Canción del viernes en lunes: Michael Nyman - Chasing Sheep is Best Left to Shepherds

El contrato de cash pooling

@thefromthetree

Mónica Fuentes ha publicado un trabajo sobre el contrato de cash pooling o gestión centralizada de tesorería en el último número de la Revista de Derecho Mercantil. Algo que no se puede discutir a Mónica Fuentes es que selecciona bien los temas de los que se ocupa. Temas relevantes y nada facilones. Y lo hace con “astucia”. Si los alemanes han estudiado el tema en profundidad, ¿por qué no aprovecharse? Subirse a hombros de los grandes para ver más lejos. Ójala hubiera muchas Mónicas Fuentes entre nuestros jóvenes profesores de Derecho Mercantil. 

En el seno de un grupo de sociedades, la gestión centralizada de la tesorería indica un mayor grado de centralización del grupo:

“un acuerdo entre todas (o varias) sociedades de un mismo grupo que tiene por objeto la gestión de una cuenta corriente bancaria centralizada ( pool o master account ) por parte de una de ellas (sociedad pooler, la matriz o un vehículo societario ad hoc ) en la cual se «vierten» (virtual o efectivamente) con carácter periódico –normalmente diario– los saldos activos y pasivos de las cuentas corrientes bancarias (periféricas) de las diversas sociedades que componen ese grupo. Se produce así un conjunto de préstamos automáticos intercompañías que se realizan día a día con el fin de optimizar la posición global del grupo, consiguiendo de esta manera un solo saldo por cada banco con el que se opere”.

En los términos más simple, es un contrato de préstamos recíprocos con pacto de cuenta corriente, (en una próxima entrada explicaré la diferencia entre pacto de cuenta corriente y el contrato de servicio de caja o contrato de cuenta corriente) entendido como un pacto de liquidación por compensación de las deudas y créditos que surgen entre las sociedades del grupo como consecuencia del contrato de cash pooling celebrado. Dice Fuentes que la doctrina suele añadir la existencia de un mandato a la sociedad matriz – pooler – para que proceda a la compensación. Quizá podría explorarse la idea de que es un contrato de sociedad interna – hay fin común – y que la matriz es “administradora” del contrato de sociedad. Su función económica es la de reducir y simplificar la financiación externa del grupo si ésta es más cara, lo que ocurrirá, normalmente, al menos en relación con la financiación consistente en descubiertos en cuenta de cualquiera de las filiales y, cuando sea necesaria la financiación externa, conseguir las mejores condiciones para todo el grupo centralizando la captación de crédito en la cabecera del grupo. El netting, por el contrario es un pacto de cuenta corriente insertado, no en un contrato de préstamos recíprocos, sino en los contratos de compraventa, suministro etc que celebren entre sí las sociedades del grupo.

Comentarios sobre el borrador de Plan Estratégico de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia

Por Francisco Marcos[1]

Los presentes comentarios son de carácter personal y se hacen con el único propósito de mejorar el texto del Borrador sometido a consulta pública lo que a la postre ha de redundar en un mejor funcionamiento de la nueva organización institucional de defensa de la competencia y regulación. Su autor agradece a la CNMC la oportunidad que brinda a los interesados de participar en el proceso.

Introducción

El nuevo sistema de organización institucional para la defensa de la competencia y la regulación de los mercados acentúa el carácter de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante CNMC) como “organismo delegado” del Parlamento. La delegación parlamentaria estaba ya presente en alguna forma en la CNC, pero es plena en la CNMC, y ello tiene consecuencias relevantes en el estatuto jurídico de la nueva institución, su transparencia e independencia (no en vano, la Exposición de Motivos de la Ley 3/2013 habla expresamente del refuerzo “de la legitimidad democrática de la Comisión”).[2]

Una de las principales claves del régimen de la CNMC como agencia delegada del Parlamento consiste en el envío a éste de su plan anual de actuaciones (“incluyendo las líneas básicas de su actuación en ese año, con los objetivos y prioridades correspondientes”), que la Ley 3/2013 obliga a hacer públicos (art. 37.1.g). Adicionalmente, y como cierre del sistema de rendición de cuentas, se establece la evaluación ex post cada trienio “de sus planes de actuación y los resultados obtenidos para poder valorar su impacto en el sector y el grado de cumplimiento de las resoluciones dictadas” (art. 37.3).

¡Bendita crisis! Mi charla TedxMurcia2014

Como la grabación no muestra las diapositivas, las he colgado aquí

¿Qué hacemos cuando se declara abusiva y nula una cláusula que establece una duración excesiva del contrato?

A Orduña no se le entiende

Los hechos se han producido centenares de veces en España en las últimas dos décadas (en el blog hemos hablado de ellas aquí, aquí y aquí). Las empresas vendedoras de ascensores anudaban frecuentemente a la venta, un contrato de mantenimiento por un período muy largo (10 años) y eliminaban las posibilidades de la comunidad de propietarios de desvincularse anticipadamente, estableciendo una pena convencional elevada para el caso de resolución anticipada, creando así una poderosa barrera a la entrada en el mercado de mantenimiento de ascensores. Según el TDC, además, existió un acuerdo colusorio entre los fabricantes de ascensores para repartirse los mercados mediante la inclusión de este tipo de cláusulas. Y, es conocido que la Comisión Europea acabó también sancionando a los fabricantes de ascensores por cártel. Los fabricantes de ascensores parecen haberse “reformado” y, en los últimos tiempos compiten ferozmente. Aunque no todos.

En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014, los hechos eran los siguientes

Fraude en el sentido del artículo 164.2.5º LC

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2014

1.- El art. 164 de la Ley Concursal , bajo el epígrafe "concurso culpable", en el párrafo segundo, apartado quinto, prevé:

«En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:[...] 5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos».

2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

Extensión de la garantía prendaria sobre un depósito bancario a operaciones de terceros distintos del deudor pignorante

el depósito se pignoró para garantizar el pago de dos pagarés que habían sido firmados por un tercero (Urbanizaciones Cayo Largo, S.L.) y entregados en descuento al banco por Prorrodya del Sur, S.L. (expositivo C). En el expositivo D se amplió la garantía que ofrecía la prenda a "los créditos que a favor del Banco resulten como consecuencia de las expresadas operaciones, así como los que resulten a favor del Banco como consecuencia de operaciones de préstamo, crédito, descuento de efectos, y otros documentos, avales, fianzas, descubiertos en cuenta y, en general de las operaciones de cualquier índole o naturaleza, que realice en el futuro el acreditado con el Banco en cualquiera de sus oficinas o sucursales".

Los términos de la cláusula contractual limitan los créditos garantizados a los que resulten a favor del banco como consecuencia de las diversas operaciones (préstamo, crédito descuento...) que en el futuro realizara el acreditado con el banco, por lo que quedaban excluidos los créditos que el banco pudiera tener frente al acreditado que tuvieran un origen distinto, esto es, que provinieran de operaciones realizadas por terceros con el banco. Esto último es lo que ha ocurrido en este caso, los créditos a los que el banco ha aplicado la garantía no provienen de operaciones concertadas por el acreditado con el banco, sino que se trata de pagarés firmados por el acreditado que fueron descontados en aquel banco por terceros, los tenedores de tales títulos.

