista del Derecho de Sociedades. El Derecho de Sociedades no es irrelevante y el derecho de Delaware no carece de importancia. La relevancia y la importancia son conceptos relacionales. Lo que se afirma es que las diferencias jurídicas entre Estados son irrelevantes, no que el Derecho de Sociedades no influya sobre el valor de la empresa. Pero las características fundamentales del Derecho de Sociedades que influyen efectivamente sobre el valor de la empresa hace tiempo que se han generalizado. Todos los Derechos estatales ofrecen la misma estructura jurídica en lo que es constitutiva de una empresa moderna agotando el potencial del Derecho para maximizar el valor de la empresa. El Derecho de Sociedades estadounidense es ya unitario y Delaware es sólo un estado entre cincuenta…

Las características fundamentales de la arquitectura jurídica de las sociedades anónimas son la responsabilidad limitada; la existencia perpetua; la personalidad jurídica; la separación de la propiedad y el control; la concentración de la gestión en un consejo de administración; la discrecionalidad de los administradores en el ejercicio de sus facultades de gestión; los deberes fiduciarios de los administradores; el reconocimiento de derechos básicos a los accionistas; la libre transmisibilidad de las acciones; la libertad contractual para dibujar la estructura del capital social y el reconocimiento, en general, de la libertad de los socios para regular sus relaciones. Estas características son tan fundamentales e inherentes al Derecho de todos los Estados que puede decirse que forman el núcleo de un Derecho Estadounidense de Sociedades, lo que ha… convertido a la elección del Derecho aplicable en irrelevante…. Las diferencias marginales entre Derecho Estatales son despreciables; son una simple paja en los vientos huracanados del proceso de mercado que absorbe una cantidad desmesurada de información pública sustancialmente relevante para formar los precios de mercado.

¿Cómo se explica entonces la continuada supremacía de Delaware? ¿Por qué no se distribuyen las nuevas constituciones de sociedades o re-constituciones – cuando salen a Bolsa – de forma proporcional entre los 50 Estados a su importancia económica? La explicación está en las economías de escala de Delaware en la producción y aplicación del Derecho. Según el autor, son los abogados y los administradores sociales los que determinan bajo qué Derecho Estatal se constituirá la sociedad y los primeros y los segundos tienen incentivos para preferir Delaware porque tienen su ‘capital humano’ invertido en dicho Derecho los primeros y porque Delaware garantiza a los segundos que siempre será un Derecho favorable a preservar la primacía de los administradores en la distribución de competencias entre el consejo y la junta.

Un caveat final: el autor se refiere sólo a las grandes sociedades cotizadas de capital disperso. La variedad de sociedades anónimas reales – incluso dentro del ámbito de las que cotizan en Bolsa – es muy variado y el Derecho de Sociedades elegido vía incorporación puede ser más relevante para unas – p. ej., las sociedades con un socio de control – que para otras – las grandes sociedades sin accionistas de control y dominadas por los inversores institucionales.

Rhee, Robert J., The Irrelevance of Delaware Corporate Law (August 19, 2022). 48 Journal of Corporation Law (2023)

Los estatutos sociales no tienen que reproducir el art. 246 LSC

Es la Resolución de la DG de 2 de septiembre de 2022. Dice el art. 246 LSC

1. El consejo de administración será convocado por su presidente o el que haga sus veces.

2. Los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo podrán convocarlo, indicando el orden del día, para su celebración en la localidad donde radique el domicilio social, si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.

Como no podía ser de otra forma dada la deformación hipotecarista del control de legalidad que realiza el Registro Mercantil, una norma tan inocua como ésta ha hecho la vida de las compañías más complicada al combinarse con la doctrina según la cual si la ley dice que los estatutos han de tener un determinado contenido, el hecho de que carezcan de él o que establezcan una regulación que se aparte de la legal, lleva al Registro a denegar la inscripción correspondiente, lo que, dado el conservadurismo propio de los funcionarios registrales – saludable por otro lado – conduce a que todas las dudas sobre la legalidad de una mención (o la ausencia de una) estatutaria se resuelvan en contra del administrado. El resultado final es una restricción brutal de la autonomía estatutaria, de la autonomía privada en general y una elevación de los costes que soportan las empresas. Costes perfectamente evitables porque el enforcement de todas estas reglas no beneficia a nadie.

En el asunto resuelto por esta resolución, se trataba de la siguiente cláusula estatutaria:

«La convocatoria (del Consejo) se hará mediante carta o soporte electrónico, que expresará el día, hora y lugar de la reunión, con el Orden del Día. Deberá mediar un plazo mínimo de diez días entre la convocatoria y la fecha de la reunión. El Consejo quedará válidamente constituido, sin necesidad de convocatoria, cuando estén presentes o representados todos los consejeros y decidan por unanimidad celebrar la reunión, ni tampoco cuando estando todos los consejeros interconectados por videoconferencia u otros medios telemáticos que cumplan los requisitos expresados en el párrafo anterior acepten por unanimidad constituirse en Consejo de Administración y el Orden del Día del mismo.»

