Acción de impugnación de acuerdos sociales e impugnación del libro registro de acciones nominativas

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Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2021 ECLI:ES:APM:2021:1088 que se remite a otras muchas sentencias de la propia Audiencia relativas a las mismas partes. Lo que interesa destacar es la explicación que hace la sala de la relación entre la impugnación de acuerdos sociales y la legitimación que deriva del libro registro:

La presunción que deriva de la inscripción en el libro registro es una presunción iuris tantum, pero esa presunción (no debe olvidarse) afecta a la relación sociedad - socio inscrito, lo que permite a la sociedad rechazar la titularidad de quien figura inscrito, naturalmente asumiendo las consecuencias de ello. Esto no supone que quien se considere titular de las acciones pueda plantear la impugnación de acuerdos sociales al amparo de su condición de propietario. Quien afirme la titularidad frente a quien figura como socio dispone de los cauces establecidos en la legislación societaria, pero no es posible convertir la impugnación de acuerdos sociales en un medio para resolver las controversias sobre titularidad de acciones y que la validez de los acuerdos dependa de ello, es decir, de cuestiones que resultan ajenas a la sociedad.

Dicho de otro modo, la legitimación del socio es siempre una legitimación societaria o conforme a la legislación societaria, no extra societaria". Como observábamos más adelante, lo que pretenden en realidad los recurrentes es que se rectifique de facto el contenido del libro registro, o que este se ignore, y ello, sin atenerse, a los cauces establecidos al efecto o, en otros términos, sustituir las normas que regulan la legitimación del socio y que establecen los cauces para la rectificación del libro registro a fin de que se reconozca la titularidad derivada de las transmisiones invocadas por la parte, que directamente se oponen a la sociedad.

Distribución de la carga de la prueba respecto a la alegación de falsedad de la firma del socio en un acta de junta universal

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Una de las socias impugna los acuerdos adoptados en una junta universal alegando que ella no asistió y que la firma que figura no es la suya. Tiene lugar un procedimiento penal que acaba archivándose porque el juez penal, tras encargar un informe a un perito calígrafo, llega a la conclusión de que la firma es de la socia. La socia impugna los acuerdos ante el juzgado de lo mercantil y el juez desestima la demanda con la siguiente argumentación (es la sentencia del JM de San Sebastián de 12 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMSS:2021:3344). Aunque puede compartirse (el juez penal solo decide si hay que archivar o no, no tiene que declarar probado que NO es la firma de la socia), creo que habría que poner sobre la sociedad la carga de aportar otros indicios, además de la firma, que apoyen la regularidad de la junta universal celebrada. Por ejemplo, testimonios de los otros socios, circunstancias en las que se celebró, comunicaciones con los socios para celebrar la reunión (o si se hizo enviando a cada socio el acta para que la firmase, testimonio de terceros sobre el carácter usual de ese procedimiento en la sociedad etc).

En el caso presente, toda la argumentación de la demandada se basa en la asistencia del actora a las Juntas, circunstancia que niega la misma, siendo, por lo tanto, la prueba de tal hecho decisivo para la resolución del pleito. Habiendo estado el pleito suspendido por prejudicialidad penal a instancia de la demandante por existir una causa penal por falsedad de las actas de las Juntas, la resolución firme dictada en la causa penal es determinante para dictar la presente resolución.

La propia parte actora indicó en su escrito de demanda que la previa determinación de la falsedad documental es absolutamente decisiva para resolver el procedimiento civil Dichas diligencias penales han sido archivadas por resolución firme de sobreseimiento provisional, el cual ha venido dado después de la práctica de una prueba pericial caligráfica a cargo de peritos de la policía científica, ajenos, por tanto, a cualquier relación con las partes, que han dictaminado que Doña Sagrario es la autora de las firmas que en dichas actas aparecen atribuidas a su persona y que las demás firmas que aparecen se corresponden con cada uno de los intervinientes.

Aquí propiamente no hay pericial judicial, pero puede considerarse como equivalente la que se practicó en las diligencias penales a instancia de los allí querellados, por cuanto que fue acordada por el juez instructor y encargada a peritos ajenos a ningún encargo de las partes.

Estamos ante una alegación de falsedad de firmas, circunstancia que debe de ser acreditada por la demandante por cuanto que figurando una firma como suya en el acta de las Juntas, a ella le corresponde acreditar que tal firma no fue hecha por ella.