¿Pero no podía alegar el banco compensación frente al titular del depósito y deudor de los pagarés? No, porque el titular del depósito era don Balbino y el deudor de los pagarés era la sociedad Prorrodya del Sur, aunque el Sr. Balbino fuera administrador único de ésta.

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014

Concurso culpable

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 examina diversas cuestiones relativas a la calificación como culpable de un concurso de acreedores

El cómputo del plazo del art. 169.1 LC

1.- La aplicación del apartado segundo del art. 133.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no puede suponer la preclusión de un plazo que comience a correr desde la finalización de otro cuando sea el órgano judicial el que deba comunicar a la parte interesada, a quien afecta la preclusión del acto procesal, el transcurso del plazo anterior. Tal es el caso aquí enjuiciado, en que a la administración concursal se le había notificado la resolución judicial de apertura de la fase de liquidación, sin que ello le permita conocer cuándo había tenido lugar la última publicación de dicha resolución, que es el "dies a quo" del inicio del plazo para presentar su informe. La administración concursal no tiene obligación legal de conocer cuándo se ha producido esa última publicación, en contra de lo afirmado en el recurso, por lo que el conocimiento del plazo cuya finalización determina el nacimiento del plazo para la presentación del informe viene determinado por la notificación que le haga el órgano judicial…

Inscripción de acuerdos del Consejo en el Registro Mercantil

Por Marisa Delgado
Resolución DGRN de 26 de marzo de 2014,
Este expediente plantea cuatro cuestiones:

1.      El Registro está cerrado como consecuencia de la falta de depósito de cuentas correspondientes al ejercicio 2011 de la sociedad. La DGRN considera que no puede admitirse la inscripción del cese de los Administradores, tal y como solicita el recurrente, ya que este no ha solicitado la inscripción parcial del documento.

2.      La segunda cuestión planteada hace referencia a la necesaria constancia en la certificación relativa a acuerdos del Consejo del nombre de los Consejeros asistentes a la reunión. Conforme a la reiterada doctrina de la DGRN , es necesario que en la certificación protocolizada se expresen, -para su contraste con el contenido de los libros del Registro- los nombres de los consejeros concurrentes.

Registro Mercantil y cooperativas: la LOCM no se aplica a una cooperativa de transporte

Por Marisa Delgado
Resolución DGRN de 24 de marzo de 2014,

Se discute en la RDGRN de 24 de marzo de 2014 si una sociedad cooperativa, que ha solicitado del Registro Mercantil de Asturias el depósito de sus cuentas correspondientes al ejercicio 2012, debe previamente solicitar su inscripción en dicho Registro por aplicación de la disposición adicional 4ª de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista,

La DGRN señala que la norma ciñe su aplicación a aquellas entidades que se dediquen a la actividad comercial al por mayor o al por menor o “a la realización de adquisiciones o presten servicios de intermediación para negociar las mismas”, de modo que la actividad empresarial por sí misma no cae dentro del ámbito de aplicación de la norma sino exclusivamente aquella que tiene por objeto la actividad comercial. Por ello, únicamente las cooperativas que desarrollen actividades comerciales en los términos de la disposición adicional cuarta de la Ley del Comercio Minorista y que superen el volumen de negocio determinado en la misma están obligadas a procurar su inscripción en el Registro Mercantil. El hecho de que las sociedades cooperativas lleven a cabo determinadas compras o ventas para la consecución de sus fines no implica per se que lleven a cabo, como actividad principal, el ejercicio del comercio.

El régimen de impugnación de los acuerdos sociales en la propuesta de reforma de la LSC

Nota de Jesús Alfaro: la entrada que sigue, como esta y esta, han sido redactadas por alumnos de la doble licenciatura de Derecho y CC.PP de la UAM

Por Sergio Riera Díaz

En mayo de 2013, se acordó en Consejo de Ministros la creación de una comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, con el propósito de que se analizase la situación del gobierno en las sociedades españolas y de que se propusieran medidas para mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades y alcanzar así parámetros altos de buen gobierno. Una de las muchas medidas que ha planteado la Comisión es la modificación del actual régimen de impugnación de los acuerdos sociales (v., en general, aquí y aquí).

El actual régimen de impugnación, invariado desde 1951, adolece de graves fallos, siendo uno de ellos la distinción que realiza entre acuerdos nulos y anulables. El artículo 204 LSC distingue entre acuerdos nulos y anulables, siendo nulos los contrarios a la ley y anulables los contrarios a los estatutos o el interés social. Estos acuerdos pueden impugnarse, pero tal acción está sujeta a un plazo de caducidad muy corto en el caso de los acuerdos anulables (40 días) y de un año en los nulos (si vulneran el orden público, el derecho a impugnarlos no prescribe). Tal y como dice el profesor Paz-Ares, que un acuerdo sea nulo y tenga un plazo para impugnarse supone una contradicción en los términos.

Los trabajos dirigidos: la UAM como empresa norcoreana (II)

Mis colegas de la UAM tienen una obsesión por la regulación digna de mejor causa. Son incapaces de ordenar una materia empleando menos de 10 páginas. El reciente reglamento sobre utilización de los despachos es un buen ejemplo, pero el Manual del Master de Acceso a la Abogacía tiene más de 400 páginas. Los estatutos de la Universidad, más de 100. Pueden mirar en la pestaña de normas internas y comprobarán que parece que en vez de un centro de enseñanza e investigación, la UAM parece el Ministerio para el Plan Quinquenal.

Más sentencias sobre el art. 90.1.6º LC

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Prenda de créditos (futuros) y prenda en garantía  (de créditos futuros)

Cuando el legislador mete la pata, como cuando se construye una carretera por un gobierno corrupto, los accidentes se multiplican. Se suceden las sentencias discrepantes en aplicación del art. 90.1.6º LC, norma cuya redacción ha generado enormes dudas sobre la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros. José María Miquel y Francisco Garcimartín, por un lado, y Fernando Pantaleón, por otro, se han ocupado extensa y acertadamente del precepto (Fernández-Peñaflor/Colldeforns, aquí; para la concepción “registral” de todo nuestro sistema de Derecho Privado v., aquí).

Para entender esta polémica derivada de la precipitación y de los intereses particulares que confluyen en la elaboración de las normas hay que distinguir algo obvio. La norma regula la prenda (de créditos presentes o futuros) en garantía de créditos futuros, no la prenda de créditos futuros. Esta – la prenda de créditos futuros – es una prenda como cualquier otra y, por tanto, resistente a la quiebra. Aquella – la prenda en garantía de créditos futuros – no es resistente al concurso salvo que se halle inscrita. El tenor literal del precepto es inequívoco

Microentrada: Cómo saber si estás trabajando en una organización estalinista

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Lo que sigue está basado en el capítulo de “Poder y Prosperidad” que Mancur Olson dedica a la Unión Soviética y en el que explica de forma muy original por qué el estalinismo pudo ser eficiente y por qué acabó colapsando el sistema soviético. Respecto de lo primero, Stalin pagaba a cada ciudadano según su aportación marginal al PIB. O sea, una birria a todo el mundo y un buen dinero a los que hicieran “horas extra” y las hicieran eficazmente (estajanovismo). Respecto de lo segundo, la URSS cayó por una crisis fiscal. Simplemente, los gestores de las empresas dejaron de enviar la producción de éstas al gobierno central que, en consecuencia, se quedó sin ingresos. Lo que hicieron estos gestores – los oligarcas – fue quedarse con esos ingresos poniéndolos a buen recaudo en el extranjero y utilizarlos para hacerse con la propiedad de esas empresas cuando se privatizaron.

