Las seis revoluciones jurídicas de Occidente: la revolución del papado

La revolución del Papado y el Derecho Canónico

Se ha demostrado que el renacimiento a gran escala de la filosofía griega y el derecho romano a finales de los siglos XI, XII y XIII forma parte de un punto de inflexión crítico tanto en la historia de la iglesia occidental como en la de las naciones europeas, y que también está relacionado con el surgimiento de las ciudades europeas y con otros cambios sociales y económicos básicos. Aquí, independientemente de las pruebas, muchas personas experimentarán dudas y frustración. Tal vez se digan a sí mismos: "Los patrones, las regularidades, en la historia pueden ser necesarios aunque vayan más allá de los hechos ya que sin ellos no habría historia. Pero las discontinuidades radicales son innecesarias, e incluso antinaturales. La naturaleza no da saltos".

Pero incluso si la historia occidental ha dado a veces saltos, como en la Revolución Rusa, la Revolución Francesa y la Reforma Protestante, decir que una discontinuidad radical se produjo en medio de la "Edad Media" no sólo parece antinatural sino también desconocido. Parece incongruente en vista de lo que se nos ha enseñado sobre la Edad de la Fe. ¿Por qué no seguir creyendo que las diferencias entre la sociedad europea del año 1500 y la del año 500 fueron el resultado de una larga serie de pequeños cambios incrementales, con algunos periodos de mayor aceleración, pero sin ningún cambio dramático en una sola generación o en un solo siglo? ¿Por qué no seguir creyendo que las ciudades se fundaron (o resucitaron) gradualmente a lo largo de diez, o cinco, o al menos tres siglos, en lugar de hacerlo repentinamente a lo largo de ochenta o noventa años; que el papa se convirtió en juez y legislador supremo de la iglesia gradualmente a lo largo de diez siglos, en lugar de hacerlo repentinamente a lo largo de tres generaciones; que el emperador y los reyes de Europa perdieron gradualmente sus funciones sacrales y su carácter taumatúrgico, no como resultado de un conflicto político y religioso abierto, sino como resultado de cambios incrementales en las actitudes? "... quien investiga cualquiera de los sistemas jurídicos de Europa, primero en el período 1000-1050 y luego en el período 1150-1200, encuentra una tremenda transformación. Esto es cierto, sobre todo, para el derecho de la iglesia.

Seis revoluciones jurídicas

La tradición jurídica occidental ha sido transformada en el curso de su historia por seis grandes revoluciones. Tres de ellas, la Revolución Rusa, la Revolución Francesa y la Revolución Americana, fueron llamadas revoluciones por quienes participaron en ellas, aunque el significado de la palabra "revolución" fue diferente en cada caso.

Una cuarta, la Revolución Inglesa, fue llamada por primera vez revolución (la Revolución Gloriosa) sólo cuando estaba llegando a su fin en 1688-89; en su etapa inicial ( 1640-1660) fue llamada la Gran Rebelión por sus enemigos y una "restauración de la libertad" por sus partidarios, la segunda etapa ( 1660-1685) fue llamada la Restauración en su momento, aunque algunos escritores contemporáneos también la llamaron revolución. (Ese fue el primer uso moderno de la palabra revolución para identificar una gran convulsión política; significaba, sin embargo, una vuelta de tuerca a un sistema de gobierno anterior). Así, lo que la mayoría de los historiadores llaman ahora la Revolución Inglesa consistió en tres "restauraciones" sucesivas.

La quinta gran revolución, aún retrocediendo en el tiempo, fue la Reforma Protestante, que en Alemania tuvo el carácter de una revolución nacional, comenzando con el ataque de Lutero al papado en 1517 y terminando en 1555 con la frustración del Emperador por la Liga Protestante y el establecimiento de la paz religiosa entre los principados alemanes.

La sexta, la Revolución Papal de 1075-1122… también fue llamada reforma en su momento, la Reformatio del Papa Gregorio VII, generalmente traducida a las lenguas modernas como la Reforma Gregoriana, ocultando así su carácter revolucionario.

Se pueden plantear objeciones a la hora de llamar a la Reforma alemana una revolución, a pesar de que los historiadores de las revoluciones, incluidos muchos que no son marxistas, suelen llamarla así. Se pueden plantear objeciones aún más fuertes para llamar a la Reforma Gregoriana una revolución (o incluso, tal vez, una reforma).

¿Qué es una revolución? “un cambio fundamental, un cambio rápido, un cambio violento, un cambio duradero”

Por lo tanto, es necesaria una explicación sobre el uso de la palabra "revolución". La historia de Occidente ha estado marcada por periodos recurrentes de agitación violenta, en los que el sistema preexistente de relaciones políticas, jurídicas, económicas, religiosas, culturales y otras relaciones sociales, instituciones, creencias, valores y objetivos ha sido derrocado y sustituido por uno nuevo. No existe en absoluto una simetría perfecta en estos periodos de grandes cambios históricos; sin embargo, hay ciertos patrones o regularidades. Cada uno ha marcado un cambio fundamental, un cambio rápido, un cambio violento, un cambio duradero, en el sistema social en su conjunto. Cada uno ha buscado la legitimidad en una ley fundamental, un pasado remoto, un futuro apocalíptico.

Cada una de ellas necesitó más de una generación para arraigar. Cada una de ellas acabó produciendo un nuevo sistema jurídico, que encarnaba algunos de los principales propósitos de la revolución, y cambió la tradición jurídica occidental, que finalmente se mantuvo dentro de esa tradición.

Las seis grandes revoluciones fueron revoluciones "totales" en el sentido de que no sólo implicaron la creación de nuevas formas de gobierno, sino también de nuevas estructuras de relaciones sociales y económicas, nuevas estructuras de relaciones entre la Iglesia y el Estado y nuevas estructuras jurídicas, así como nuevas visiones de la comunidad, nuevas perspectivas de la historia y nuevos conjuntos de valores y creencias universales.

Destacar la dimensión jurídica de las grandes revoluciones, su rechazo del orden jurídico preexistente y su contribución final a un nuevo tipo de derecho, no minimiza sino que, por el contrario, realza la importancia de sus dimensiones políticas, económicas, religiosas, culturales y otras dimensiones sociales.

… Más concretamente, en la Revolución Papal de finales del siglo XI y principios del XII, la reforma del derecho estuvo íntimamente relacionada con toda la gama de "cambios muy profundos y muy extendidos" de aquella época (en palabras del gran historiador social y económico Marc Bloch), que "afectaron a todos los aspectos de la actividad social".

Además, llamar a esta transformación total la Revolución Papal no limita su alcance a cuestiones como la lucha por el control papal sobre la iglesia y por la libertad de la iglesia, bajo el papado, de la dominación secular, sino que, por el contrario, incluye dentro de su ámbito todos los cambios interrelacionados que tuvieron lugar en esa época.

