Poder otorgado por alguien incapaz de otorgar consentimiento: protección del tercero de buena fe si actúa diligentemente

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:2783

El hijo, Joaquín, valiéndose de un poder del padre, Obdulio, hipoteca una finca en Menorca en garantía de un préstamo que recibe – el hijo –. La hija logra que se declare la nulidad del poder por incapacidad del padre, pero después, naturalmente, de que se hubiera hipotecado la finca con el mismo. El banco afirma que es un tercero de buena fe y que el notario incluyó un juicio de suficiencia del poder. El Supremo da la razón a la hija sobre la base de que el banco no actuó diligentemente y no merecía protección porque tenía que haber sabido que ese poder no era válido:

A la vista de los hechos acreditados en la instancia debemos partir de que, por sentencia firme, se declaró "la nulidad radical y absoluta de pleno derecho, por falta de consentimiento válido y eficaz, de la escritura de poder otorgada por D. Obdulio ", en la que constaba el apoderamiento de D. Obdulio a su hijo D. Joaquín para realizar actos de administración y disposición respecto de la finca Binidalinet.

Esta sentencia se dictó después de que D. Joaquín hipotecara la finca (y, además, prestara fianza personal y solidaria en representación de su padre, a lo que las sentencias de instancia no han dedicado especial atención), en garantía del crédito concedido por BMN S.A. (ahora Bankia) a Venecia Seis 2011 S.L. No se ha discutido que D. Obdulio no mantenía ninguna relación ni ostentaba interés patrimonial alguno con la citada sociedad.

La declaración judicial de nulidad del poder por falta de consentimiento ( art. 1261 CC) comporta que D. Joaquín no pueda ser considerado como un representante con poder, pues los efectos de la declaración de nulidad se extienden retroactivamente al momento en que se otorgó la escritura de apoderamiento. No nos encontramos, por tanto, ante un supuesto de extinción de un poder válido otorgado por el poderdante y, en consecuencia, no es aplicable el art. 1738 CC, que se refiere a "las causas que hacen cesar el mandato", por lo que la sentencia recurrida, al no aplicarlo, no infringe este precepto.

En el momento en que se otorgaron los negocios que ahora se impugnan, la escritura de poder no había sido declarada nula. Además, la hipoteca y la fianza se otorgaron en escritura pública ante otro notario.

En atención a ello, dado que el banco demandado invocó su buena fe y la demandada, en su recurso de apelación negó que concurriera la diligencia básica exigible al banco, la sentencia recurrida debió valorar si, en atención a las circunstancias, el banco cumplía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para mantener los negocios celebrados por un tercero con quien carece de poder de representación. Al no hacerlo así, la sentencia recurrida no procedió de manera correcta, pero, sin embargo, por lo que vamos a decir, no va a ser casada por falta de efecto útil, pues al realizar la valoración procedente conforme a la doctrina de la sala, la solución práctica a la que llegamos va a ser la misma que la que alcanzó la Audiencia…

podemos observar que no fue el representado quien creó la apariencia de representación, dada la absoluta falta de consentimiento, según la sentencia firme que declaró la nulidad del poder (lo que llevaría a la aplicación de los arts. 1259 y 1727 CC).

Además, tampoco concurren los presupuestos establecidos por la jurisprudencia para que el banco quede protegido por la confianza que podría generar la apariencia de representación fundada en la intervención notarial y consistente, de una parte, en la existencia de un poder notarial, para cuyo otorgamiento el notario emite un juicio sobre la aptitud para el ejercicio de la capacidad, y, de otra, en el otorgamiento en escritura de los negocios concluidos en representación.

En el presente caso, por el contrario, concurren una serie de circunstancias que permiten concluir que el banco no observó la debida diligencia en la verificación de todos los presupuestos exigidos para eludir las consecuencias de la falta de representación.

No solo es que la fianza y la garantía hipotecaria se prestaran a título gratuito, en garantía de una deuda ajena, sino que en la escritura en la que se otorgaron no se hizo referencia al poder, ni por tanto a su suficiencia, pues por error se hizo constar como compareciente en su propio nombre al padre, y no fue hasta después del inicio del procedimiento de incapacitación -que terminó con sentencia por la que, a requerimiento del Ministerio Fiscal se instaba a la hija a que promoviera las acciones legales respecto de los negocios realizados por su hermano sobre la finca- cuando el notario que había autorizado la escritura la rectificó mediante acta en la que hacía constar que por error se había omitido consignar el poder así como que lo valoraba suficiente para que el apoderado hipotecara la finca.

Que el banco no interviniera en el otorgamiento del poder luego declarado nulo ni en la rectificación de la escritura de préstamo hipotecario no significa que, partiendo de la inexistencia de poder, pueda quedar amparado por la doctrina de la apariencia, dado que en el momento del otorgamiento de la escritura ninguna referencia se hizo al poder ni a su suficiencia.