Una organización estalinista presenta, como primera y fundamental característica, la de que el poder en su seno está concentrado. Una o, a lo sumo, dos personas, concentran todo el poder de decisión. Eso quiere decir que nada se mueve sin la aprobación expresa o, más frecuentemente, tácita del que detenta el poder. La concentración de poder es imprescindible para ejercerlo. Si muchos tienen poder, hay competencia por éste y se instaura un sistema de check and balances que es incompatible con el estalinismo. O sea, una organización estalinista es una organización en la que hay un dictador.

¿De quién son los montes comunales?

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La DGRN niega personalidad jurídica a una Asociación de Comunidades de Montes Veciñais en Man Común

En una de las primeras entradas del blog nos ocupamos de los conflictos internos de La Saravillense SA, una curiosa sociedad anónima titular de los montes vecinales de un pueblo de Huesca.

En la Resolución de 20 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado,  se plantea un problema igualmente curioso: si la «Organización Galega de Comunidades de Montes Veciñais en Man Común», puede constituir una sociedad («Lonxa da Madeira e Produtos do Monte e do Rural, S.L.»), sociedad unipersonal.

El Registrador y la DGRN lo plantean como una cuestión de personalidad jurídica: las comunidades vecinales carecen de personalidad jurídica y, por lo tanto, no pueden constituir una sociedad de capital. La discusión del problema de si los montes vecinales tienen personalidad jurídica o son situaciones de copropiedad (germánica) es extensa e intensa en la Resolución. En pocas palabras, la DGRN entiende que, aunque las leyes (Ley 7/2012, de 28 junio, de montes de Galicia, artículo 20.3) que regulan los montes vecinales afirman que 

Cláusula estatutaria sobre lugar de celebración de la Junta

Se plantea si puede acceder al Registro Mercantil una cláusula estatutaria relativa al lugar de celebración de las juntas generales del siguiente tenor:

“Las Juntas Generales se podrán celebrar en la localidad donde la Sociedad tenga su domicilio, o bien, dentro del término municipal de la ciudad de Palma de Mallorca, en cuyo caso deberá celebrarse ante Notario”.

Dice así el artículo 175 de la Ley de Sociedades de Capital: «Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebración, se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social».

La DGRN resume su doctrina sobre el art. 175 LSC con las siguientes afirmaciones:

Si la hoja registral está cerrada, no se puede inscribir el nombramiento de administradores

Por Marisa Delgado

La única cuestión que plantea este recurso es si es posible inscribir una escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad limitada cuando se da la doble circunstancia de estar, de una parte, la sociedad dada de baja provisional en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda, baja comunicada al Registro Mercantil en que la sociedad se encuentra inscrita y, de otra, encontrarse cerrada la hoja de la sociedad por falta de depósito de las cuentas anuales.En este caso, además, se modifica la estructura del órgano de administración, al pasar de un consejo de administración a un administrador único.

Traslado del domicilio social a España y control de la íntegra formación del capital social

Por Marisa Delgado

La única cuestión que se plantea en este expediente es cómo debe aplicarse el artículo 94 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles a un supuesto de traslado a España de sociedad domiciliada en el territorio de Gibraltar. A juicio del registrador es aplicable el segundo párrafo del número 1 de dicho artículo y por tanto es preciso justificar mediante informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra de capital. Por el contrario la recurrente entiende que, por formar parte del Espacio Económico Europeo, no es exigible dicho requisito. En definitiva, la cuestión debatida se reduce a determinar si el territorio de Gibraltar forma parte o no del Espacio Económico Europeo.

Auditoría sin expresión de opinión y depósito de cuentas

Por Marisa Delgado

Se plantea nuevamente cuál ha de ser la consideración que ha de darse al documento de auditoría presentado en el Registro Mercantil con ocasión del depósito de las cuentas anuales de la sociedad recurrente correspondientes al ejercicio 2012, en el cual el auditor manifiesta que

“debido al efecto muy significativo de las incertidumbres descritas en los párrafos 4 y 5, no podemos expresar una opinión sobre el estado de las cuentas anuales adjuntas”.

Dichas incertidumbres se refieren a la existencia de un patrimonio negativo que sitúa a la sociedad en causa de disolución y en la existencia de un fondo de maniobra igualmente negativo.

¿Por qué Madrid y Berlín no fueron grandes ciudades hasta muy recientemente?

Hasta hace muy poco, la mayoría de las zonas agrícolas del mundo, incluidos las de Europa, eran demasiado improductivas para sostener a una población superior significativamente a la población de la zona.  Las ciudades que no tenían acceso fácil y poco costoso en términos de transporte fluvial o marítimo a zonas agrícolas productivas, se enfrentaban así a costes prohibitivos de alimentación de sus poblaciones. Berlín y Madrid son un buen ejemplo: no crecieron sino por voluntad de los reyes que obligaron a sus súbditos campesinos al abastecimiento forzoso”

Charles Tilly, Coertion, Capital and European States

El Tribunal de Justicia y el Anteproyecto de Reforma de la LPI

Nota de Jesús Alfaro: la entrada que sigue, como esta otra, han sido redactadas por alumnos de la doble licenciatura de Derecho y CC.PP de la UAM

La jurisprudencia europea respalda las reformas en el ámbito de la propiedad intelectual

Por Paula Iñarra

El pasado 14 de febrero se publicó en nuestro país el Anteproyecto para la Reforma de la Ley de Propiedad Intelectual y la Ley de Enjuiciamiento Civil que, además de recoger importantes aspectos sobre la excepción educativa, las entidades de gestión (sobre todo en lo relativo a sus obligaciones y a los criterios que deben seguir para la determinación de tarifas) y la adaptación de la Directiva de obras huérfanas, refleja medidas que tienen relación con los derechos en el entorno digital. Las más destacadas a este respecto, a mi juicio, son el establecimiento de un derecho de remuneración para los autores y editores de prensa a cargo de los agregadores de noticias y motores de búsqueda que parasitan sus contenidos sin pagar derechos de autor (Artículo 32.2) y las relativas a la lucha contra la piratería digital, que permiten actuar contra los prestadores de servicios que enlazan a contenidos ilícitos (Artículo 158 ter 2) así como la adopción de medidas cautelares también sobre los servicios intermediarios.