El nuevo concepto papal de la iglesia, como ha dicho Joseph R. Strayer, "casi exigió la invención del concepto de Estado". La revolución del derecho estaba estrechamente relacionada con la revolución de la iglesia y la revolución de la iglesia, a su vez estaban estrechamente relacionadas con la revolución de la agricultura y el comercio, el surgimiento de las ciudades y de los reinos como estados territoriales autónomos, el surgimiento de las universidades y del pensamiento escolástico, y otras grandes transformaciones que acompañaron el nacimiento de Occidente, tal y como se pensaba a sí mismo y tal y como fue pensado por otros durante los siguientes ocho siglos. El nombre de "Revolución Papal" no debe tomarse de forma estrecha; al igual que el nombre de "Revolución Puritana" aplicado a la historia inglesa de 1640 a 1660, apunta más allá de sí misma.

Se puede datar la Revolución Papal desde 1075, cuando Gregorio proclamó la supremacía papal sobre toda la Iglesia y la independencia eclesiástica y la superioridad sobre el poder secular, hasta 1122, cuando se alcanzó un compromiso final entre la autoridad papal y la imperial. Las repercusiones, sin embargo, no cesaron ni siquiera entonces; las fuerzas que se pusieron en marcha con estos acontecimientos siguieron surtiendo efecto durante siglos

La Revolución Papal… fue una revolución transnacional, una revolución en toda Europa en nombre del clero, bajo el papa, contra la dominación imperial, real y feudal…. la revolución papal es … occidental o europea, y las revoluciones posteriores transfirieron grandes partes del derecho canónico (de la Iglesia) al Estado nacional, secularizándolo.

En la Revolución Papal el Derecho se convierte en un ‘sistema’ y sustituye a los derechos consuetudinarios germánicos

… hubo un tiempo en el que lo que hoy se conoce como sistema jurídico -un cuerpo de leyes distinto e integrado, conscientemente sistematizado- no existía entre los pueblos de Europa Occidental, y que a finales del siglo XI y principios del XII y posteriormente se crearon por primera vez sistemas jurídicos tanto en el seno de la Iglesia católica romana como en el de los diversos reinos, ciudades y otros estados seculares de Occidente.

A finales del siglo XI y principios del XII, todo esto cambió "con maravillosa brusquedad", según la expresión de Maitland. En todos los países de Occidente se crearon tribunales profesionales, un cuerpo legislativo, una profesión jurídica, una literatura legal, una "ciencia del derecho". El impulso principal para este desarrollo provino de la afirmación de la supremacía papal sobre toda la iglesia occidental y de la independencia de la iglesia del control secular. Esto fue una revolución, declarada en 1075 por el Papa Gregorio VII; el partido papal y el partido imperial se enfrentaron en guerras sangrientas durante casi cincuenta años, y sólo después de casi cien años, en 1170, el martirio de Tomás Becket selló el compromiso final en Inglaterra.

En los siglos siguientes, el derecho consuetudinario de los pueblos de Europa pareció desaparecer casi por completo. Se construyeron nuevos y sofisticados sistemas jurídicos, primero para la iglesia y luego para los órdenes políticos seculares: derecho canónico, derecho de las ciudades, derecho real, derecho mercantil, derecho feudal y señorial. Finalmente, en el período comprendido entre los siglos XVI y XX, una serie de grandes revoluciones -la Reforma Alemana, la Revolución Inglesa, la Revolución Americana, la Revolución Francesa y la Revolución Rusa- transformaron la tradición jurídica occidental, dejando cada vez más atrás sus "antecedentes" germánicos.

Todo esto era bastante nuevo, al igual que la aparición en el seno de la iglesia de una profesión jurídica, de estudiosos del derecho, de tratados jurídicos y de un cuerpo de derecho legislativo y judicial. Sin embargo, todo esto habría sido imposible si no se hubiera formado una comunidad preexistente, el populus christianus, en Europa entre los siglos V y XI. Durante esa época, Europa estaba formada por una multiplicidad de unidades tribales, locales y feudales (señoriales) que, sin embargo, llegaron a compartir una fe religiosa común y una lealtad militar común al emperador y, fuera del imperio, a los reyes. El emperador o el rey se consideraba el representante sagrado de la fe entre todos los pueblos de su imperio o reino. Se le llamaba vicario de Cristo. (El Papa no reclamaba entonces ese título, sino que se llamaba a sí mismo vicario de San Pedro).

La comunidad de fe y lealtad preexistente no sólo era una condición previa necesaria para el posterior surgimiento de la nueva identidad jurídica separada de la Iglesia bajo el papado; también era un fundamento necesario para esa identidad jurídica, ya que sin ella no habría habido ninguna realidad social subyacente que pudiera identificarse legalmente.

El derecho germánico de los siglos VI a XII es, sobre todo, derecho tribal penal

En el período comprendido entre los siglos VI y X, los ordenamientos jurídicos de todos estos pueblos, aunque en gran medida independientes unos de otros, eran sin embargo notablemente similares. Por un lado, la unidad legal básica dentro de la tribu era la familia extensa, una comunidad de camaradería y confianza basada en parte en el parentesco y en parte en juramentos de protección y servicio mutuo. La violación de la paz de la familia por un forastero conduciría a represalias en forma de enemistad sangrienta o a negociaciones entre familias o clanes para evitar o componer una enemistad sangrienta. Por otra parte, había unidades jurídicas territoriales que consistían típicamente en familias extensas agrupadas en aldeas, aldeas agrupadas en unidades más grandes a menudo llamadas cientos y condados, y cientos y condados agrupados en ducados o reinos muy vagamente organizados. En las comunidades territoriales locales, el principal instrumento de gobierno y ley era la asamblea pública (" Moot ", " la cosa ") de los ancianos. Además del parentesco y las comunidades territoriales locales, había también varios tipos de vínculos de señorío (feudales), a menudo formados por hogares que se "encomendaban" a grandes hombres para su protección.

La ausencia de responsabilidad individual

La institución de las sanciones monetarias fijas pagaderas por los parientes del malhechor a los parientes de la víctima era una característica destacada del derecho de todos los pueblos de Europa antes del siglo XII, y de hecho de todos los pueblos indoeuropeos en alguna etapa de su desarrollo, incluidos los pueblos de la India, Israel, Grecia y Roma. También es una parte importante del derecho de muchas sociedades primitivas contemporáneas.

Claude Lévi Strauss ha escrito que "a los observadores les ha sorprendido a menudo la imposibilidad para los nativos de concebir una relación neutral, … Toda relación familiar impone un conjunto definido de derechos y deberes, mientras que la ausencia de parentesco. ... predetermina la enemistad".