Es evidente que esta prueba requiere un estudio técnico, a no ser que la falsificación fuera tan burda que saltara a la vista comparándola con firmas indubitadas de la demandante. La Jurisprudencia, en casos como el presente de disconformidad de informes periciales, suele exigir que se acepte aquel que se encuentre más fundado o razonado conforme a los criterios propios de la ciencia a que pertenezca el objeto de la pericia argumentándolo de forma suficiente, que es criterio en principio muy acertado y digno de toda ponderación, pero suele ocurrir en la práctica que el Juez que ha de interpretar dicha prueba es persona lega en esos conocimientos, y resulta muy difícil, en un escrito por lo general de gran tecnicismo, distinguir cual resulta más fundado o menos fundado conforme a las reglas propias de la técnica respectiva.

Es lo que ocurre en el caso presente, en el que las opiniones contrarias sobre el trazado de las firmas, debilitamientos en su grafía, y demás datos de todo orden consignados, manifestados por cada uno de los peritos no suelen constituir elementos suficientes para determinar la bondad de un informe sobre el otro en persona inexperta como es quien debe apreciarlas.

En definitiva, habrá de estarse, en atención a la mayor objetividad que conlleva el sistema de su designación, al origen del informe, dando preferencia al procedente de los peritos de designación judicial sobre aquellos otro de nombramiento de parte, con mayor objetividad de aquellos sobre éstos, máxime cuando la experiencia demuestra, casi por lo general, que las conclusiones de los peritos de designación de parte suelen ser coincidentes con los intereses de quienes sufragan sus honorarios.

Con estas prevenciones este Juzgador debe adherirse al dictamen pericial judicial. Además, de los tres informes periciales, dos coinciden con las tesis de la demandada y, uno de ello es practicado por un profesionales de designación judicial, más objetivos e imparciales por su ausencia de vinculación con las partes, sin que haya a nuestro entender, diferencias sustanciales en cuanto a la capacitación técnica de los distintos peritos para dar mayor valor a la opinión de unos frente a los otros dos. Lo anterior conlleva, evidentemente, que las Juntas, tuvieron el carácter universal, lo que supone la validez de los acuerdos adoptados, entre ellos el relativo a la vuelta al sistema de consejo de administración de modo que también decae el motivo de nulidad de los acuerdos del Consejo impugnados por la ausencia de este órgano de administración.

Legitimación activa para impugnar acuerdos del consejo de administración y caducidad de la acción

Es la sentencia del JM de San Sebastián de 12 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMSS:2021:3349. Dice dos cosas de interés.

Una respecto de la legitimación para impugnar los acuerdos del consejo de administración: si el impugnante no ostenta la condición de administrador en el momento de presentar la demanda, debe acreditar cuál es su interés

Hay que indicar que la condición con la que en cada caso se promueve la impugnación debe alegarse en la demanda y a esa alegación habrá que estar para determinar si el actor ostenta o no legitimación para impugnar ( STS de 18 de junio de 2012 [RJ 2012, 6850]).

A estos efectos, el demandante invoca su condición de miembro del consejo para fundamentar su legitimación. Ahora bien, ante la posibilidad de que se pierda de forma sobrevenida el título legitimador inicial, conviene que los socios y administradores expresen el concreto interés que les lleva a impugnar si este desborda el propio de la condición de socio o administrador.

De forma coherente con la naturaleza de la acción de impugnación como acción derivada del incumplimiento del contrato de sociedad, el reconocimiento de la legitimación activa a los socios está sujeta a que se ostente la condición de socio antes de que se adopte el acuerdo impugnado y se mantenga en el momento de impugnar ( STS de 30 de enero de 2002 [RJ 2002, 2311]), y lo mismo cabría decir de la condición de miembro del Consejo de administración, si es esta la que se invoca

Sin embargo, el art. 206 deja sin resolver diferentes supuestos de hecho y cuestiones problemáticas. En cuanto al caso que nos ocupa no resuelve el supuesto de la persona que tuviera la condición de socio (o de miembro del Consejo) antes de la adopción del acuerdo, pero la pierde antes de interponer la demanda como es el caso. En este caso, la solución lógica es que el que fue socio tendría legitimación activa si acredita tener interés legítimo. En el caso presente, el Sr. Florencio ya no sería miembro del Consejo, pero tampoco es socio, por lo que ningún interés legitimo cabría apreciar, lo que hace que apreciamos su falta de legitimación activa.

