Por Miguel Iribarren
Me gustaría hacer algunas consideraciones adicionales sobre el tema objeto de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea comentada por el prof. Alfaro en dos entradas anteriores (
24 y
25 de febrero), no con ánimo de sentar conclusiones definitivas sino de continuar y promover el debate sobre tan interesantes cuestiones.
Aunque no ha prosperado, la protección del capital social ha sido efectivamente una de las objeciones que más a menudo se ha opuesto a la llamada responsabilidad del folleto -frente a los suscriptores o los inversores secundarios- y más en general a toda la procedente de la emisión por las sociedades emisoras de informaciones engañosas en los mercados de valores. Por mi parte, he mantenido –especialmente en relación con la negociación en los mercados secundarios- que las correspondientes indemnizaciones no se pueden considerar distribuciones a los socios ni pueden perjudicar lógicamente la integridad del capital social; sencillamente responden a la reparación de un daño que la sociedad causó a dichos inversores. Los acreedores no están protegidos –escribí en su momento- hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Esto se ve más claro, a mi parecer, si se observa que la responsabilidad por la difusión de informaciones engañosas puede surgir también frente a quien transmite valores en el mercado secundario o incluso –aunque sea más excepcional y requiera gran esfuerzo probatorio- frente a quien ni siquiera adquirió los valores y por tanto nunca llegó a ser socio.
El conflicto entre acreedores e inversores defraudados se resuelve también de forma favorable para los segundos siguiendo los dos argumentos que destaca el profesor Alfaro en su segunda entrada y que se han utilizado con frecuencia en Alemania; uno de ellos consiste en suponer que los acreedores aceptarían ex ante que se garantizase a los suscriptores e inversores la indemnización de los daños experimentados pues de esa forma se favorece la capitalización de las sociedades cotizadas y se reduce el riesgo de concederles crédito. El otro se basa en que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. A mí también me parece que relegar a quienes acuden a prestar capital a las sociedades cotizadas confiando en la veracidad de la información suministrada por la sociedad y son, sin embargo, defraudados, independientemente de su mayor o menor justicia, produciría efectos no deseados más allá del caso concreto que terminarían por perjudicar muy seriamente la financiación de las sociedades cotizadas.
Cabe preguntarse, yendo un poco más allá, si lo dicho puede mantenerse cuando de lo que hablamos no es de la indemnización del daño sino de la anulación del contrato de suscripción de los valores y la restitución de la correspondiente aportación al socio defraudado. Antes de contestar, he de decir que la nulidad de los contratos de suscripción de valores debería restringirse todo lo posible, tiene que ser un remedio absolutamente excepcional (en el mismo sentido se orientan los autores que han tratado específicamente sobre la responsabilidad del folleto, como por ejemplo, Tapia Sánchez, Valmaña Ochaíta o López Martínez), entre otras cosas, porque afecta a la cifra de capital de la sociedad y puede repercutir sobre la propia operación de ampliación. Además de perturbar la vida de la sociedad, la nulidad del contrato no mejora la situación del inversor defraudado; la indemnización de los daños sin nulidad tiene para él la misma utilidad, dado que, salvo caso excepcional, los valores adquiridos podrán realizarse fácilmente en el mercado secundario.
Uno de los argumentos más poderosos contra la restitución de las aportaciones derivada de la anulación del contrato de suscripción sin someterse a las reglas de protección del capital ni reconocer preferencia a los acreedores sociales (también se puede utilizar frente a la adquisición por la sociedad de sus acciones pagando al inversor el precio satisfecho, caso de la sentencia del Tribunal de Justicia) se basa en traer a colación las normas que regulan la nulidad de las sociedades. Reglas que como todos sabemos, además de circunscribir la nulidad a casos excepcionales, limitan sus efectos (apertura de la liquidación v. art. 9.1 LAIE) para proteger a los acreedores que confiaron en la existencia de la sociedad. Primero, los acreedores y en último lugar, los socios vienen a decir esas normas. Pues bien, podría sostenerse que si los efectos de la nulidad de las sociedades son ex nunc y los acreedores prevalecen siempre sobre los socios, la misma regla debería aplicarse cuando la nulidad afectase al contrato de suscripción. De forma que la liquidación de la aportación del socio (o el cobro del precio por la venta de sus acciones a la sociedad) quedaría sujeto a las reglas de protección del capital y su derecho postergado en caso de concurso frente a los de los acreedores sociales.