Berman, Harold J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge, Mass, 1986, p 15 ss.

Interés propio en La Teoría de los Sentimientos Morales y en La Riqueza de las Naciones

Un niño muy pequeño no tiene autocontrol. . . . Mientras permanece bajo la custodia de ese protector parcial [su nodriza o sus padres], su ira es el primero y, tal vez, el único impulso que se le enseña a moderar. A veces mediante ruidos y amenazas hay que asustar al infante para que se ponga de buen humor; y se contiene en su impulso por agredir a otros porque teme por su propia seguridad. Cuando tiene la edad suficiente para ir a la escuela, o para mezclarse con sus iguales, pronto descubre que sus compañeros no tienen esa indulgente parcialidad (que muestran sus padres)… Y la preocupación por su propia seguridad le enseña a [ganarse el favor de sus compañeros y evitar su odio o desprecio]; y pronto descubre que ese objetivo sólo puede lograrlo moderando su ira y todos los demás impulsos negativos, hasta el punto en que sus compañeros lo consideren una compañía agradable. Entra así en la gran escuela del autocontrol, se esfuerza para ser cada vez más dueño de sí mismo, y comienza a ejercer sobre sus propios sentimientos una disciplina que la práctica de la vida más larga rara vez es suficiente para llevar a la completa perfección. (III.3.22)

Adam Smith, La teoría de los sentimientos morales, III.3.22,

Smith… afirma que el excesivo amor propio nos llevaría a preferir una pequeña ganancia para nosotros mismos sobre una gran ganancia para la sociedad. Afirma que "oír, tal vez, la muerte de otra persona, con la que no tenemos ninguna relación particular, nos preocupará menos, nos estropeará el estómago o romperá nuestro descanso mucho menos que un desastre muy insignificante que nos haya ocurrido a nosotros mismos" (II.ii.1). De hecho, a través de otro ejemplo imaginario que es muy similar al de Hume, Smith explica que si nos dieran a elegir entre salvar nuestro dedo meñique o salvar "el gran imperio de China, con todas sus miríadas de habitantes, [de ser] repentinamente tragado por un terremoto", naturalmente elegiríamos salvar nuestro dedo meñique y roncar plácidamente durante la noche…

El autointerés nos obliga a racionalizar toda nuestra conducta injusta, de modo que "en lugar de ver nuestra propia conducta bajo un aspecto tan desagradable, con demasiada frecuencia, necia y débilmente, nos esforzamos por exasperar de nuevo aquellas pasiones injustas que antes nos habían extraviado; [perseveramos] así en la injusticia, simplemente porque una vez fuimos injustos, y porque nos avergonzamos y tememos ver que lo fuimos"

El remedio contra estos “abusos del propio interés” consiste en humillar su arrogancia pero, sobre todo, reprimirlo gracias al deseo de ser digno de aprobación y recibir ésta de nuestros conciudadanos:

Lo que constriñe el interés propio es, al menos en parte y entre otros posibles factores, el deseo natural de ser digno de alabanza y de ser alabado. Smith se hace eco de algunos de sus predecesores, como el protestante francés Jacques Abbadie, quien en 1692 afirmaba que "la sabiduría del Creador" inclina nuestra parcialidad hacia nosotros mismos mediante "el deseo de ser estimados que nos hace ser corteses y considerados, serviciales y decentes, nos hace desear el decoro y los modales gentiles en las relaciones sociales" (Muller 1995, 52). En La Teoría de los Sentimientos Morales, Smith afirma que admiramos naturalmente en los demás los comportamientos que juzgamos dignos de elogio (III.2). Dado que "deseamos convertirnos en objetos de los mismos sentimientos agradables, para ser tan amables y tan admirables como aquellos a quienes más amamos y admiramos", emulamos esos comportamientos loables (III.2.3). Para ganar la aprobación de los demás, tenemos que comportarnos como creemos que se comportarían ellos si estuvieran en nuestro lugar. Este proceso imaginativo por el que nos ponemos en el lugar del otro es imperfecto por naturaleza, y nuestra capacidad para hacerlo disminuye con la distancia...

Para recibir la aprobación de los demás, por tanto, "debemos convertirnos en espectadores imparciales de nuestro propio carácter y conducta"

Smith:

No es el suave poder de la humanidad, no es esa débil chispa de benevolencia que la naturaleza ha encendido en el corazón humano, la que es capaz de contrarrestar los más fuertes impulsos del amor propio. Es un poder más fuerte, un motivo más forzado, el que se ejerce en tales ocasiones. Es la razón, el principio, la conciencia, el habitante del pecho, el hombre interior, el gran juez y árbitro de nuestra conducta que, cada vez que estamos a punto de actuar y podemos afectar a la felicidad de los demás, nos advierte, con una voz capaz de asombrar a la más presuntuosa de nuestras pasiones, que no somos más que uno entre la multitud, en ningún aspecto mejor que cualquier otro; y que cuando nos preferimos a los demás de forma tan desvergonzada y ciega, nos convertimos justificadamente en objeto de resentimiento, aborrecimiento y execración. Sólo de ese habitante de nuestro pecho aprendemos cuán pequeños somos…  las perversiones naturales del amor propio sólo pueden ser corregidas por el ojo de este espectador imparcial. (III.3.4; énfasis añadido)…

Los placeres de la riqueza y la grandeza, cuando se consideran desde este punto de vista complejo, impresionan a la imaginación como algo grandioso, bello y noble, cuya consecución bien vale todo el trabajo y la preocupación que estamos tan dispuestos a dedicarle. Y está bien que la naturaleza nos lo imponga así. Es este engaño el que despierta y mantiene activos y en continuo movimiento a los hombres. Es esto lo que les impulsó a cultivar la tierra, a construir casas, a fundar ciudades y comunidades, y a inventar y desarrollar todas las ciencias y artes que ennoblecen y embellecen la vida humana; lo que ha cambiado por completo la faz del globo, ha convertido los bosques salvajes de la naturaleza en agradables y fértiles llanuras, y ha hecho del océano sin caminos y estéril un tesoro del que extraer recursos para la subsistencia y la gran vía de comunicación para las diferentes naciones de la tierra. Gracias a estos esfuerzos de la humanidad, la tierra se ha redoblado su fertilidad natural y puede mantener a muchos más habitantes. (IV.1.9-10)

Y dice Paganeli que no hay contradicción entre La Teoría de los Sentimientos Morales y La Riqueza de las Naciones:

La Teoría de los Sentimientos Morales.. no incluye una crítica al interés propio. Se evitan sus principales abusos, y si algunos abusos se cuelan, sus consecuencias no son negativas. Pero mientras que en La Teoría de los Sentimientos Morales el interés propio excesivo está limitado o parece tener consecuencias positivas, en La Riqueza de las Naciones los abusos del interés propio, el mercantilismo en particular, parecen no sólo tener consecuencias negativas sino también carecer de remedios eficaces, ya sean dictados por la naturaleza o diseñados por el hombre... El hombre virtuoso de La teoría de los sentimientos morales puede o no ser el mismo hombre de La riqueza de las naciones, pero en esta última, con la introducción de protecciones gubernamentales y el cambio de incentivos que provocan, el interés propio puede desviarse irremediablemente de una fuente de virtud y bienestar social a una causa de rapacidad mezquina y empobrecimiento social.