Cuando los herederos quieren conservar el control…

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La sucesión en las empresas familiares y la expropiación de los accionistas externos

A veces, la sucesión en la empresa familiar se complica. Especialmente en las compañías controladas de facto (la familia ostenta una participación minoritaria pero el resto del accionariado está disperso) por el pater familias, los herederos desearán suceder a éste en el control sin tener que (porque no quieran o porque no dispongan de medios económicos) incrementar los recursos invertidos por la familia en la compañía. Es decir, la sucesión se complica, no por las malas relaciones entre padres e hijos o entre éstos, sino porque el entorno jurídico dificulta a los herederos mantener el control de la compañía familiar: los impuestos sobre sucesiones y donaciones pueden ser muy elevados, lo que puede obligar a la familia a vender activos, reduciendo aún más la participación minoritaria y perdiendo el control de facto; la creación de acciones privilegiadas – voto múltiple – estar prohibida (en todo caso, en nuestro país); “piramidizar” la empresa conservando el control de la compañía base a través del control de la compañía situada en el vértice de la pirámide no resultar posible (porque los accionistas externos a la familia no lo permiten); aumentar el capital y destinar las nuevas acciones a bajo precio a los herederos es ilegal etc…

Canción del viernes: The Antlers - the universe is going to catch you

Sociedad de gananciales y ejercicio de los derechos de socio

O cómo todo lo que puede ser confundido acaba siendo confundido

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Ver actualizaciones al final de la entrada.

Es probable que la mayoría de los socios de sociedades limitadas y anónimas que son individuos estén casados. Y que, de entre éstos, la mayoría estén casados en régimen de gananciales. De acuerdo con las normas del Código Civil, la administración de la sociedad de gananciales corresponde a ambos cónyuges (art. 1384 CC).

Lo normal es que, a la constitución de la sociedad o al aumento de capital, concurra en su propio nombre el cónyuge y que en la escritura de constitución se haga constar el carácter de casado en régimen de gananciales, que los medios para adquirir las participaciones sean gananciales pero que, de la propia constitución de la sociedad se deduzca claramente que el individuo adquiere la condición de socio para sí y que decide contraer sociedad con los demás socios en atención a las respectivas cualidades de dicho socio (intuitu personae). Tal es la conclusión indefectible en todos los tipos sociales excepto en la adquisición de acciones de sociedades cotizadas de capital disperso. Si se trata de una sociedad limitada, como prototipo de sociedad cerrada, lo normal es que los socios se hayan elegido recíprocamente y hayan decidido constituir una sociedad cerrada con limitación de la transmisibilidad (voluntad que el legislador presume al imponer legalmente limitaciones a la transmisibilidad de las participaciones) y distribuyéndose las tareas teniendo en cuenta las particulares habilidades de cada uno de los socios.

Poder

Fuente

“Cuando se induce en una persona un sentimiento de poder, la persona tiende a tener menos en cuenta los puntos de vista ajenos y concentra su pensamiento en sí mismo, lo que reduce su capacidad para comprender cómo ven las cosas, cómo las sienten o cómo piensan los demás. El poder, en definitiva, nos vuelve ciegos”

Robert Trivers, The Folly of Fools, 2011

Capitalismo popular

El libro es de 2012 y no es el que más nos ha gustado de Zingales. Pero es inteligente, entretenido y recomendable para ciudadanos tan anticapitalistas como los españoles. Las razones que han debilitado el apoyo al capitalismo en EE.UU. son especialmente aplicables a España donde el capitalismo de “libre acceso” apenas ha existido históricamente y donde, en la actualidad, el capitalismo de compadres parece reforzarse. El problema de España, en este sentido, no es que hayamos tenido una izquierda anticapitalista, sino que hemos tenido una derecha anticapitalista que se ha coaligado con los grupos de presión formados por los sectores económicos que más beneficios podían obtener del control de las decisiones políticas.

¿Participaciones “profesionales” y “ordinarias” en una sociedad limitada profesional?

En una sociedad profesional limitada, un socio profesional adquiere participaciones profesionales de otro socio profesional y participaciones ordinarias de un socio no profesional. Se plantea la cuestión de si un socio profesional puede ostentar participaciones ordinarias o todas las participaciones que ostente han de calificarse, necesariamente, como profesionales. 

El problema es, a mi juicio, bastante “tonto”. Es decir, no hay muchas dudas acerca de la legitimidad de que un socio profesional de un despacho de abogados adquiera sus participaciones a un socio no profesional. En realidad, esa calificación de las participaciones en “profesionales” u “ordinarias” es irrelevante a todos los efectos excepto uno: asegurar que la mayoría del capital social está en manos de profesionales. Sucede algo parecido a lo que acaece con los límites al número de votos que puede emitir un accionistas cuando en los estatutos figura una cláusula limitativa de dicho número (art. 188.3 LSC).

A propósito de la discusión sobre la STS de 13 de febrero de 2014

Por Fernando Pantaleón Prieto, 

Catedrático de Derecho Civil. UAM

Nota de Jesús Alfaro: A raíz de la publicación de la entrada de José María Miquel sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014 en la que se interpreta literalmente el art. 1738 CC, Fernando Pantaleón me envía el post que publico a continuación. Comprenderán la satisfacción del editor de este blog por poder contar con dos de los mejores civilistas españoles opinando en estas páginas. Se ha publicado también, un artículo algo más largo del notario Carlos Pérez-Ramos en la Revista El Notario.

Muerte del mandante poderdante y protección del tercero

1. El artículo 1.738 CC es, en primer término, una norma de protección del mandatario con poder, que actúa ignorando la muerte del mandante poderdante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato y extinguen el poder. Nótese, sin embargo, que la norma presupone, porque de otro modo no existiría el problema que pretende resolver, que los terceros que hayan contratado de buena fe con quien creían que seguía siendo un mandatario con poder –creyendo de buena fe, dichos terceros, que el mandato y el poder continuaban en vigor– merecen alguna protección. Es evidente que merecerán protección frente al mandatario, si éste hubiera actuado a sabiendas de que el mandato había cesado y el poder se había extinguido. La pregunta difícil es:

Exclusión de socio con más del 25 % del capital

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de enero de 2014 resuelve la apelación en un asunto bastante claro. Se incluye en el orden del día de una Junta de una sociedad limitada la exclusión de su administrador y socio al 50 % por incumplir la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores de las sociedades limitadas. El socio afectado por el acuerdo de exclusión no vota, de modo que el acuerdo resulta aprobado. A continuación, se le impide votar en la designación del otro socio como administrador y en el acuerdo para exigirle responsabilidad frente a la sociedad. El socio expulsado impugna los acuerdos y las dos instancias le dan la razón. El acuerdo de exclusión de un socio que tenga el 25 % o más del capital social no tiene eficacia hasta que recaiga sentencia al respecto confirmando la legitimidad de la exclusión. Ni se precisa que el socio al que se le niega el derecho de voto proteste - aunque lo intentó - ni puede entenderse este silencio como conformidad con la exclusión:

Acuerdo de cash pooling y derecho de información del socio

foto: @thefromthetree

Los acuerdos de cash-pooling o gestión centralizada de tesorería permiten a los grupos de sociedades optimizar el uso de la tesorería. Si alguna de las sociedades del grupo genera mucha caja, puede financiar a otras sociedades del grupo a menor coste que un tercero - un banco - y hacerlo con un ajuste perfecto a las propias necesidades de fondos de la sociedad "acreedora" y de la deudora dentro del grupo. Tales mejoras se logran a través de un acuerdo de puesta en común de la caja generada por todas las sociedades del grupo.