Como se ve, la cláusula estatutaria no reproduce la norma legal del art. 246.1 – la convocatoria del consejo corresponde al presidente – ni la excepcional del art. 246.2 – un tercio de los consejeros puede convocar subsidiariamente si no lo hace el presidente. Pues bien, se ha montado un buen lío por culpa de la DG acerca de si los estatutos deben reproducir esa norma para cumplir con la previsión legal según la cual (art. 23 f) LSC) en los estatutos se hará constar el “modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados de la sociedad”. Es una polémica absurda como lo es la forma en la que la DG la ha resuelto. El respeto por la autonomía privada debe llevar a que, a pesar de la dicción del art. 23 (“se hará constar”), la falta de mención de alguno de los extremos que se listan en dicho precepto en los estatutos sociales no debería impedir su inscripción. El art. 23 LSC es una norma reglamentaria que se ha elevado a rango legal y debería suprimirse. Los particulares pueden hacer constar en los estatutos las reglas que deseen. Y si falta alguna regla que hace el contenido del contrato de sociedad indeterminado (art. 1261 CC) habrá que considerar el contrato nulo. Pero lo que no puede hacerse es impedir la inscripción de los estatutos porque falte alguna mención de las que se recogen en dicho precepto. Y, se sigue que si la ley regula, imperativa o supletoriamente (y hay que presumir que, en relación con los órganos sociales la regulación es, en principio, supletoria) la cuestión, es impepinable que el legislador ha querido auxiliar a las partes para que no tengan que regular ellos mismos la cuestión correspondiente, por lo que no se entiende que se ‘sancione’ a los socios negándoles la inscripción.

Pues bien, en el caso,

El registrador suspende la inscripción porque, según expresa en su calificación, considera que «respecto al régimen y funcionamiento del Consejo de Administración, los estatutos deben determinar también las reglas de convocatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 245.1 en relación con el artículo 246 de la LSC».

…  la Ley 25/2011, de 1 de agosto… reconoce a los administradores que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo la competencia para convocarlo (artículo 246.2). Esta modificación legal tiene como consecuencia, por una parte, que la regla sobre atribución de competencia para realizar la convocatoria del consejo de administración de las sociedades de responsabilidad limitada no es imprescindible, toda vez que a falta de ella será aplicable supletoriamente el nuevo régimen legal; y, por otra parte, que los estatutos de tales sociedades podrán contener disposiciones sobre competencia para convocar el consejo más favorables para los miembros del mismo, pero no podrán restringir la legitimación que les reconoce el artículo 246.2 de la Ley de Sociedades de Capital…

… Con respecto a las personas legitimadas para convocar el consejo de administración, no es necesario que los estatutos se pronuncien sobre el tema, pero, dado el carácter imperativo del artículo 246 de la Ley de Sociedades de Capital, en caso de incluir alguna previsión sobre ello, no podrán restringir la legitimación de las personas a las que el precepto legal se la reconoce.

No sé de dónde se saca la DG que el art. 246.2 LSC es imperativo. ¿Qué razón de protección de terceros podría obligar al intérprete a considerar que, en todo caso, un tercio de los consejeros ha de poder convocar el consejo si los socios deciden que sólo el presidente pueda hacerlo? ¿Por qué no pueden los socios exigir que sea el 40 % de los consejeros los que estén legitimados? ¿Qué interés de terceros se ve afectado? Muy al contrario, la norma del art. 246.2 LSC es evidentemente supletoria de la voluntad de las partes. El legislador ha considerado que es conforme con la voluntad hipotética de los socios facilitar la convocatoria del consejo cuando el presidente arrastra los pies en el cumplimiento de sus obligaciones. Pero, como demuestra el hecho de que esa norma no existía en las versiones originales de la ley de sociedades anónimas y de sociedades limitadas, no hay ninguna razón de ‘orden público’ que obligue a las sociedades corporativas a prever la legitimación de una minoría de consejeros para convocar el consejo. Por tanto, lo que tiene que hacer la DG es abandonar su doctrina acerca del carácter imperativo del precepto. Y, de paso, también, el cuento chino de que hay que evitar ‘el confusionismo’ en la redacción de los estatutos sociales. Imponer estándares de claridad en la redacción de los contratos es ya el sombrero y el bastón del intervencionismo administrativo en la actividad de los particulares protegida por la autonomía privada (art. 10 CE).