Maria Pia Paganelli, The Adam Smith Problem in Reverse: Self-Interest in The Wealth of Nations and The Theory of Moral Sentiments
History of Political Economy, 2008

Malas noticias para las Spac

Según cuenta el Financial Times,

“Aproximadamente el 98 % de los inversores en la Spac de Grindr, optaron por ejercer su derecho de separación. Eso significa que solo quedaron 500.000 acciones negociándose, lo q puede resultar en grandes oscilaciones del precio para las acciones y, en efecto, las acciones de Grindr sufrieron 17 suspensiones de negociación por volatilidad el viernes. El tiovivo continuó el lunes con la caída de un 31 %…

El problema de las sobrevaloraciones de las empresas objetivo de la SPAC para culminar en la fusión parece haber sido grave en el caso de Grindr que, según dice el FT, se valoró en 14 veces sus ingresos mientras que las empresas comparables Match y Bumble cotizan a un precio que representa sólo 5,5 veces sus ingresos.

Además, en EE.UU. entra en vigor un impuesto sobre las recompras de acciones por parte de las compañías cotizadas a partir del próximo año, lo que estaría incentivando a los inversores para ejercer su derecho de separación y evitarlo.

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El delirio hipotecarista de la Dirección General

La Resolución de 24 de octubre de 2022 es un ejemplo del delirio hipotecarista que padece la Dirección General cuando de resolver recursos relativos a inscripciones en el Registro Mercantil se trata. El caso es el siguiente:

 Presentada en el Registro Mercantil el día 17 de junio de 2022 una escritura de cese del administrador único inscrito y de nombramiento de nuevo administrador, el registrador niega las inscripciones solicitadas porque consta presentada en fecha 14 de junio anterior otra escritura autorizada por otro notario en la que se elevan a público acuerdos de cese del mismo administrador único inscrito y nombramiento de otro administrador, distinto al de la otra escritura presentada.

Está claro que hay dos socios que, cada uno por su cuenta, han pretendido designar al nuevo administrador. Parece lógico que, en esta situación, el registrador no inscriba ninguna de las dos escrituras y dé parte al fiscal por si se hubiera producido algún delito. Nada que objetar al ‘fallo’ de la Resolución que confirma la decisión del Registrador. Pero mucho que objetar a la argumentación de la Resolución. Está llena de referencias (repetidas) a la inscripción de derechos reales en el Registro de la Propiedad y al principio de prioridad. En la Dirección General se empeñan en no entender las diferencias entre un registro de bienes (propiedad) y derechos reales y un registro de patrimonios (de personas jurídicas) como es el Registro Mercantil. Los casos fáciles, naturalmente, se resuelven correctamente porque los casos fáciles se resuelven fácilmente empleando cualquier herramienta, por tosca e inadecuada que sea para la labor. Pero los casos difíciles, no. Y el resultado lo ‘paga’ el tráfico jurídico cuyos costes se elevan en varios miles de millones de euros al año.

La mayoría de dos tercios para aprobar el contrato entre la sociedad y el consejero delegado se calcula excluyendo el voto del consejero-delegado

Foto: Pilar Canedo

Las normas que fijan las mayorías necesarias para considerar aprobado un acuerdo de un órgano colegiado son exasperantes para los juristas que pretenden que su trabajo es un trabajo intelectual. La razón es muy simple: es imposible cubrir las lagunas recurriendo a argumentos de calado, o sea, basados en la finalidad de la norma. Al final, al margen de los argumentos de interpretación de carácter lingüístico – literal sólo queda la esperanza de la analogía. Y aún así.

El caso del art. 198 LSC es paradigmático. Pero también lo es el del art. 249 LSC que regula la delegación de facultades por el consejo de administración a favor de un consejero delegado o de una comisión ejecutiva y establece que el acuerdo correspondiente sea aprobado, para ser válido, por dos terceras partes de los componentes del consejo. O sea, no de los concurrentes a la reunión, sino de los componentes del consejo. Y, en el párrafo 3, el precepto reitera esa mayoría como necesaria para la aprobación por el consejo del contrato que necesariamente ha de celebrarse entre la sociedad y el nombrado consejero-delegado, el cual, “deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación”.

Una interpretación simple de las normas que se acaban de transcribir conduciría a la conclusión siguiente: para determinar si se ha logrado la mayoría de dos tercios de los miembros del consejo, hay que descontar al consejero-delegado. La razón: la aplicación analógica de lo previsto en el art. 190.2 LSC que, para el caso del socio en conflicto de interés, prevé que se descuente su participación en el capital social “para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria”

¿Problema resuelto? A mi juicio, sí. Por tres razones.

La primera se refiere a la ratio de la norma que impone esta mayoría exorbitante para la aprobación del contrato con el consejero-delegado. La idea del legislador es que, si se requiere una mayoría de dos tercios de los miembros del órgano para delegar las facultades del consejo, la misma mayoría debe exigirse para aprobar el contrato con el delegado debido a la estrechísima conexión entre la aceptación de la delegación y la remuneración que recibirá el delegado. No puede decirse que el consejo de administración cumpla correctamente sus tareas de supervisión si aprueba la delegación pero no aprueba, con la misma mayoría, la remuneración del delegado.

La segunda es que el consejero-delegado, de acuerdo con el tenor del art. 249.3 LSC in fine, ni siquiera puede participar en la reunión (“deberá abstenerse de asistir a la deliberación…) lo que significa que el legislador no lo considera ‘miembro del órgano colegiado’ a efectos de ese acuerdo.

La tercera y definitiva, a mi juicio, se refiere a la identidad de razón con el art. 190.2 LSC. En efecto, el consejero-delegado puede participar y votar la delegación de facultades (v., art. 228. c) que excluye del deber de abstención los conflictos ‘posicionales’: “designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado” pero no puede ni participar ni votar el acuerdo de aprobación de su contrato, porque, ahora sí, se encuentra en un evidente conflicto transaccional (es parte de ese contrato y participaría en la formación de la voluntad de la sociedad de ‘consentir’ ese contrato). En el caso del art. 190.2 LSC, el legislador ha dejado claro que, cuando un miembro de un órgano colegiado de una corporación está en conflicto de interés y se le priva del derecho de voto, la determinación de las mayorías exigidas para considerar adoptado el acuerdo se realiza excluyendo al miembro conflictuado.