Cuando la sociedad acreedora o financiadora es una filial al 100 % de la sociedad que recibe los fondos en forma de préstamo, los problemas que plantea el cash-pooling son los relativos a las transacciones intragrupo en lo que a su realización a precios de mercado se refiere. Cuando la sociedad financiadora está solo participada parcialmente por la sociedad que recibe los fondos, el acuerdo de cash-pooling es una transacción vinculada que ha de someterse a escrutinio, como todas las transacciones realizadas entre la sociedad y un insider (administradores o socios de control) en términos de transparencia, independencia y equidad.

En principio, el socio mayoritario tiene derecho a establecer un acuerdo de cash-pooling entre las sociedades de su grupo. Es una transacción que, según hemos explicado en otro lugar, tiene carácter productivo y no meramente redistributivo. Aumenta el valor del grupo en su conjunto y no tiene por qué perjudicar a los socios externos de la filial financiadora si los términos del acuerdo son de mercado y equitativos. En general, bastará con que el acuerdo de cash pooling sea expreso, sus términos sean razonables (la filial participada se beneficie de la financiación y no sólo sea financiadora y que se remunere lo prestado en condiciones de mercado). Naturalmente, esto no significa que sean inocuas. Una filial saneada se vé expuesta al riesgo del grupo o de la matriz si los saldos de las cuentas derivadas de la gestión centralizada de tesorería son elevados.

Equilibrio de baja calidad como consecuencia de la autogestión

 

“Adam Smith pensaba que a los profesores había que pagarles en función del número de alumnos que consiguieran atraer a sus clases. Que pagarles un salario fijo era una receta para la vagancia, especialmente cuando las Universidades se autogobiernan. En tales circunstancias, los miembros del claustro tenderían a ser muy indulgentes entre sí y todos aceptarían que sus colegas dieran pocas o malas clases a cambio de que les dejaran hacer lo mismo

¿Dónde puede imaginarse que Adam Smith encontró el ejemplo más evidente de la relajación provocada por los salarios fijos? En la Universidad de Oxford, donde la mayoría de los profesores habían dejado, incluso, de simular que daban clases.

Nicholas Phillipson, Adam Smith: An Enlightened Life

Cómo convencer al rey más poderoso del mundo para que negocie

Los banqueros de Felipe II

En otra entrada reseñábamos un trabajo que narraba cómo consiguió sostenerse el comercio entre europeos y africanos cuando éstos temían que los primeros se limitasen a robarles sus mercancías. En este trabajo, se explica cómo los banqueros genoveses que fueron los principales financiadores de Felipe II lograron que el rey se aviniese a negociar cada vez que los ingresos del monarca caían (la plata no llegaba de América) y no podía hacer frente a sus ingentes gastos militares. Básicamente, los banqueros genoveses consiguieron organizar un cártel e impidieron que el rey pudiera dirigirse a otros banqueros para sustituir a los genoveses. Una coalición de banqueros. Lo más interesantes es cómo lograron los banqueros dar estabilidad al cártel, esto es, evitar que alguno de ellos traicionara a los demás y, cuando el rey estaba negociando el aplazamiento de los pagos, las quitas o nuevos desembolsos, ofrecer al rey financiación permitiendo a éste no pagar a los demás.

El complemento al orden del día y el derecho de información

¿Hay límites al contenido de la propuesta de complemento?

La Audiencia Provincial de Barcelona, en su sentencia de 8 de enero de 2014, dice que no. Como recordarán, se ha discutido si se pueden incluir en el orden del día de una Junta asuntos puramente informativos, esto es, en los que se solicita que los administradores faciliten información sobre cualquier extremo pero sin que se prevea la adopción de acuerdos al respecto. La Audiencia, de forma coherente, afirma que si pueden incluirse en el orden del día este tipo de asuntos, también pueden incluirse en el complemento de convocatoria que pide el socio minoritario. La Audiencia se apoya en una sentencia previa del Tribunal Supremo:

Addenda sobre empresas familiares: el valor idiosincrático del control

En una entrada de hace algunos años dijimos algo sobre lo valioso y lo trivial de los estudios sobre las empresas familiares. Y señalábamos que

Mi intuición es que las empresas familiares triunfan – cuando lo hacen – porque son empresas gestionadas por su fundador. De hecho, los estudios más recientes indican que éstas son las más exitosas en comparación con las empresas de capital disperso y con las empresas con un accionista de control sea éste una familia o no. En realidad, una empresa familiar no es mas que una empresa gestionada por su fundador en la que éste no ha vendido la participación de control, sino que la ha transmitido a sus hijos. Pero la familia no tiene nada de especial como gestor de una empresa. Si que tiene algo de especial si la consideramos como propietario o accionista de control de la empresa. Se trata, entonces, de un grupo de personas cuyos costes de coordinación e incentivos difieren significativamente de los de otros grupos de personas que actúan coordinadamente como accionistas de control a los que no unen entre sí lazos familiares. Por ejemplo, el problema de la excesiva concentración de riesgo y límites para obtener nuevo capital se le plantea a cualquier accionista de control, no solo a las familias.

La obligación de comprobar la solvencia del consumidor antes de conceder un préstamo

De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 16/2011 de Crédito al Consumo, el prestamista profesional tiene que evaluar la solvencia del deudor antes de conceder el préstamo. En su caso, de acuerdo con la Directiva de la que procede la Ley 16/2011, mediante la consulta de las bases de datos correspondientes (registros de morosos). El legislador español venía obligado, también, a imponer sanciones disuasorias y proporcionadas a los bancos para inducirles a realizar dicha comprobación de la solvencia. La norma tiene como finalidad la de reducir el riesgo de sobreendeudamiento de los particulares.

En la Sentencia del Tribunal de Justicia de 28 de marzo de 2014 se interpreta la legislación francesa para determinar si infringe la Directiva en cuanto que las sanciones que impone al prestamista que otorga crédito “culposamente” (porque no comprueba la solvencia del deudor, esto es su capacidad para devolver el crédito) consisten en que se le priva del derecho a cobrar intereses.

Canción del viernes en lunes: Amaral. Ratonera

Vía Inquietanzas

Microentrada: simplemente, no deis por saco (II)

Fuente

Volver a la Codificación, es decir, a limitar la regulación de los acuerdos privados a la contenida en los Códigos del siglo XIX

Cuando yo estudiaba Derecho, allá por los años ochenta del pasado siglo, el problema jurídico de España era la escasa protección del crédito. España era un país subdesarrollado en ese punto. Los que no querían pagar sus deudas lo tenían muy fácil. Simplemente, vaciaban la sociedad a través de la cual ejercían su empresa, trasladaban los activos a otra de nueva creación y dejaban las deudas en la primera. Los acreedores no tenían más remedio que dar de baja los créditos porque las posibilidades de cobrar eran despreciables. El Derecho concursal era, en términos prácticos, inexistente porque nunca se cerraba una quiebra o una suspensión de pagos en menos de 20 años y nadie cobraba un duro (excepto los síndicos de la quiebra, en el mejor de los casos). Además, los administradores no respondían de las deudas sociales ni siquiera aunque hubieran extraído bienes de la sociedad y los pleitos se prolongaban por décadas. El delito de alzamiento de bienes no se aplicaba prácticamente nunca.