La DG concluye

Teniendo en cuenta que los estatutos cuestionados guardan silencio sobre este aspecto concreto, no cabe apreciar defecto alguno que impida su inscripción.

Legitimación pasiva en la acción social de responsabilidad por deslealtad y operaciones vinculadas realizadas por el administrador sin dispensa expresa

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de julio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:9359

En nuestro caso, no consta la designación formal de ningún consejero delegado de LTB. En cambio, son hechos probados que el demandado Ismael es consejero y director general de LTB, que lleva a cabo la gestión diaria de la sociedad, desde la constitución de la sociedad, en enero de 2015, hasta la revocación de sus poderes generales y la resolución del contrato de prestación de servicios suscrito entre LTB y Box Infiniti, en diciembre de 2018; y ello es así incluso estando sus poderes limitados a operaciones cuya cuantía no superara los 15.000 euros y aun cuando siguiera las instrucciones y los planes estratégicos del consejo de administración y sus actuaciones fuera supervisadas y controladas por éste.

Por el contrario, no resulta acreditado que la sociedad Box Infiniti tuviera atribuidas las facultades de alto directivo de la sociedad ex art. 236.4 LSC, como sustenta la demanda para fundamentar su legitimación pasiva. Así, resulta expresamente del contrato de socios de 8 de enero de 2015 que establece que LTB estará dirigida por un director general (cláusula 6.1), y que éste será Ismael (cláusula 6.2). Además, el contrato de prestación de servicios suscrito el 8 de enero de 2015 entre LTB (cliente) y Box Infiniti (proveedor) excluye a la sociedad de las facultades de representación y agencia de LTB, en los siguientes términos: "En ningún caso, el Proveedor podrá actuar como representante o agente del Cliente, ni podrá llevar a cabo acción alguna que implique una apariencia de vinculación o dependencia respecto del Cliente" (cláusula 1.2).

El demandado Ismael , durante los años 2015 a 2018, realizó transacciones (contratación de los servicios de adaptación de los centros de self-storage) entre la sociedad actora y una sociedad de la que aquél era administrador y socio único (Ruta Win), que no habían sido comunicadas, aprobadas ni ratificadas por el Consejo de Administración de la sociedad actora.

Señala que esas operaciones con una parte vinculada no fueron objeto de información en las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2015 y 2016. El demandado no comunicó su vinculación con la citada sociedad y fue con motivo de la auditoría de las cuentas anuales del ejercicio social del 2017 que se informó en la memoria, por vez primera, de las transacciones económicas con la referida sociedad vinculada. Además, afirma que "el precio por los servicios prestados por Ruta Win presentaba un diferencial al alza, respecto del precio que se podía estimar de mercado, que se calculaba en el entorno del 30%". 2º) La compañía Box Infiniti había facturado y cobrado de la sociedad actora, adicionalmente a su retribución fija mensual contractualmente pactada en virtud del contrato de dirección general, un conjunto de servicios que ya estaban incluidos en dicha retribución fija. Ello representaba una sobreretribución autoconcedida por Ismael , y no autorizada por LTB, y que éste percibía mediante la sociedad Box Infiniti. 3º) El demandado Ismael llevó a cabo una conducta de obstaculización de la transición de la gestión de la sociedad tras ser cesados los codemandados en las funciones de director general de LTB, mediante la resolución del contrato de dirección general y la revocación de los poderes conferidos a Ismael . Se cuantifica el daño ocasionado por esa conducta en el importe de 6.396,42 euros. La demanda cuantifica los daños ocasionados a la sociedad actora por las conductas ilícitas relacionadas en los anteriores ordinales 1º y 2º en la cantidad de 593.836,30 euros.

… Las demandadas se oponen a ello y aportan dos dictámenes periciales que rechazan el sobreprecio de las operaciones vinculadas y el exceso de retribución de Box Infiniti.

… La estimación de la falta de legitimación pasiva de la sociedad demandada Box Infiniti conlleva que no proceda enjuiciar la acción social en relación con las conductas de Box Infiniti por infracción de los deberes de diligencia y lealtad de los administradores, esto es, la facturación por Box Infiniti a LTB de servicios o gastos ya incluidos en el precio fijo mensual estipulado en el contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas compañías y que se imputa solidariamente a los dos codemandados, con base en el art. 236 LSC, en relación con los arts. 225 y 227 LSC. Rechazada por este tribunal la responsabilidad de Box Infiniti ex at. 236 LSC, no cabe tampoco la imputación de esas conductas al consejero-director general, Ismael , en el ámbito de la acción social de responsabilidad, que es la única acción ejercitada en la demanda.

Eso no se entiende. Pero bueno.