¿Por qué el legislador no ha hecho una referencia al art. 190.2 en el art. 249.3? Porque mientras en el caso de la junta el problema que resuelve el art. 190.2 LSC será, normalmente, relevante y, a veces, decisivo, no ocurre lo mismo en el Consejo de Administración. Así, lo normal es que el socio en conflicto de interés sea un socio con una participación significativa – en sociedades cerradas los socios tienen por lo general una participación significativa – y, no infrecuentemente, un socio con una participación mayoritaria. Si el legislador le prohíbe votar, será muy difícil, si no imposible, alcanzar las mayorías de votos favorables que se requieren a menudo en la ley para determinados acuerdos (v., art. 199 LSC). Este es un efecto pernicioso de las normas que prohíben votar en corporaciones en las que el voto no se emite por cabezas sino en proporción a la participación en el capital social. El otro es que se mayorice a la minoría. Pero en el Consejo de Administración, cada consejero tiene un voto, de manera que la prohibición de votar dirigida por el legislador a uno de ellos no debería dificultar la consecución de las mayorías requeridas aunque éstas sean elevadas. Piénsese en un consejo de 12 miembros. Los dos tercios de 12 serían 8 y los dos tercios de 11 serían también 8 (si calculamos por exceso). En un consejo de 9 serían 6 y si excluimos al consejero-delegado, dos tercios serían también 6. Pero, como ocurre en la mayoría de las sociedades cerradas, cuando el consejo de administración tiene 3, 4 ó 5 miembros, qué regla de cómputo apliquemos se vuelve relevante.

En fin, aún en el caso de que no se aceptase la tesis aquí expuesta, no debería haber inconveniente alguno en que si la mayoría de dos tercios de los miembros no se ha conseguido porque alguno de los consejeros – distinto del consejero-delegado – no ha asistido a la reunión, se pueda recoger a posteriori su voto favorable.

Caso: simulación

Imagen: Daniel Gascón 

Ticio, comerciante, vende a Cayo un inmueble. Posteriormente, Ticio es declarado en concurso y el administrador concursal pide la rescisión de la venta porque se produjo en el periodo sospechoso (Ticio ya era insolvente cuando vendió el inmueble) y el precio pagado por Cayo es notablemente inferior al valor de mercado del inmueble. La pregunta es si, en tal caso, Cayo puede oponerse a la rescisión concursal alegando que el precio de la compraventa fue simulado y que, en realidad, pagó un precio más elevado por el inmueble, o sea, un precio de mercado que, en consecuencia, no generó un perjuicio a la masa de la quiebra.

Francesco Santoro-Passarelli, Limite di opponibilità della simulazione (1939)

“Sólo donde no hay soberano puede haber derechos humanos como derechos”

 

Los  derechos  humanos  ponen  condiciones  y  límites  a  aquel  que  tiene  la  competencia de crear y modificar el derecho, pues niegan el poder de violarlos. Ciertamente, los derechos no pueden hacer nada contra un poder fáctico, la desnuda potestas, como tampoco puede hacer nada la moral frente al cinismo. Los derechos  sólo  tienen  efectos  frente  a  otros  derechos, frente a un poder jurídico, esto es, frente a competencias cuyo origen jurídico y cuyo status jurídico sea respetado por el titular de la competencia

Kriele 1980, p. 159

 Transcribo algunos párrafos del trabajo de Manuel Toscano que se cita al final

El argumento de Kriele... no es difícil de seguir en sus líneas maestras: el núcleo moral del Estado constitucional está en la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos, el respeto de los cuales es  incompatible  con  la  existencia  de  un  soberano;  por  lo  tanto,  la  soberanía  no  cabe en el Estado constitucional.... 

¿No  es  el  pueblo  soberano?,  cabría  preguntar.  Si  por  pueblo  entendemos  el  conjunto  de  los  ciudadanos  del  Estado  en  tanto  que  cuerpo  político, a juicio de Kriele éste no dispondría en el orden constitucional más que de las competencias asignadas por la Constitución, pues ésta define las vías de participación  política  por  medio  de  elecciones  regulares,  plebiscitos,  derecho  de petición, iniciativa legislativa popular, etcétera. De modo que su respuesta sería  negativa:  en  la  medida  en  que  los  ciudadanos  expresan  su  voluntad  a  través de los canales legalmente establecidos, sólo puede hablarse propiamente de competencias, pero no de ejercicio de la soberanía...  

Sí  cabe  atribuirle  como  reserva  la  titularidad  de  la  soberanía  en  la  medida  en  que  todos  los  poderes  se  ejercen  en  nombre  del  pueblo  y  sólo  a  éste corresponde la potestad final de decidir acerca de las cuestiones últimas del  orden  constitucional,  como  la  de  aprobar  o  derogar  la  Constitución  a  través  del  voto  popular.  ... únicamente  la  totalidad  de  los  ciudadanos  erigidos  en  cuerpo  político  puede  disponer  de  la  Constitución,  siguiendo  el  principio democrático de que todos deben decidir acerca de aquello que a todos concierne (quod omnes tangit)... 

Queda bien lejos (la soberanía del pueblo en el Estado constitucional) de la soberanía que se arrogaban los monarcas absolutos, que permanecía en el tiempo y se manifestaba de continuo en la actividad del gobierno y la legislación. Aquí en el mejor de los casos se reduce a dos momentos: cuando los ciudadanos eligen a sus representantes para la asamblea constituyente y cuando aprueban el proyecto de Constitución en referéndum... 

El  argumento  de  Kriele  descansa  sobre  la  distinción  entre  “tolerancias”  y  “derechos  subjetivos  asegurados  institucionalmente”...  En  un  régimen  absolutista  puede  haber  derechos,  como  puede  haber  cartas  otorgadas,  pero se trataría tan sólo de tolerancias, esto es, de concesiones graciosas que hace el gobernante; igual que las otorga podría retirarlas. Cuando habla de “tolerancia” entiende que esos derechos y libertades, en términos políticos, “se agotan en una apelación moral al príncipe soberano”, es decir, no serían más que exhortaciones a que éste los reconozca y respete, conteniéndose en las cosas que podría hacer. Sin embargo, incluso cuando son reconocidos legalmente, allí donde hay soberano éste retiene siempre la potestad de revocarlos en general, como muestra la historia del Edicto de tolerancia de Nantes, que utiliza Kriele como ilustración histórica; además, está  igualmente  abierta  la  posibilidad  de  violarlos  en  casos  particulares  (Kriele  1980, pp. 157-158). En resumen, donde hay soberano los derechos individuales, y por descontado los de las minorías, nunca están asegurados institucionalmente ni realmente protegidos contra la voluntad cambiante del gobernante...  

