La(s)
Sentencia(s) del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (Sala 3ª, sección 3ª) expone los mejores argumentos de los que dispone el Gobierno para justificar la modificación del régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas que ha realizado entre 2010 y 2012 tras comprobar que la regulación contenida en el RD 661/2007 no es sostenible si la remuneración otorgada ha de ser pagada por los consumidores vía tarifa de electricidad.
En los términos más simples, el Gobierno quería promover las energías renovables y, entre ellas, singularmente, la solar (hay dos solares, la fotovoltaica a base de paneles y la termosolar, a base de calentar agua con espejos). Para incentivar las inversiones en el sector, prometió una remuneración muy atractiva para la energía producida por estas instalaciones. Se les garantizaba un precio, al margen del mercado al que, en todo caso, podían acudir, que cubría los costes de las instalaciones y proporcionaba una rentabilidad asegurada. Tan fue así, que la regulación del RD 661/2007 provocó una carrera por construir “huertas solares” para acogerse al RD y generó un negocio de inversión financiera. A los ahorradores se les ofreció, como un producto financiero, participaciones en huertas solares. Una empresa especializada los gestionaría y los inversores-ahorradores recibirían el precio de la electricidad producida. La rentabilidad garantizada superaba el 6%. Y eso, para siempre, esto es, hasta que la instalación dejara de producir electricidad y por toda la producción.
El exceso de instalaciones disparó el déficit del sistema eléctrico. Había que pagar a esos productores por su electricidad cinco veces más de lo que luego se cobraba a los consumidores de la electricidad (la eólica no es tan costosa para el sistema). Y como a los demás productores se les pagaba de acuerdo con sus costes (excepto a la hidráulica y a la nuclear), alguien tenía que pagar la diferencia. Los sucesivos gobiernos no se han atrevido a subir la tarifa para cubrir los costes de producción y, en esas estamos: cómo reducir y eliminar finalmente el déficit que se ha generado.
Otros efectos colaterales muy negativos de esta sobreinversión y esa prisa porque entraran en producción los parques solares se refieren a la calidad de los paneles utilizados, a la reducida innovación nacional en energía solar y al exceso de capacidad instalada que ha resultado de la reducción de la demanda de electricidad derivada de la crisis. Si añadimos las ingentes subvenciones a la industria del carbón nacional, el aumento de los precios del gas natural y la incompleta liberalización (suministro a tarifa – suministro de último recurso), se completa el desastre.
El Gobierno ha procedido a reducir los costes de las instalaciones fotovoltaicas para el sistema limitando a 30 o 25 años el “derecho a la tarifa regulada”, es decir, sólo garantiza el pago del precio prometido en el RD 661/2007 durante los primeros 25 o 30 años de la vida de la instalación (y, suponemos, para determinados volúmenes de producción). Esta medida es la última. La penúltima fue garantizar la tarifa regulada por solo 25 años a las instalaciones que, por construirse más tarde en el tiempo, se acogieron, no al RD 661/2007 sino al posterior RD 1578/2008. No creemos, sin embargo, que la diferencia de trato entre unas y otras instalaciones plantee problema alguno de igualdad ante la Ley.
Los que invirtieron en o cedieron sus participaciones en estas huertas solares están que trinan y se han puesto ya en marcha varios arbitrajes internacionales para que se condene a España por no proteger adecuadamente las inversiones.
El Tribunal Supremo no considera que la limitación temporal de la remuneración prometida (y sobre la base de la cual se hicieron las inversiones) infrinja la prohibición de retroactividad, la seguridad jurídica o el principio de confianza legítima (los particulares deben poder confiar en lo que hacen los poderes públicos del mismo modo que nadie puede ir contra sus propios actos). La Sentencia que comentamos dice lo siguiente
La limitación temporal de la remuneración garantizada no infringe la prohibición de retroactividad en sentido técnico porque no es una norma con efectos retroactivos ya que no se obliga a ningún particular a devolver la remuneración ya percibida. La energía producida se ha remunerado al precio prometido:
“no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposi-ciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso…Calificar de retroactivo en el tiempo algo que, aprobado hoy, no tendrá plena eficacia hasta dentro de treinta años es un ejemplo de uso inadecuado de aquel adjetivo.