Ahora bien, y a mayor abundamiento, tampoco estimamos acreditadas las conductas antijurídicas referidas en la demanda en relación con Box Infinity, conforme argumentamos a continuación. Las actuaciones ilícitas relativas a Box Infiniti, esto es, la facturación por Box Infiniti a LTB de servicios o gastos ya incluidos en el precio fijo mensual estipulado en el contrato de prestación de servicio suscrito entre ambas compañías, se concreta en la demanda que Box Infiniti facturó y cobró, adicionalmente a su retribución mensual por la dirección general de LTW, la cantidad de 84.506€ por los siguientes conceptos: gestión de contabilidad y utilización del programa correspondiente, comercialización de los centros, emisión de publicidad y transporte, formación de empleados y cuotas satisfechas a asociaciones profesionales… El informe del perito Sr. Luis Antonio , que detalla todos los conceptos facturados controvertidos, concluye que se corresponden con gastos suplidos de servicios contratados con terceros que debían ser refacturados al cliente (LTB), como también lo son, y no han sido objeto de controversia, por ejemplo, los correspondientes a los servicios de limpieza, de los suministros, los alquileres de los locales y los IBI's donde se encuentran ubicados los trasteros o las primas de los seguros contratados, entre otros. Estimamos adecuada la conclusión del perito Sr. Luis Antonio , que es acorde con el objeto del contrato de prestación de servicios (cláusula 1.1), sin que la referencia "medios materiales o personales", contenida en el segundo apartado de la citada cláusula… permite incluir los gastos para la ejecución de la gestión del negocio a que se corresponden los conceptos controvertidos,

… Por todo ello, y a mayor abundamiento, no estimamos acreditada la conducta antijurídica de sobreretribución facturada por Box Infiniti y los daños reclamados en la demanda en relación con la misma.

La prohibición de realizar operaciones vinculadas y su dispensa.

… no es controvertido que Ruta Win es una persona vinculada a Ismael y a éste, en tanto que es administrador y director general sujeto al art. 236 LSC y al deber de fidelidad, le resulta de aplicación la prohibición del art. 229 LSC. Por lo que las operaciones realizadas con Ruta Win están comprendidas en el ámbito de aplicación del art. 229.1.a) LSC y de la cláusula 5.2 del contrato entre socios que dispone: "Todas las operaciones vinculadas deberán ser autorizadas por el Consejo de Administración ". La controversia reside en si el consejo de administración de LTB autorizó la realización de transacciones con la compañía Ruta Win de conformidad con el art. 230 LSC.

La valoración de la prueba practicada nos lleva a concluir que si bien no consta en autos la autorización o dispensa expresa previa a la realización de las referidas operaciones vinculadas, como exige el art. 230 LSC, sí resulta acreditada su ratificación por el consejo de administración.

Debe significarse que durante el período en que se efectuaron las operaciones vinculadas, todos los socios de LTB, a excepción de EMESA y Box Infiniti, eran a su vez miembros del Consejo de Administración de LTB; y que los consejeros Jose Francisco y Teofilo eran respectivamente, el director general y el director financiero del socio mayoritario EMESA. Los siguientes hechos acreditados son relevantes para concluir que las operaciones vinculadas controvertidas han sido autorizadas por el Consejo de Administración: 1º) Las operaciones vinculadas controvertidas se sitúan en el período comprendido entre la constitución de la sociedad, enero de 2015, y el cese de Ismael en sus funciones de director general de LTB, diciembre de 2018. 2º) No es controvertido que la sociedad realiza operaciones vinculadas con la sociedad Akura y que las mismas han sido autorizadas a pesar de no constar comunicación y autorización formal y expresa. Tampoco es controvertida la vinculación con las compañías Ruta Win, Box Infiniti y EMESA, constando en autos únicamente la dispensa expresa para Box Infiniti (Acta de la Junta General Universal de socios, de fecha 8 de enero de 2015, documento 23 de la demanda). 3º) Las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2015 y 2016, informan únicamente de las operaciones con el socio EMESA, sin mencionar a las otras sociedades vinculadas: Ruta Win, Akura y Box Infiniti. Las cuentas anuales del ejercicio social 2017 informan de las operaciones vinculadas con todas las referidas sociedades (EMESA, Ruta Win, Akura y Box Infiniti). 4º) La vinculación de Ismael con la sociedad Ruta Win era conocida por los miembros del Consejo de Administración. Ello resulta de los siguientes hechos acreditados: (i) Ismael , a requerimiento de Teofilo , consejero de LTB y director financiero de EMESA, le remitió un correo electrónico de fecha 16 de septiembre de 2015 con información sobre la sociedad Box Infiniti; y, en particular, le facilitó la memoria de Box Infiniti, que informaba de la vinculación de Ismael con la entidad Ruta Win (documento 97 de la contestación a la demanda de Box Infiniti); (ii) El Presidente del Consejo de Administración de LTB, Jose Francisco , en el acto del juicio, reconoció conocer la vinculación de Ismael con Ruta Win desde el año 2015/2016 (DVD 4, minuto 24); (iii) En abril de 2016, el consejero de LTB, Teofilo , pidió a Ismael los presupuestos de Ruta Win correspondientes al centro self-storage de Sitges, para utilizarlo en la solicitud de un préstamo ICO al BBVA (emails aportados como documento 46 de la contestación a la demanda de Ismael ). 5º) Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social 2017 informan de las transacciones con la parte vinculada Ruta Win. Así, en la memoria, bajo el apartado 14. Operaciones con partes vinculadas, consta el detalle al cierre del ejercicio 2017 y 2016 de los saldos deudores y acreedores mantenidos con partes vinculantes y el detalle de las transacciones realizadas durante los ejercicios 2017 y 2016 con las partes vinculadas. La propia demanda afirma que de las referidas cuentas resulta "por pura deducción" que "entre los ejercicios 2016 y 2017 la compañía Ruta Win había facturado a LTB la friolera de 569.400,83 euros" (cuentas anuales del ejercicio social 2017, pág. 22, aportadas como documento 22 de la demanda), Las cuentas anuales, y con ellas la memoria, y el informe de gestión del ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2017, son formuladas, y firmadas con fecha 30 de marzo de 2018, por todos los miembros del Consejo de Administración de LTB. El informe de auditoria de fecha 13 de julio de 2018 constata los datos de las operaciones vinculadas que constan en la memoria.