En  un  régimen  constitucional,  los  derechos  no  son  una  apelación  moral  externa al soberano, que éste puede conceder o derogar a voluntad, sino parte esencial del sistema constitucional, que fija límites a quienquiera que ejerza el poder. Los derechos son definidos por la ley constitucional y desarrollados a través de la interpretación de los tribunales, lo que confiere seguridad y certeza a quienes hacen uso de ellos. Por lo mismo ha de existir la vigilancia judicial con objeto de garantizar su respeto, para lo cual es requisito indispensable no sólo que los jueces sean imparciales e independientes, sino que además incorporen como  parte  de  su  ethos profesional la misión de velar por esas garantías, en tanto  que  parte  importante  de  la  tradición  y  la  cultura  jurídica  del  régimen  constituciona. De ahí una de las tesis fundamentales de la obra de Kriele, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales y el Estado constitucional no son posibles el uno sin el otro, pues se implican mutuamente...  

... (Se sigue que)... solamente en un orden político en el que los ciudadanos son verdaderamente libres y tienen sus derechos protegidos, no sólo frente a otros particulares, sino con respecto a las autoridades políticas, se dan las condiciones para que haya democracia, a saber, para que puedan tomar parte en condiciones de igualdad y libertad en las deliberaciones sobre los asuntos públicos y en las decisiones colectivas que a todos afectan 

Podemos  reconstruir  el  argumento  del  modo  siguiente:  (1)  En  el  Estado constitucional  no  puede  haber  soberano;  (2)  donde  existe  soberano  no  están  asegurados  los  derechos  individuales,  ni  los  de  las  minorías,  y  la  libertad  no  está  segura;  (3)  la  democracia  requiere  entre  sus  condiciones  que  la  libertad  esté  asegurada, lo que supone un régimen donde los derechos de todos estén garantizados en condiciones de igualdad; (4) sólo el Estado constitucional garantiza ese régimen de  derechos  y  libertades  igual  para  todos;  de  todo  lo  cual  se  sigue  la  conclusión  según la cual (5) sólo en el Estado constitucional puede haber democracia...  

... Si  calcamos  la  idea  de  soberanía  popular  siguiendo  el  patrón  del  monarca  absoluto,  tenemos  una  concepción  de  la  democracia  según  la  cual  el  pueblo  soberano  debería  estar  “siempre  presente  y  ser  capaz  de  actuar”  como  tal,  lo  que  arroja  una  pesada  sombra sobre el orden constitucional

Manuel Toscano, No hay soberano en el Estado constitucional, Araucaria. 51(2022).

Los derechos de adquisición preferente son derechos individuales, dice Iribarren

Imagen: Laura Garcimartín

La cuestión a la que da respuesta en su trabajo el profesor Iribarren es doble. 

Por un lado, si un derecho de adquisición preferente recogido en los estatutos de una sociedad anónima o limitada es un derecho individual que requiere, para su supresión, del consentimiento del titular. El profesor de la Universidad de Oviedo da una respuesta afirmativa: sin el consentimiento del socio - de todos los socios en el caso en que los beneficiarios del derecho de adquisición preferente sean todos los socios - no puede suprimirse el derecho de adquisición preferente reconocido en los estatutos. 

Por otro lado, responde en el artículo a una pregunta subsidiaria: si consideráramos que es posible suprimir el derecho de adquisición preferente por acuerdo mayoritario de modificación de los estatutos, ¿qué criterios habrían de seguirse para valorar la validez de dicho acuerdo ex art. 204 LSC? La respuesta, aquí, es que estos acuerdos serían, en casi todos los casos, abusivos porque benefician a la mayoría (en las sociedades cerradas el socio minoritario no tiene oportunidad práctica de vender su participación, pero el mayoritario sí), perjudican a la minoría (que pierde la oportunidad de forzar al mayoritario que quiere vender su paquete de control a que también venda al tercero sus acciones o participaciones) y casi nunca vienen justificados por el interés social (sería imaginable el caso de que el mayoritario esté gestionando la venta del 100 % del capital social a un tercero, exista una cláusula de tag-along en los estatutos o en el pacto parasocial y la cláusula estatutaria que reconoce el derecho de adquisición preferente - en adelante, DAP - dificulte la búsqueda de un tercero interesado en la adquisición) de modo que, como suele decirse, los derechos de los socios pueden tener que ser sacrificados en el altar del interés social, pero en ningún caso, en el del interés de la mayoría.

De esta segunda cuestión no diré nada más. Sobre la primera, el profesor Iribarren proporciona argumentos para defender su posición con profusión. Básicamente,

 (i) el DAP "se mueve en el terreno de las relaciones obligatorias entre los socios sin la mediación de la sociedad. No se ostentan y ejercitan ante la propia sociedad... Son... derechos del socio frente a sus consocios" (y añade) "aunque la sociedad esté sujeta al deber de no reconocer aquellas transmisiones que contravengan la restricción y seguir considerando como socio al transmitente". O sea, al incorporarse a los estatutos, este derecho obligatorio que tiene como acreedor y deudor a cada socio respecto de los demás socios 'vincula' a los órganos sociales que han de actuar como agentes de los socios en el ejercicio del derecho y garantizar su enforcement en lo que a la esfera societaria se refiere. 

Esta afirmación es interesante para analizar el sentido que tiene que la sociedad firme los pactos parasociales a los que llegan los socios entre sí. Parecería que la firma por la sociedad de tales pactos es un sucedáneo de su incorporación a los estatutos sociales en el sentido de que la sociedad no extrae ningún derecho del pacto parasocial - como no extrae derechos de un DAP estatutario cuyos beneficiarios sean los socios - pero toma razón de su existencia y, en consecuencia, se compromete a facilitar el ejercicio de los derechos atribuidos a los socios y el cumplimiento de sus obligaciones recogidos en el pacto parasocial.

(ii) El DAP "atiende, en primer lugar, al interés individual del socio en ampliar su participación en el capital de la sociedad... (interés adquisitivo), si bien satisface también, de modo reflejo, el interés del socio en excluir la adquisición de terceros (interés preclusivo); sirve por tanto tal derecho simultáneamente a intereses del socio de carácter no societario y societario... El derecho de adquisición preferente es pues especialmente valioso como instrumento de tutela de la minoría. Ese valor se aprecia rápidamente si se tiene en cuenta que la eventual transmisión de sus acciones por el socio mayoritario podría suponer muy fácilmente no solo un cambio de socios, sino un cambio en el control de la sociedad...

