Una operación acordeón no tiene por qué realizarse mediante aportaciones dinerarias (puede hacerse mediante compensación de créditos) si uno de los socios ostenta un crédito frente a la sociedad y se permite a los demás participar en el aumento

Es la sentencia del JM de Oviedo de 25 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMO:2021:1032

Si las pérdidas no son ficticias, si las mismas son reales y no responden a una premeditada estrategia del FONDO PROA, la visión que nos propone la parte demandante de la operación acordeón queda también seriamente comprometida en su credibilidad. Si había una causa de disolución, la operación acordeón es una operación perfectamente legítima para removerla. Lo que quedaría en pie de su crítica sería el diseño, por compensación de un crédito que se reputa indebidamente vencido y por puramente dineraria para los minoritarios.

Por principio, el hecho de que el aumento de capital subsiguiente a una reducción a cero sea asimétrico no implica que el mismo sea abusivo; si el FONDO PROA disponía de un crédito y los minoritarios no, el socio mayoritario solo tenía dos opciones: o diseñar el aumento como dinerario para todos los socios o capitalizar su crédito. Tanto una opción como otra, en abstracto, son admisibles y optar por la que menos perjuicio le cause no la convierte en abusiva.

Si las posiciones de los socios no son iguales, el aumento no tiene por qué equipararles en el trato.

Tampoco puede obviarse que de haber optado por el aumento dinerario, habría seguido siendo acreedora de la sociedad o que el préstamo estaba contractualmente destinado a integrar los fondos propios, por lo que no recibió un destino distinto desde el punto de vista intrasocietario;

… El aumento, a fortiori, se configuró como incompleto, por lo que bastaba para frustrar el pretendido plan de expulsión de las impugnantes con que hubieran acudido poniendo el capital que estimasen conveniente. Es más, para calificar la operación de abusiva la parte actora recurre a argumentos en sí contradictorios. Su perito, para sostener tal abusividad, recurre a la comparación entre la operación real y la "alternariva" propuesta por EOLICOM (a la sazón, D. Luis ), consistente en un aumento solo dinerario, pero no por el total, sino reducido a los 1'7 millones, cuando en la demanda  no se duda en afirmar que no "solucionarían por sí solos la situación económica de la sociedad". Lo que no pueden pretender las impugnantes es que la operación se diseñe a su medida (máxime cuando es la de un minoritario) y que, si excede de esa medida, sea abusiva.

… A mayor abundamiento, si nos situamos en un escenario de anulación de la operación acordeón, además de revivir la causa de disolución y hacer caer, en cascada registral, todos los asientos contradictorios posteriores, no tendríamos la seguridad de que los impugnantes, concebido ya el aumento como simplemente dinerario (por el todo, no conveniente minorado a 1'7 millones), efectivamente suscribieran el capital; es más, el no haberlo hecho en el pasado abona la duda de si en ese hipotético futuro repetirían su actuar o no, pues bien pudieron, de confiar en la ilegalidad de la operación, haber acudido a la ampliación, dejando constancia de su voluntad de impugnar posteriormente; así, de confirmarse judicialmente su visión de los hechos, podrían acudir al aumento en igualdad de condiciones; y, de desestimarse, habrían asegurado su posición en la sociedad.

Si no acudieron entonces porque no quisieron o porque no disponían del dinero no tenemos datos que nos permitan suponer que, de anularse la operación y diseñarse como dineraria, ahora sí acudirían. Todo ello abunda en la idea de que el fin último de estas impugnaciones no es societario, sino penal.