En realidad, la alegación del carácter retroactivo del RD encierra una acusación de más calado: que se trata de una expropiación. El “derecho” a recibir esa remuneración habría pasado a formar parte del patrimonio de los que invirtieron en huertas solares confiando en que obtendrían esa rentabilidad de modo que la limitación de la misma a un período de tiempo supone la expropiación de un derecho. El Supremo contesta al argumento en los términos que hemos visto y añade que
La limitación del período de tarifa regulada a 30 años no supone con- fiscación ni expropiación de derechos pues… no implica suprimir la retribución debida a la generación de energía eléctrica procedente de instalaciones fotovoltaicas sino meramente equipararla, dentro de treinta años, a la percibida por el resto de productores de electricidad que la venden en el mercado. No se produce, pues, la confiscación ni la expropiación del derecho de propiedad (lo que hace estéril la apelación al Protocolo nº 1 adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales) ni de las expectativas de obtener una retribución razonable
La seguridad jurídica sólo se habría infringido si se hubiera privado a los particulares de una rentabilidad razonable para sus inversiones. Pero no se infringe si se examina el cambio regulatorio en un marco más amplio como es el de todo el régimen jurídico de estas instalaciones (régimen fiscal, preferencia en el acceso al mercado…). El que confía en un régimen regulado – no de mercado – no puede pretender que el régimen permanezca inmodificado para siempre jamás.25 o 30 años son suficientes para amortizar las inversiones y obtener una adecuada rentabilidad. Se corresponden con la vida útil media de las instalaciones.
La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).
Es decir, los inversores no tenían derecho a confiar en que sus inversiones no se verían afectadas en absoluto aunque se produjeran – como ha sucedido - cambios sustanciales en las circunstancias y en el mercado de producción de electricidad. Parecería que el Supremo está aplicando aquí el mismo razonamiento que está detrás de la doctrina de la alteración sobrevenida de las circunstancias (cláusula rebus sic stantibus) en el Derecho Privado. Cuando los poderes públicos planifican una actividad a muy largo plazo, lo hacen – igual que cuando dos particulares celebran un contrato – con una información limitada. Si se producen cambios en el entorno, la regulación inicialmente pactada puede resultar contraria a lo que las partes querían. Si no queremos elevar exponencialmente los costes de contratar a largo plazo, deben existir mecanismos que permitan la modificación del contrato. No puede atentar contra la seguridad jurídica que el Estado modifique “promesas” hechas tan a largo plazo y en un entorno tan incierto como el que rodeó el diseño de los sistemas de promoción de las energías renovables:
Los agentes u operadores privados que 'renuncian' al mercado, aun-que lo hagan más o menos 'inducidos' por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el
crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico
En cuanto a la confianza legítima, el Supremo considera que los inversores tenían que contar, precisamente, con que se producirían cambios en la regulación. Al menos para mantener la proporción entre la retribución que ellos percibían y la que percibían los demás productores de electricidad cuya retribución se ha reducido como consecuencia de la reducción de la demanda.
Los avances tecnológicos apuntalan el argumento: si las mismas instalaciones pueden producir mucha más electricidad gracias a las mejoras técnicas cuya consecución era también un objetivo de las medidas de fomento, no resulta justo que los beneficios de esas mejoras (mayor producción) no se repartan entre los productores y los consumidores.
El Supremo añade un argumento puramente interpretativo. Dado que el RD 667/2007 carecía de “duración”, hay hueco para su interpretación
“las medidas de fomento (en este caso, la percepción de una muy fa-vorable tarifa regulada) no pueden considerarse 'perpetuas' o ilimitadas en el tiempo. No es razonable pensar que el Real Decreto 661/2007 garantizase la percepción de la tarifa regulada durante un período infinito, esto es, sin límite temporal alguno”
No hay, concluye, ni en las Leyes españolas ni en las normas de Derecho Europeo o de Derecho internacional (protección de inversiones) ninguna que prohíba limitar la remuneración “especial” a 30 años.