(iii) Si el DAP supone un derecho obligatorio de cada socio beneficiario frente a cada socio que desea vender, su calificación como derecho individual en el sentido del art. 292 LSC es obligado y, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, así se ha de reconocer tanto para la sociedad limitada, a la que se refiere el art. 292 LSC, como para la anónima, a la que se refiere el art. 158.3 RRM al reconocer la existencia de derechos individuales del accionista

(iv) Las cláusulas estatutarias que reconocen un DAP no son "cláusulas estatutarias en sentido material" sino sólo en sentido formal o indiferente. Esto significa que a estas cláusulas no se les aplica el régimen jurídico de los estatutos sociales (modificación por acuerdo mayoritario, interpretación objetiva, vinculación para los socios futuros que adquieran acciones o participaciones de otros socios..), sino las normas del derecho de obligaciones (modificación sólo con el consentimiento de los contratantes). La legitimidad de las cláusulas estatutarias en sentido solo formal vendría reconocida por el art. 28 LSC que permite a los socios de una anónima o limitada incluir en los estatutos “todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido”

(v) Permitir la supresión del DAP por acuerdo mayoritario "equivaldría fácilmente a dejar al arbitrio del obligado el cumplimiento de sus obligaciones y, por tanto, la satisfacción de los derechos de sus consocios. 

(vi) Al DAP no es de aplicación el art. 293 LSC (privilegios de una clase de acciones). Remitiéndose a Martínez Flórez, el autor afirma que el art. 292 LSC "recoge... un principio general que no requeriría expresa declaración legal". y su aplicación a la sociedad anónima y la comanditaria por acciones. Por qué el art. 293 LSC no es aplicable al DAP lo justifica Iribarren diciendo que "El reconocimiento del derecho de prelación a todos los socios mediante la correspondiente disposición estatutaria no implica la existencia de una clase de acciones, como es obvio, y tampoco la supresión de la cláusula puede afectar a una parte de las acciones pertenecientes a la misma clase... 

(vii) El artículo 114.2 b del...  Reglamento del Registro Mercantil. "Según dicho precepto, el establecimiento de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones previstos para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa requiere pacto unánime entre los socios. Pues bien, si la modificación de un único aspecto de la cláusula de adquisición preferente, como es el de los criterios y sistemas para determinar el valor razonable, requiere la unanimidad de los accionistas, ¿cómo no iba a exigirla la supresión de la cláusula, con la privación al socio del derecho de adquisición preferente que la misma reconoce? El argumento a minore ad maius no permitiría llegar a una conclusión diferente... 

Y mucho más. Pero no tan importante.

Miguel Iribarren, La supresión de la cláusula estatutaria de adquisición preferente de acciones, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, 167(2022)

Las indemnity letters libradas por la sociedad a favor de su administrador

En este trabajo, Enrique Gandía aborda el examen de los distintos tipos de 'cartas de indemnidad' que se emiten en beneficio de administradores sociales. De los distintos tipos que trata, me interesa sólo el caso de la garantía emitida por la sociedad y dirigida a su administrador en la que le promete que le dejará indemne de cualquier responsabilidad en la que incurra frente a un tercero por conductas realizadas en el ejercicio de su cargo. Es decir, se trata de cubrir la eventual responsabilidad externa del administrador social (la que se exige bajo la llamada 'acción individual de responsabilidad' art. 241 LSC). 

A mi juicio, la calificación jurídica de estas indemnity letters es sencilla. Estamos ante una cláusula contractual incorporada al contrato de administración (art. 249.3 y 4 LSC), esto es, al contrato que existe entre el administrador y la sociedad anónima o limitada (que el administrador sea un órgano o que forme parte de un órgano no es óbice para afirmar que existe una relación contractual entre el administrador y la sociedad) que 'deroga' en beneficio del administrador la regla del art. 1729 CC. Este precepto obliga al mandante a dejar indemne al mandatario de las consecuencias del cumplimiento del encargo por éste (incluidas, por tanto, las reclamaciones de terceros) y, añade, siempre que el mandatario haya actuado "sin culpa ni imprudencia". En este marco, es fácil calificar a estas indemnity letters simplemente como una cláusula del contrato de administración que cubre la 'responsabilidad civil' (v., art. 73 LCS para la descripción del contenido) en la que pueda incurrir el administrador en la ejecución de sus funciones. 

Como señala Gandía, sin embargo, esta indemnity letter puede ser muy 'barata' de emitir para la sociedad o el socio mayoritario porque, en general, la sociedad responde, junto al administrador, frente al tercero y éste no puede ser indemnizado 'dos veces' por el mismo daño. Si el daño al tercero del que responden conjuntamente la sociedad y su administrador ha sido causado por éste en infracción - no sólo del deber de cuidado frente al tercero que está detrás del art. 1902 CC sino también - de sus deberes frente a la sociedad, esta indemnity letter debe implicar la renuncia por parte de la sociedad a repetir contra el administrador si, finalmente, ha sido la sociedad la que ha indemnizado al tercero. Gandía considera que "una exoneración de la responsabilidad interna... no puede llevarse a cabo en una simple carta de indemnidad". La razón es que 

"el órgano de administración carece de competencias en esta materia, por lo que sería necesario, en todo caso, un pronunciamiento de la junta [art. 160, letra b), LSC]. Pero es que tampoco bastaría un acuerdo ordinario ratificando la carta previamente suscrita por los administradores, porque con ello se estaría alterando de manera estable y duradera el contenido de su posición fiduciaria, que es una parte esencial del contrato de sociedad, sin las formalidades y garantías establecidas en la Ley para la modificación de los estatutos (arts. 285 y ss. LSC). 

Más aún, en la medida en que con la introducción de una cláusula de exoneración la sociedad estaría disponiendo total o parcialmente de sus pretensiones indemnizatorias frente a aquellos, e indirectamente de la legitimación que la Ley le otorga a la minoría para el ejercicio de la acción social (art. 239 LSC), se ha sostenido que el acuerdo de modificación de los estatutos sólo podría aprobarse sin oposición de la minoría, por analogía con lo previsto para la renuncia o la transacción (art. 238.2 LSC). No obstante, entre ambas situaciones hay una gran diferencia: en efecto, una cosa es que, ante una actuación dolosa o negligente y a la vista de las circunstancias concomitantes, los socios decidan abdicar ex post del derecho al resarcimiento de los daños, y otra muy distinta es que acuerden variar ex ante y con carácter general el régimen de responsabilidad de los administradores. Lo que se discute, en el primer caso, es si a la sociedad le merece la pena poner en marcha un pleito que, a la postre, puede resultar excesivamente oneroso en términos económicos o reputacionales. En el segundo, están en juego, en cambio, las condiciones bajo las cuales los socios accedieron a entrar en sociedad. Por tanto, la previsión de una cláusula que, de un modo u otro, altere la responsabilidad de los administradores por infracción del deber de diligencia únicamente podrá llevarse a cabo en los estatutos originales, o bien mediante una modificación posterior aprobada con el consentimiento de todos los socios.