… En relación con las operaciones efectuadas en el año 2018, debe significarse que es admitido expresamente por la actora que a partir de enero/febrero de 2018 EMESA realiza los siguientes cambios para incrementar el control y verificación de su inversión financiera en LTB y poder conocer "el detalle" de la situación de LTB, así como reducir el ámbito de administración de Ismael "circunscribiéndola a una labor meramente de prospección de mercado y búsqueda de nuevos centros…

Además, desde la constitución de LTB, el consejo de administración de LTB celebró sesiones periódicas … En ninguna de las referidas sesiones se hizo ninguna objeción a la gestión del consejero Ismael ni a las operaciones vinculadas realizadas, hasta la sesión de 12 de diciembre de 2018 en que se acuerda la revocación de los poderes de Ismael (documento 15).

La junta general de socios ha aprobado las cuentas anuales y la gestión social de todos los administradores de los ejercicios sociales 2015 a 2017. Todo ello nos lleva a concluir que el consejo de administración de LTB conocía desde el inicio las operaciones vinculadas efectuadas con Ruta Win y que, con la formulación de las cuentas anuales del ejercicio social de 2017, ratificó las operaciones descritas en la memoria, que son las correspondientes a los ejercicios 2016 y 2017; y sin que pueda imputarse al administrador las consecuencias de la falta de dispensa respecto de las operaciones realizadas en el año 2018 con Ruta Win, cuando las facultades de gestión de Ismael quedaron sujetas a un riguroso control, que permitió el conocimiento detallado de las operaciones de LTB y sin que conste que en los consejos de administración se formularan objeciones por haber realizado transacciones con Ruta Win.

En relación con el precio facturado por Ruta Win en las transacciones realizadas con LTB, tras examinar y valorar la prueba practicada, no estimamos acreditada la sobrefacturación y que las transacciones con Ruta Win hayan sido perjudiciales para el patrimonio social de LTB, causando un daño cuantificado en 399.281,87 euros (conforme determina el perito de la actora, en su segundo informe complementario al dictamen inicial).