El efecto sobre la Economía era importante: el crédito era exclusivamente bancario y los bancos sólo daban crédito contra garantías reales. La hipoteca y las prendas eran las únicas garantías fiables y, a su vez, los avales bancarios estaban a la orden del día. Los acreedores exigían a sus deudores avales bancarios para todo. Al tiempo, el crédito comercial (el aplazamiento en los pagos facilitado por los proveedores) estaba extraordinariamente extendido (en todos los países de Europa del Sur, mucho más que en los países del norte). En definitiva, a menor garantía del cobro de los créditos, menor volumen de crédito, sobregarantías y mayor vigilancia por parte de los acreedores.

Microentrada: simplemente, no deis por saco

Tenía escrita una entrada reprochando a Rajoy haber desperdiciado la crisis o, en el mejor de los casos, ir por el camino de desperdiciarla. Como dijo el ex-presidente del Banco de Polonia, es fácil, para un Gobierno saber lo que hay que hacer. Sólo hay que creerse de verdad que uno está ahí – en el poder – para mejorar la vida de sus ciudadanos y rodearse de los mejores y más desinteresados a la vez que se los escucha. No prejuzgaré las intenciones de Rajoy, pero no está rodeado ni de los más valiosos ni de los más desinteresados y el capitalismo de compadres sigue pimpante en nuestro país.

La cita de Bezos – de lo que le dijo su abuelo – viene a cuento porque estoy leyendo un libro muy entretenido titulado How children succeed - Grit, Curiosity, and the Hidden Power of Character de Paul Tough que, a la vista de una búsqueda de resultados en español, no entiendo cómo no está traducido. Destaca la importancia del carácter para formar ciudadanos realizados y felices.

Actualización de la entrada sobre la retribución de los administradores

En una entrada anterior sobre la retribución de los administradores se nos olvidó incluir una cuestión que examinamos sólo en los comentarios.

Como me ha sugerido Javier Juste en alguna conversación, parecería que los que nos dedicamos al mercantil hayamos olvidado la distinción entre la esfera externa de la relación entre el administrador y la sociedad - el ámbito del poder, las limitaciones al poder, la vinculación de la sociedad y la vinculación del propio administrador, la responsabilidad frente al tercero... - y la esfera interna - el mandato dado por la sociedad al administrador, su retribución, el cumplimiento de las instrucciones, el abuso, la delegación del encargo etc –.

Imposibilidad e incumplimiento

Lo que sigue está tomado de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 18 de febrero de 2014.

Un promotor inmobiliario compra un terreno y, en contraprestación, promete entregar un local y una vivienda en el edificio que se construirá en el terreno a la vez que entrega una cantidad de dinero a la vendedora. La construcción, sin embargo, no tiene lugar porque el promotor debía hacerse con terrenos colindantes que, finalmente, no consigue adquirir. La vendedora reclama la resolución del contrato y el pago de una indemnización de daños. El promotor se defiende alegando que el cumplimiento del contrato fue imposible por la frustrada adquisición de la parcela colindante. La sentencia es reseñable por el cuidadoso análisis de ambas cuestiones que realiza y el detalle con el que determina la cuantía indemnizatoria. Rechaza la existencia de imposibilidad y afirma que el promotor incumplió el contrato.

Cláusula suelo

Fuente

Esta sentencia del Juzgado de 1ª Instancia y de lo Mercantil de Jaén de 17 de diciembre de 2013 nos parece “típica”, tanto por el iter argumental que emplea el Juez como por los resultados que alcanza. Empieza el Juez afirmando la validez de las cláusulas-suelo, en general. Con una simplicidad refrescante y que nos gustaría ver, más a menudo, en los innecesariamente áridos escritos de los juristas

Usufructo de las propias participaciones

Vista de Zaragoza 1647 de Juan Bautista Martínez del Mazo. Fuente

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 18 de febrero de 2014. Resumimos su contenido destacando los pasos más relevantes. La cuestión es 

si el régimen de las participaciones propias es aplicable a las que la sociedad tenga solamente en usufructo,

Como es sabido, la LSC contiene un régimen absurdamente estricto de la adquisición por la sociedad limitada de sus propias participaciones o de las de su sociedad dominante. También es absurda la regulación general de la asistencia financiera otorgada por la sociedad – anónima o limitada – para que un tercero adquiera sus acciones o participaciones. El legislador español maltrata a las sociedades limitadas sin necesidad al tasar los supuestos en los que pueden adquirir o aceptar en prenda sus propias participaciones.

Los hechos de la sentencia son bien peculiares. Lo que se discute es si los administradores de la SL podían ejercer los derechos de voto correspondiente a unas participaciones propiedad de un tercero – de un socio – pero sobre las que se había constituido un usufructo en beneficio de la sociedad. La sociedad era usufructuaria del 23,8 % del capital social y, de acuerdo con el título del usufructo, los derechos políticos – voto – correspondían al usufructuario, esto es, a la sociedad. Uno de los socios pide que se amorticen las participaciones. La mayoría lo rechaza porque implicaría afectar a los derechos del nudo propietario.

Burbujas teóricas: la eficiencia de los mercados de capitales

Plano casa Lagash 4000 a C Staat Museum Berlin

 ¿Cómo está tu mujer? 

 Comparada ¿con qué?

Gilson y Kraakman publicaron hace muchos años un artículo en el que expusieron, por primera vez, por qué los mercados de capitales – las bolsas – son mercados eficientes, es decir, cuáles son los mecanismos que aseguran que los precios de las acciones son “buenos” precios en el sentido de que resumen toda la información que tienen los participantes sobre el valor de las empresas cuyas acciones cotizan en esos mercados. Gilson y Kraakman defendieron su artículo original 20 años después y ahora han vuelto a la carga para defender su artículo de hace treinta años. Lo hacen con el siguiente argumento: hay que distinguir la bondad de una teoría de la utilización pública (por los reguladores y los legisladores) de la misma. Cuanto más atractiva sea la teoría (por simple y por su aparente capacidad explicativa), más riesgo hay de que se utilice para justificar cualquier política y, por tanto, que el fracaso de esas políticas se atribuya a lo erróneo de la teoría.

Como todas las buenas teorías, esta teoría es una tautología: si las cotizaciones reflejan toda la información pública disponible sobre una empresa, el precio resultante ha de ser necesariamente un “buen” precio. Lo novedoso de aquel primer artículo de Gilson y Kraakman era que se exponían muy certeramente los mecanismos a través de los cuales las informaciones de las que disponían los que participan en el mercado se incorporaban a los precios o cotizaciones y por qué dicha incorporación se producía con gran rapidez. Los participantes en el mercado tenían incentivos muy potentes para operar – comprar o vender – en el mercado en función de la información nueva obtenida y para hacerlo con la mayor rapidez posible. Naturalmente, si hay información relevante (es decir, que afecta a los rendimientos esperados de un activo y, por tanto, al valor de las acciones de una compañía) que no se publica o los mecanismos a través de los cuales esa información se incorpora a los precios no funcionan perfectamente, no hay ninguna garantía de que todos los precios de todas las acciones reflejen exactamente su valor. Poner de manifiesto estas imperfecciones ha sido objeto de numerosas investigaciones más o menos productivas.