Este juicio sobre las indemnity letters parece excesivo. Quizá proviene de que, previamente, el autor ha renunciado a profundizar en la 'naturaleza jurídica' de estas cartas de indemnidad en el sentido que he expuesto más arriba.

Tengo la impresión, pero el asunto merece un examen más detenido, que incluir una cláusula en el contrato con el administrador por la que se deroga el art. 1729 CC en los casos de reclamaciones de terceros no puede equivaler a "variar ex ante y con carácter general el régimen de responsabilidad de los administradores" hasta el punto de que, para su válida introducción en el contrato de administración sea necesario, nada menos que ¡una modificación estatutaria aprobada por todos los socios!

Veamos con algo más de detalle en qué tipo de casos resultará de aplicación esta promesa de indemnidad. El supuesto de hecho es que el administrador causa un daño a un tercero - no a la sociedad - y éste le reclama su indemnización porque el daño es imputable personalmente al administrador. Si el tercero reclama también a la sociedad y la sociedad indemniza al tercero, para que la sociedad pueda repetir contra el administrador, tendría que probar que la conducta dañosa del administrador no sólo supuso una infracción de un deber de cuidado (duty of care) que el ordenamiento impone personalmente a los administradores para proteger los bienes y derechos de los terceros, sino también la infracción del deber de diligencia o lealtad que el administrador 'debe' a la sociedad. 

Gandía pone el ejemplo de un administrador que realiza unas manifestaciones públicas denigratorias para un competidor (mi ejemplo favorito es el de la antiquísima serie de televisión 'La ley de Los Ángeles' donde un productor de cerveza estadounidense hace correr la especie de que los mejicanos - que estaban entrando exitosamente en el mercado con su cerveza - se orinaban en la cerveza). Dice Gandía que si el administrador es condenado junto con la sociedad al pago de una indemnización al competidor y es la sociedad la que paga, 

"podría repetir luego esos cien mil euros al administrador responsable mediante el ejercicio de la acción social, con lo que, al final, la indemnización recaería sobre el autor material del daño. Mas si es el administrador el que paga al tercero, el posterior reembolso de la sociedad equivaldría a una renuncia a esa acción de repetición y, por ende, a una exoneración de la responsabilidad social (sería, en definitiva, la sociedad la que acabaría asumiendo el daño derivado de una mala gestión del administrador).

En primer lugar, - y esto lo reconoce Gandía - no es evidente que, en un caso así, la sociedad pueda repetir contra el administrador. En la mayor parte de los casos, la conducta dañosa para el tercero realizada por el administrador no generará responsabilidad de éste frente a la sociedad porque estará amparada por la business jugdment rule. Piénsese en la omisión de medidas de seguridad especialmente exigentes o en que los daños los haya causado la conducta de algún subordinado. En el caso, el administrador tenía razones para pensar que las manifestaciones no eran denigratorias o simplemente creía de buena fe que su contenido era verdadero. El estándar de responsabilidad frente a los terceros (el duty of care) no es idéntico al patrón de responsabilidad interno (business judgment rule). Frente al tercero, el estándar o patrón de conducta y el estándar de responsabilidad coinciden (responsabilidad extracontractual). Frente a la sociedad, el estándar de conducta - actuación diligente y leal - y el estándar de responsabilidad - negligencia o dolo - no coinciden por la existencia de la business jugdment rule. Gandía: 

Así las cosas, el compromiso asumido por la sociedad sólo será válido cuando, a pesar de haber incurrido en responsabilidad ante el tercero, el administrador hubiera actuado cumpliendo sus deberes de diligencia y lealtad, es decir, cuando la responsabilidad externa no vaya acompañada de una responsabilidad interna o societaria. Piénsese, por ejemplo, que el beneficio obtenido por la sociedad hubiera sido superior al coste de la indemnización al tercero, o que la conducta del administrador estuviese amparada por la regla de protección de la discrecionalidad empresarial (art. 226 LSC)....  Por seguir con el supuesto anterior: imaginemos que existen serias dudas de que las manifestaciones vertidas por el administrador cumplan realmente con los requisitos del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal para ser consideradas prohibidas y que el administrador hubiera actuado en todo momento de buena fe, en la creencia subjetiva de que obraba en el mejor interés de la sociedad, y que lo hubiese hecho, además, debidamente asesorado por su equipo jurídico. Si, aun así, el competidor denigrado consigue una sentencia favorable y la sociedad es condenada al pago de una indemnización, ésta no podría repetir después contra el administrador, dado que estaría cubierto por la business (rectius, legal) judgment rule (art. 226 LSC). Por eso mismo, tampoco habría inconveniente en que la sociedad asumiese el reembolso de la indemnización si quien la paga es el administrador. Después de todo, no estaría haciendo más que asumir el coste de una actuación realizada en su propio beneficio, ampliando el ámbito de aplicación de la regla del juicio empresarial a la responsabilidad externa. 

Pero, ni siquiera en los casos en los que el daño al tercero lo ha causado una actuación negligente (perturbadora) del administrador, en el sentido de  infractora del deber de cuidado frente a ese tercero y del deber de diligencia frente a la sociedad, podemos dejar de lado que la actuación del administrador se ha realizado en beneficio e interés de la sociedad. Y, no cabe duda de que el administrador podría reclamar de la sociedad como parte de su retribución, un seguro de responsabilidad civil o que se le abonen como parte de su remuneración las primas correspondientes a un seguro de responsabilidad civil que cubra este riesgo. Creo que estaremos de acuerdo en que la contratación de tal seguro o el pago por la sociedad al administrador de las primas correspondientes no requieren de una modificación de los estatutos y del consentimiento de todos los socios pero, materialmente, equivalen a la emisión por la sociedad de una indemnity letter. Es más, como concluye Gandía siguiendo a Roncero, 

... el interés económico de la carta de indemnidad será, por lo general, bastante escaso. Ya que si el administrador y la sociedad responden solidariamente, lo normal es que el tercero únicamente se dirija contra el administrador cuando la sociedad sea insolvente, y en esa circunstancia el compromiso de indemnización devendría ilusorio. De ahí que, en la práctica, la utilidad de la carta quede reducida a los supuestos, si es que los hay, en los que el administrador no responda frente al tercero junto con la sociedad123).

Si es así, el administrador que acepta una indemnity letter en lugar de la contratación de un seguro de responsabilidad civil con una compañía de seguros está haciendo un favor a la sociedad. 

Enrique Gandía, Las “garantías de indemnidad” en favor de los administradores de sociedades de capital, Revista de Derecho Mercantil, 325(2022)