Las apelantes se alzan contra el pronunciamiento de la primera instancia que estima acreditado, con base en dos dictámenes periciales del Sr. Eliseo (aportados con posterioridad a la demanda en complemento del aportado como documento 65 de la demanda), que Run Win facturó a LTB un 30% por encima del precio de mercado, la existencia de facturas duplicadas y facturas bajo el concepto "dirección de obra" que no ha quedado justificado. El recurso rechaza el sobreprecio de las operaciones vinculadas, apoyándose en un dictamen pericial del economista Desiderio y un dictamen pericial del arquitecto Doroteo , que afirman que los precios facturados se encuentran dentro de los márgenes razonables de mercado e incluso en algunos casos por debajo de éstos. El referido dictamen del Sr. Eliseo fija el sobreprecio de los servicios con base en el beneficio obtenido por Ruta Win con la facturación a LTB, que establece en la cantidad de 399.281,87. El beneficio lo obtiene como diferencia entre los ingresos percibidos de LTB y los costes en que ha incurrido Ruta Win para la prestación de los servicios a LTB, tras excluir los gastos o costes que el perito no considera efectivos, necesarios y justificados, con los ingresos percibidos de LTB. El perito concluye que la "existencia del beneficio indicado resulta coherente con la conclusión contenida en los informes previos consistentes en considerar que los servicios prestados por parte de Ruta Win S.L. incluían un diferencial del 32,90% sobre el precio de mercado por dichos servicios" (pág. 19). Los informes periciales aportados por la parte demandada concluyen que las facturaciones realizadas por Ruta Win han sido a precio de mercado, e incluso en algunos casos por debajo de éstos. Para llegar a esa conclusión, el dictamen del arquitecto Sr. Doroteo calcula el precio de construcción de un trastero tipo ajustado a los locales desarrollados por Ruta Win y aplicando ajustes de valor en consideración al tiempo de ejecución y lugar de localización del trastero. Para fijar el precio medio de mercado de construcción de los trasteros sigue un proceso de cálculo y formación del precio final, atendiendo al coste directo de producción, coste de ejecución material, parte proporcional de gastos generales de la empresa y coste total más beneficio industrial…

El dictamen también contrasta el precio facturado por Ruta Win a LTB con el precio presupuestado para la construcción de trasteros por Ruta Win a empresas ajenas a LTB o con los costes medios de construcción que constan en documentos oficiales como, por ejemplo, una solicitud de crédito ICO o en los documentos sobre una inspección fiscal de la agencia tributaria. La valoración de esos dictámenes nos lleva a confirmar la afirmación vertida por el perito Sr. Doroteo en relación con el primer dictamen del Sr. Eliseo (documento 65), esto es, que el precio medio de los trasteros fijado por el Sr. Eliseo no incluye todos los conceptos necesarios para la obtención del precio final

Cuándo procede la acción social de responsabilidad y cuándo la acción individual

V., para la ‘doctrina’ al respecto, esta entrada del Almacén de Derecho

… En el supuesto de autos, el daño cuya indemnización se pretende en la demanda no es directo al socio, aquí actora, sino indirecto o reflejo del daño sufrido por el patrimonio social, por lo que no puede prosperar la acción individual ejercitada; y ello, sin necesidad de enjuiciar si las conductas denunciadas por la actora constituyen una conducta antijurídica imputable a la demandada. Como declara la citada STS 679/2021, [p] ara que el administrador responda frente al socio o frente al acreedor que ejercita una acción individual de responsabilidad del art. 241 TRLSC, es necesario que el patrimonio que ha sufrido el daño directo sea el de quien ejercita la acción. Y no es directo, sino indirecto, el daño sufrido por el patrimonio de la sociedad que repercute en los socios o acreedores". Y añade que [e]n caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad".

La declaración y conclusión de concurso de la sociedad Indalo Sant S.L ., por auto de 17 de julio de 2020, no impide el ejercicio de una acción social contra la demandada. Por auto de 17 de julio de 2020 el Juzgado Mercantil núm. 9 de Barcelona se declaró el concurso de la sociedad Indalo Sant S.L. y su conclusión por insuficiencia de masa activa ( art. 176.1.4º LC, actual art. 470 TRLC) y, conforme al art. 178 LC, actual art. 485 TRLC) acordó la extinción de la jurídica y el cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil. Pues bien, conforme ya declaró esta sección 15ª, en sentencia 47/2012, de 9 de febrero [ECLI:ES:APB:2012:3109], [ l]a extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de los terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos. También la STS 324/2017, de 24 de mayo, en unificación de doctrina [ECLI:ES:TS:2017:1991] ha establecido que la sociedad de capital disuelta y liquidada, cuyos asientos registrales han sido cancelados, sigue manteniendo capacidad para ser parte, sin necesidad de solicitar la nulidad de la cancelación; ratificando la posición mantenida en sus anteriores Sentencias de 20 de marzo de 2013 y 27 de diciembre de 2011, en las que se declaraba: Su personalidad jurídica persiste mientras existan o puedan existir o aparecer con el transcurso del tiempo, efectos jurídicos derivados de los contratos, relaciones jurídicas o de los contratos llevados a término durante el tiempo en que realizó su actividad empresarial. De tal suerte, en nuestro caso, Indalo Sant S.L. tiene capacidad procesal para entablar una acción social.

Además, dado que la conducta antijurídica que la actora imputa a la demandada se concreta en la infracción del deber de lealtad de la administradora, la actora, en su condición de socio titular del 50% del capital social, ostenta legitimación activa para el ejercicio de la acción social, con arreglo a lo dispuesto en el art. 239.1 LSC [ El socio o los socios a los que se refiere el párrafo anterior podrán ejercitar directamente la acción social de responsabilidad cuando se fundamente en la infracción del deber de lealtad sin necesidad de someter la decisión a la junta general].