La teoría de la eficiencia de los mercados de capitales ha recibido enormes críticas tras la crisis de 2007. Pero, en realidad, las críticas no hacen sino poner de manifiesto que no hay mercados perfectos y, por lo tanto, es una crítica errónea. Tampoco existen mercados perfectamente competitivos y no por eso los modelos que “suponen” que el mercado que se estudia es un mercado de competencia perfecta son inútiles. Son modelos. Cuando los juristas – especialmente – critican las doctrinas económicas incurren en ese error. Ningún economista defiende que los mercados reales funcionen como lo haría un mercado de competencia perfecta. Lo que hacen los economistas – y por eso son útiles los modelos – es describir cuáles son los incentivos y las posiciones de los sujetos que participan en un mercado y qué consecuencias cabe esperar de dichos incentivos. Los resultados varían pero, a falta de datos completos y exactos sobre el comportamiento de cada uno de los individuos y de los efectos que la interacción de dichos comportamientos tiene, esos modelos nos permiten saber mucho más acerca de los efectos que las reglas jurídicas y las instituciones pueden tener sobre el bienestar social. Y, desde luego, los mercados “saben” mucho más que los reguladores y los operadores individualmente considerados, de manera que es una mala idea tirar al niño cuando queremos desaguar la bañera. Un ejemplo: si se trata de determinar el valor de una empresa, por ejemplo, a efectos de establecer el “precio equitativo” que el que está obligado a formular una OPA tiene que ofrecer o a efectos de entregar su cuota de liquidación al socio que se separa o es excluido de una sociedad o a efectos de determinar el “valor razonable” de unas acciones en aplicación de una cláusula estatutaria que limita su transmisibilidad, no cabe duda de que el precio de cotización es un indicador mucho más valioso de dicho precio que el que pueda determinar un “experto” en finanzas utilizando los métodos de valoración al uso.

Los autores distinguen la eficiencia informativa de las cotizaciones y la eficiencia “fundamental”. La primera es la que hemos explicado: que nadie puede obtener beneficios extraordinarios comprando o vendiendo acciones porque las cotizaciones incorporan toda la información pública disponible. No cabe arbitraje. La segunda se refiere al valor que resulta de capitalizar los rendimientos esperados del activo, esto es, de las acciones. Los trabajos de Shiller demuestran que, a menudo, las cotizaciones no reflejan el valor fundamental de las acciones. Pero esto no es novedad. Es decir, no se puede criticar la doctrina de la eficiencia informativa de los mercados aduciendo que los precios del mercado no son eficientes fundamentalmente. Haría falta probar que se pueden obtener ganancias supracompetitivas comprando y vendiendo acciones sobre la base de información pública. De lo que se sigue, razonablemente, que cuanto más eficiente sea un mercado en términos informativos (cuanta más información sobre la compañía se incorpore a los precios de sus acciones) más se aproximará la cotización al valor fundamental (el que resulta de una capitalización precisa de los rendimientos esperados del activo) de las acciones.

La doctrina de la eficiencia informativa resiste bien su aplicación a la burbuja inmobiliaria. La existencia de una burbuja era una información pública. Todo el mundo sabía que había una burbuja. Lo que no sabían los que podrían haberse puesto cortos en los valores que se desplomarían si la burbuja estallaba es cuándo se produciría el estallido. Si se ponían “cortos” con demasiada antelación, el mercado podría estar alcista durante más tiempo del que podrían haber aguantado los que se hubieran puesto “cortos” y arruinarlos (como ocurrió con LTCM). De hecho, cuentan los autores que, cuando los inversores pudieron ponerse cortos frente a los valores que incorporaban los créditos hipotecarios de baja calidad comprando “protección” frente a la pérdida de valor de estos valores, lo hicieron y adelantaron el estallido de la burbuja en más de un año provocando, casi inmediatamente, una bajada en la cotización de aquellos valores, lo que resulta más llamativo por cuanto eran los valores emitidos a partir de 2005 los que incluían préstamos de peor calidad y con mayor riesgo de impago y todo ello en un entorno en el que los precios de las viviendas seguían subiendo y, por lo tanto, ocultaban la pérdida de valor – el mayor riesgo de impago – de los créditos hipotecarios correspondientes. Añádase la enorme demanda de valores con triple AAA, lo que requería emitir enormes cantidades de títulos de los que pudiera separarse una “rodaja” que mereciera tal calificación y se comprenderá que el mercado siguiera proporcionando ese tipo de títulos. Pero esta evolución demuestra que la eficiencia informativa de los mercados no lo hizo “tan mal” en la crisis. La explicación que dan los autores sobre por qué las cajas alemanas – Landesbanken – compraron los CDO es magnífica y, al respecto, no hubo un mercado secundario muy líquido ya que los que compraban los títulos lo hacían para tenerlos hasta su vencimiento y los adquirían en el mercado primario, esto es, directamente de los emisores, no de alguien que habiéndolo suscrito, lo vendiese en el mercado y, respecto de éstos, los inversores institucionales se fiaron de la reputación de los bancos de inversión que pusieron en circulación esos valores y en los modelos utilizados por éstos para calcular su riesgo).

Los autores concluyen que no necesitamos recurrir, en general, a las disonancias cognitivas o a otros errores de juicio o sesgos cognitivos de los participantes en el mercado para explicar el comportamiento de éste durante la crisis. Es suficiente con recurrir a la disponibilidad de información pública y a las “fricciones” que acompañan a los mercados competitivos. Si algo se ha aprendido de la crisis en relación con la eficiencia informativa de los mercados es, precisamente, cuán sensibles son éstos a cualquier fricción o limitación. Sobre esta base, los autores analizan cómo la utilización correcta de la doctrina de la eficiencia informativa de los mercados puede mejorar la calidad de la regulación. Por ejemplo, intensificando las obligaciones de transparencia o, más en detalle, obligando a negociar los títulos complejos en mercados de tipo bursátil y no por medio de negociaciones opacas y privadas

Gilson, Ronald J. and Kraakman, Reinier, Market Efficiency after the Financial Crisis: It's Still a Matter of Information Costs (February 11, 2014)

Una presentación sobre participaciones preferentes

Hace unos meses, me invitaron de una Universidad del norte de España a dar una charla sobre participaciones preferentes. Al final, la conferencia se suspendió no sé por qué motivos. Algo de la misma está incluido en la entrada sobre el caso Eroski. Como quedará obsoleta fácilmente, la cuelgo aquí por si tiene alguna utilidad

La ley del precio único y la moneda única

¿Un argumento más para liberalizar la fijación del precio de reventa?

El Confidencial resume un trabajo recientemente publicado en el que se analiza si los grandes distribuidores (Zara, H & M, Apple, IKEA…) fijan los mismos precios para productos idénticos en los distintos países. Su conclusión es que así es dentro de una misma zona monetaria. O sea, que los precios de Zara son los mismos en toda la zona euro. Y son distintos cuando salimos de la zona euro aunque los comparemos con los de países como Dinamarca que conservan su propia moneda pero ligada al euro y, por tanto, que “se mueve” – se revaloriza o se deprecia – en línea con lo que hace el euro.