Sobre ello fue preguntado precisamente el Tribunal de Justicia (4ª cuestión prejudicial). Concretamente el tribunal austriaco le inquirió acerca de si el régimen de nulidad contenido en el Directiva 2009/101 se oponía a la anulación retroactiva de la adquisición de una participación (compra por la sociedad de la participación del inversor al precio de adquisición). La respuesta del Tribunal fue negativa, aunque sin utilizar los argumentos adecuados. Realmente eludió el problema basándose en que la compra de las acciones del socio por la sociedad no equivale a anular la relación con efecto retroactivo sino que se trata de una forma de restablecer al perjudicado en la situación en la que se encontraba antes de que se produjera el acto lesivo (nº 53). Y además dejó entrever que para él los efectos ex nunc o ex tunc de la nulidad dependen de la conducta de la contraparte (nº 60), lo que efectivamente, como el prof. Alfaro ha explicado en su primera entrada, carece por completo de sentido y no merece mayor comentario.
Más allá de las razones del Tribunal de Justicia, a mí no me convence del todo la aplicación a estos casos del régimen de la sociedad nula. En primer lugar, los acreedores que protegen las normas que regulan la nulidad de las sociedades son siempre –es obvio- posteriores a la producción de la causa de nulidad, mientras que aquí habrá acreedores anteriores y posteriores. Pensando en los primeros, me parecería excesivo que se les reconociera preferencia sobre quienes hicieron posteriormente aportaciones sin causa a la sociedad y ni siquiera llegaron a ser válidamente socios, de forma que desde ese punto de vista no vería inconveniente alguno en aplicar sin más las normas del Derecho de Contratos. El mayor problema se da con respecto a los acreedores posteriores porque éstos –algunos, al menos- sí pudieron confiar en la cifra de capital ampliada y en su cobertura patrimonial. Sin embargo, su posición no llega a ser, en mi opinión, equivalente a la de los acreedores de la sociedad nula. Primero, por el hecho de que la sociedad aquí no desaparece, y tampoco lo hace obviamente su deuda. Segundo, porque la nulidad del negocio de suscripción (no es que sea más grave por haber sido provocada, como parece sugerir el Tribunal de Justicia) irá generalmente acompañada de la responsabilidad civil de sujetos diferentes de la propia sociedad, como sus administradores –sobre quienes recae el protagonismo principal-, así como en muchos casos, los auditores de cuentas y otros expertos que hayan intervenido en la redacción del folleto o en la preparación de la información en él contenida, de modo que es probable que el patrimonio social pueda verse -al menos parcialmente- resarcido.
También me decantaría por mantener los efectos propios de la nulidad ordinaria (ex tunc, desde siempre) por otra razón distinta de la mayor o menor protección que merezcan los acreedores. Si se difieren los efectos de la nulidad hasta su declaración (ex nunc, desde entonces), aparte de prevalecer los acreedores –todos, anteriores y posteriores- el daño sufrido por los inversores defraudados, no quedaría adecuadamente compensado. Es fácil suponer que una vez descubierta la falsedad o inexactitud del folleto descendería de inmediato la cotización de las acciones en manos de los inversores y estos terminarían recibiendo una suma inferior al precio que pagaron.
En definitiva, por las razones expuestas, yo me inclinaría por aplicar a los negocios de suscripción de valores el régimen común de la nulidad contractual, reconociendo a los inversores defraudados el status de los demás acreedores. Pero lo hago naturalmente salvo opinión mejor fundada en Derecho.