No procede estimar la acción individual de responsabilidad del art. 241 LSC ejercitada en la demanda por no cumplirse sus presupuestos constitutivos. Por ello, debe desestimarse el recurso de apelación formulado por la parte actora.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de julio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:8565

Cerrar una compañía y abrir otra no es suficiente para que pueda levantarse el velo o afirmar la responsabilidad del administrador ex art. 241 LSC

 

En nuestro caso, la demandante fundamenta el levantamiento del velo en la sucesión de empresas con carácter defraudatorio para los acreedores y ello lo argumenta alegando únicamente las siguientes circunstancias: la constitución de una sociedad (Proservice), con carácter simultáneo a la desaparición de hecho de la sociedad Instalgroup, con el mismo objeto social y administrador único que la sociedad deudora (Instalgroup). Esas circunstancias no son suficientes para estimar el abuso de la personalidad de la sociedad. En la demanda no se ha acreditado ni argumentado nada más; tampoco el desvío de fondos o de activos, que permitan deducir el fraude que implica el abuso de la personalidad jurídica y que justifica el levantamiento del velo.

si bien es cierto que el incumplimiento del deber del administrador de disolver y liquidar ordenadamente la sociedad, que se impone a los administradores para proteger a los acreedores de la sociedad, puede fundar la responsabilidad del art. 241 LSC, es asimismo cierto que para ello es menester establecer el nexo causal entre esa conducta ilícita y el impago de la deuda social reclamada… no consta que al tiempo de verificarse el cierre de la sociedad hubiera algún activo concreto pendiente de ser liquidado. En la demanda se sitúa el cierre de hecho en el año 2015 y de la documentación aportada en la demanda resulta la ausencia de bienes de la sociedad en el año 2015, salvo una cuenta bancaria con un saldo de 134,50 euros, (según resulta de la consulta integral del punto neutro judicial, documento 7 de la demanda); además, se declaró la insolvencia de la sociedad respecto de deudas laborales y la concurrencia de otros acreedores (según resulta del edicto del juzgado de lo social núm. 5 de Barcelona, publicado en el BOPI de 17 de mayo de 2016, aportado como documento 9 de la demanda).

Y, en relación con la transferencia de actividad de la sociedad deudora a la sociedad demandada, ninguna prueba hay de ello en autos y, aun cuando fuera así, tampoco se aprecia que de no haberse constituido esa sociedad se hubiera podido pagar la deuda social, ya que no se ha aportado a autos dato alguno (ni tan siquiera las cuentas anuales de los ejercicios sociales 2015 y 2016 depositadas en el Registro Mercantil), ni se ha alegado o argumentado nada al respecto, como tampoco si ha habido desviación de activos o fondos que haya impedido por esa razón el cobro de su crédito. Además, se afirma por la actora que la sociedad sucesora también es insolvente. Todo ello, no permite concluir que una disolución y liquidación ordenada hubiera permitido satisfacer la deuda social objeto de la presente reclamación.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de julio de 2022;

La nulidad de las falsas juntas universales no impide que se vuelvan a adoptar, en una posterior, los acuerdos adoptados en ellas si, por su contenido, no son contrarios al orden público

Sobre esto, v., la entrada correspondiente del Almacén de Derecho.

Dice la Audiencia de Barcelona:

El recurrente insiste en la nulidad de la junta de la fecha indicada, en la medida en que se celebró como junta universal sin la asistencia del socio ahora recurrente, y se cuestiona que la sentencia, pese al carácter absolutamente nulo, acepte su "subsanación" en la junta de 4 de julio de 2019.

Añade, además, que la aprobación de reparto de dividendos que tuvo lugar en dicha junta lo fue respecto de dos socios, ya que en aquel momento no se consideraba como tal a la demandante, y que, por tanto, un acuerdo de reparto entre dos socios no puede subsanarse cuando la sociedad está formada por 3 socios.

Entendemos que este acuerdo de distribución de beneficios no impide, que, pese a ser adoptado en una junta en la que se excluye de facto un socio, pueda ser subsanado por la naturaleza de dicho acuerdo.

La nulidad de un acuerdo tiene como consecuencia la ineficacia de los actos fundados en aquel. Si se han dado tales efectos nada impide que se restituya el orden societario anterior a dicho acuerdo. En este caso, si el reparto de beneficios se acordó entre dos socios cuando lo procedente era que fuese entre tres, aquellos socios y sociedad deben restaurar la situación anterior al acuerdo nulo, efectuando las correspondientes restituciones por quienes recibieron beneficios en exceso a la sociedad, a fin de no alterar el derecho al dividendo del socio que en el momento de adoptar el acuerdo fue indebidamente excluido del reparto.