Aumento de capital en sociedad limitada y límites del control de legalidad del Registro Mercantil

Se deniega la inscripción de una escritura de aumento de capital en una sociedad limitada por dos motivos. El primero, que en la convocatoria se había indicado que

… la ampliación de capital en la cantidad (se hacía en) cien mil euros cuando inmediatamente después afirma que la ampliación se lleva a cabo mediante la creación de 100 participaciones de 60,10 euros de valor nominal cada una de ellas y una prima de emisión de 939,90 euros por participación.

La DGRN, en Resolución de 26 de febrero de 2014, revoca la nota del Registrador.

No puede afirmarse que el error cometido en la convocatoria, reconocido por el recurrente, sea de tal envergadura que condicione, limite o impida el ejercicio de derechos individuales del socio no asistente. La convocatoria se refiere indubitadamente a que el orden del día comprende el aumento del capital social, especifica que se ha de llevar a cabo mediante la creación de 100 participaciones sociales del mismo valor nominal que las existentes y que la suscripción conlleva una prima específica por participación. Ciertamente la cantidad de aumento de capital a que hace referencia es errónea por cuanto viene referida al total desembolso posible (nominal más prima) y no al total del aumento posible. Pero dicho error, evidente por otra parte, no puede considerarse que conlleve la nulidad de la junta convocada por cuanto de la propia convocatoria resulta el propósito y alcance de los acuerdos a adoptar así como la previsión, en caso de adopción, de los posibles efectos para los socios en forma de derecho de suscripción preferente especificando las cantidades a aportar por participación así como que la suscripción puede ser incompleta. En definitiva, no cabe apreciar que el error cometido en el orden del día comprometa en modo alguno la posición jurídica del socio no asistente por cuanto específicamente alude a las consecuencias de la adopción del acuerdo y a los derechos que del mismo pueden derivarse.

Más sobre cómo hay que regular la retribución de los administradores en los estatutos sociales

Fuente: NASA

Es válida la cláusula estatutaria que prevé que sólo sea remunerado el consejero-delegado

Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 24 de febrero de 2014

La Hacienda pública ha encontrado una forma de sacarle más dinero a los contribuyentes negando el carácter deducible de los pagos hechos a los administradores de una sociedad si los estatutos de ésta prevén que el cargo sea gratuito o no prevén nada al respecto, porque la norma supletoria es la que presume la gratuidad del cargo (art. 217.1 LSC). Desgraciadamente, los formularios al uso recogen el carácter gratuito. De modo que muchas sociedades están ahora modificando sus estatutos para prever el carácter retribuido del cargo. Aquí se encuentra una presentación que utilicé para dar una charla sobre este tema en Las Palmas donde me acogieron con hospitalidad desbordante e inmerecida.

La cláusula en concreto rezaba como sigue:

Carga de la prueba del poder de representación en junta de sociedad limitada

¿La más desgraciada norma de la Ley de Sociedades de Capital?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 resuelve el recurso de casación contra la SAP Coruña de 18 de noviembre de 2011 que habíamos reseñado en el blog. Comienza el Supremo explicando las limitaciones a la representación de un socio en la sociedad limitada

El art. 49.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada prevé que «el socio, podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional». La exposición de motivos de dicha ley justifica el carácter restrictivo con que se regula la representación en la junta como una de las manifestaciones del carácter cerrado de la sociedad limitada.

Incumplimiento de la obligación de desembolsar los dividendos pasivos

@thefromthetree

La sociedad anónima no tiene que demandar judicialmente al socio moroso para proceder a la amortización de sus acciones

La aportación de los socios de una sociedad anónima puede realizarse (desembolsarse) totalmente en el momento de la incorporación a la sociedad, o bien como mínimo un 25% en el momento de la constitución o la ampliación, y el resto más tarde. En tanto no haya realizado efectivamente el desembolso mínimo, el accionista no tiene derecho a votar, (SAP Madrid 4-III-2011). En la sociedad limitada ha de desembolsarse el 100 % en el momento de la suscripción (art. 78 ss LSC), entendiendo por tal el período establecido en el acuerdo social o por los administradores como plazo de suscripción. Los nuevos artículos 4 y 4bis LSC parece que no alteran la obligación de desembolso completo de las participaciones sociales en el momento de su emisión sino que lo que hacen es reconocer la posibilidad de constituir sociedades limitadas con una capital de 1 € aunque los socios responden, en caso de liquidación, hasta los 3000 €.

Crisis para tomarse a broma: la burbuja de 1720 en los Países Bajos

Groote Tafereel der Dwaasheid, “El gran espejo de la locura” Fuente

La burbuja de 1720 tuvo su origen también en una innovación financiera. Según cuentan Oscar Gelderblom y Joost Jonker, las enormes deudas contraídas por Francia, Gran Bretaña y Holanda como consecuencia de la Guerra de Sucesión española llevaron a los gobiernos a reestructurar sus finanzas públicas. Los holandeses redujeron unilateralmente el tipo de interés que pagaban por los bonos del Estado; Francia y Gran Bretaña “titulizaron” la deuda, es decir, cambiaron los títulos de deuda por acciones de las sociedades de la Mississippi Company y de la South Sea Company respectivamente. En el caso de Francia, se permitió a los promotores de estas Compañías cambiar los títulos de deuda pública por acciones en la sociedad. En el caso británico, se permitió a la Compañía adquirir los títulos de deuda pública con el dinero obtenido gracias a la venta pública de las acciones de la Compañía de los Mares del Sur. Los inversores aceptaron el cambio porque les permitía sustituir bonos ilíquidos e inseguros por acciones que cotizaban en mercados, acciones cuya cotización no hacía más que subir.

Al parecer, el pinchazo de la burbuja no afectó excesivamente a Holanda, precisamente porque la República Holandesa no recurrió a la titulización para reestructurar su deuda pública porque no lo necesitó. Las dos compañías holandesas comparables a la de los mares del Sur y a la Mississippi Company no vieron subir sus cotizaciones como para sugerir que las expectativas de los inversores estaban infladas.

Pero si no hubo burbuja, sí hubo una explosión de nuevas corporaciones. 40 entre junio y octubre de 1720 con un capital nominal que suponía casi tres veces el PIB de la República holandesa en aquellos años y 40 veces los recursos financieros de las dos únicas compañías “cotizadas” la VOC Vereenigde Oost-Indische Compagnie y la WIC Geoctroyeerde Westindische Compagnie,. Pero era pura especulación. Los suscriptores de las acciones de esas compañías solo desembolsaban entre el 1 y el 6 % del nominal (esto es muy importante: con los derechos del fútbol pasa algo parecido porque los que los adquieren no tienen que adelantar grandes cantidades, lo que “infla” el valor de los mismos porque los más optimistas acaban pujando más alto) y solo 6 de las 40 acabaron desarrollando la actividad para la que fueron constituidas y lo hicieron a una escala muy inferior a la proyectada.