No existe por tanto la "insubsanabilidad" del acuerdo por la que se quiere cuestionar el criterio del juzgador de instancia, estamos ante un acuerdo que puede adoptarse nuevamente, dada la nulidad del anterior, y acordar el reparto de dividendos entre los socios de derecho de la sociedad, como así ocurrió en la junta de 4 de julio de 2019.

Tampoco es obstáculo para validar la junta de 30 de octubre de 2018 que la misma no tenga redactada la correspondiente acta. Este documento se concibe como un documento probatorio, no constitutivo para dotar de eficacia jurídica a los acuerdos adoptados por la junta, por lo que ninguna incidencia tiene su ausencia en este caso, en que no se cuestiona la realidad de los acuerdos adoptados, como tampoco lo es que no conste haberse votado la censura de la gestión social.

Y lo mismo respecto del acuerdo de nombramiento de auditor.

conforme al art. 204.2 LSC, se propugna un concepto amplio de sustitución, pudiendo adoptar válidamente un acuerdo sobre el mismo objeto que el inicialmente viciado y de idéntico contenido. Entendemos que así ocurre en este caso, y que no cabe tampoco albergar dudas sobre qué acuerdos que se ven afectados por la validación que supone la junta celebrada en el año 2019 y su alcance, como pretende ahora alegar el recurrente, si a todo ello, además, tenemos en cuenta que en el procedimiento de jurisdicción voluntaria previo a la convocatoria, las partes en conflicto consensuaron el orden del día, por lo que todas ellas conocían perfectamente a que se referían los acuerdos adoptados…

no habiendo afectado la ausencia de la administradora al normal desarrollo de la junta, no cabe apreciar la nulidad de la misma por dicha razón.

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de julio de 2022; ECLI:ES:APB:2022:8545

Cambiar la propuesta de aplicación del resultado no implica reformular las cuentas y las propuestas del Consejo a la Junta no pueden impugnarse

 

El juez de instancia considera que el acuerdo del consejo de administración impugnado infringe el artículo 38 del Código de Comercio y la resolución de la ICAC de 5 de marzo de 2019. No se da en el presente caso la situación excepcional contemplada en dicho precepto y no se han cumplido las obligaciones formales exigidas por la normativa contable.

… no podemos compartir los argumentos de la sentencia apelada. En efecto, aunque el acuerdo impugnado aluda al término " reformulación", en realidad el consejo se limitó a formular una propuesta de aplicación del resultado distinta a la que se había aprobado por la junta de socios celebrada en la misma fecha. De hecho, en el mismo consejo se propone someter a la junta la revocación del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales y demás acuerdos adoptados en la junta de 28 de junio, sometiendo a aprobación unas cuentas anuales que sólo difieren de las anteriores en el destino que se da a los beneficios.

… El artículo 38 c) regula una situación muy excepcional (y distinta a la enjuiciada)… GRAN BOGAR… en ningún caso "reformuló" ni quiso "reformular" las cuentas, reduciendo el resultado del ejercicio por la aparición de riesgos hasta entonces desconocidos. En realidad, y como bien se indica en el recurso, el consejo, tras proponer a la junta la revocación del primer acuerdo de aprobación de las cuentas - acuerdo no impugnado-, formuló una nueva "propuesta" de aplicación del mismo resultado del ejercicio 2020 (66.171,76 euros), acogiendo la propuesta que había realizado BCLAN, que proponía que los beneficios, al menos en parte, se repartieran como dividendos.

Precisamente por tratarse de una mera propuesta, sujeta a aprobación, tampoco estimamos que lesione el interés del socio ni que pueda ser impugnada al margen del acuerdo en firme del órgano que tiene la competencia para su aprobación. En efecto, fue la junta de socios, en sesión celebrada el 19 de julio de 2021, la que acordó revocar el primer acuerdo de aprobación de cuentas anuales y de aplicación del resultado, aprobando una distribución distinta de los beneficios obtenidos. Son esos los acuerdos que pueden y deben ser impugnados (el propio actor recuerda en su escrito de oposición que todavía está a tiempo y, en definitiva, que no descarta hacerlo). Esto es, la desestimación de la demanda no prejuzga en absoluto la validez de los acuerdos adoptados en la junta de 19 de julio de 2021 ni la vigencia del derecho de separación ejercitado por 4 JURISPRUDENCIA la demandante en atención a la propuesta de distribución de beneficios aprobada en la junta de 28 de junio de 2021.

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2022, ECLI:ES:APB:2022:8561