Y se explaya en lo que deba considerarse como acuerdos contrarios al orden público aunque concluye que, dado que lo que se denuncian son infracciones relativas al procedimiento seguido para la adopción de los acuerdos del consejo (consejo celebrado a distancia por “zoom” dada la extensión de la pandemia), en ningún caso podrían cualificar como infracciones de orden público:

… el cumplimiento de las normas sobre forma en que se desarrollan las sesiones y se adoptan los acuerdos en el seno del Consejo de Administración no tiene, por si, que constituir una infracción al orden público;

Se denuncia que no se hizo la votación por escrito y sin sesión como habían pedido dos miembros del Consejo, sino por vía telemática, por zoom, a pesar de las objeciones que los dos impugnantes habían puesto a la falta de garantías de ese sistema en orden a la identidad de los participantes, la confidencialidad o la grabación de la sesión o la firma del acta. Sin embargo, consideramos que, además, de lo indicado en cuanto al acuerdo impugnado, las circunstancias del caso hacen que no entendamos que haya una vulneración del orden público, por cuanto que el mismo precepto que contiene la norma infringida, en su apartado anterior ampara que las sesiones del órgano se hagan por videoconferencia que asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto y los demandantes se basan en razones no acreditadas para oponerse a la celebración por el sistema elegido y, además, postulan hasta el día previo que la reunión se realice de forma presencial y no en la que finalmente sostiene la impugnación.

Un acuerdo por el que la sociedad da crédito a todos los socios en idénticas condiciones no es abusivo y tampoco lo es fijar la retribución de la administradora única en una cantidad semejante a la que recibían los miembros del precedente consejo de administración

Es la sentencia del JM de Barcelona de 16 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:310,

La actora impugna además, por su carácter abusivo y contrario a los intereses de la sociedad, el acuerdo por el que se acordó abrir una línea de crédito a favor de todas las socias por un importe de 125.000 euros, con posibilidad de que se elevara 250.000 euros, devengando un interés equivalente al EURIBOR+0,5 y estableciéndose como garantía la pignoración de las participaciones sociales de ROSERMAT, S.L..

De las alegaciones de la demanda se desprende que los motivos que justifican la oposición son que este acuerdo no era necesario, porque se podían repartir dividendos, que no se ha tenido en cuenta la situación económica de la actora, que la administradora única de manera injustificada incrementó el tipo de interés exigido, del inicial EURIBOR+0,4 al EURIBOR+0,5 y que la garantía exigida , esto es, la pignoración de todas las participaciones en la sociedad, es injustificada y abusiva, por lo que, en definitiva, la impugnación descansa sobre la extensión de la garantía que la actora considera excesiva e injustificada, como además así se deprende del acta de la junta de la sociedad, de fecha de 8 de octubre de 2019, que se aporta como documento 17 de la demanda.

A la vista del resultado de la prueba practicada, este motivo de impugnación no puede prosperar, por las razones que se pasan exponer. En este sentido, se aprueba abrir una línea de crédito de carácter voluntario y en idénticas condiciones para todas las socias. De la testifical prestada por el Sr Enrique , resulta que la exigencia de la garantía tenía por finalidad que la sociedad pudiera contar con una absoluta garantía de cobro, cualquiera que fuera la socia que se acogiera a la posibilidad de acogerse a la línea de crédito.

En relación al reparto de dividendos, en la propia Junta de 25 de junio de 2019, además de aprobar el acuerdo que se impugna, también se adoptó el acuerdo de proceder al reparto de dividendos por importe de 123.051 euros para las cuatro socias, que corresponde al 25% de los beneficios legalmente repartibles , una vez que la sociedad cobrase a su vez los dividendos que le correspondían de la compañía MAT INVESTMENT… dividendos … efectivamente abonados en octubre y noviembre de 2019,

Partiendo de todo lo expuesto, no se aprecia que el acuerdo impugnado sea abusivo, en tanto que el acceso a la referida línea de crédito es voluntario para las socias y se establece en las mismas condiciones para todas ellas.

… anteriormente la Sociedad tenía un órgano de administración conformado por un Consejo de Administración del que era parte la actora , siendo que cada administradora era retribuida con la cantidad de 3.400 brutos mensuales, cuando quien de facto dirigía y administraba la Sociedad era la difunta Doña Ruth , como reconoce la actora en la Demanda, que indica que la labor del anterior Consejo de Administración era simbólica.

Partiendo de ello, no parece que la retribución que se acordó posteriormente para la administradora única, que como se ha indicado, sí se ha acreditado que realiza una importante labor para la compañía y con dedicación a la misma, tanto a través de la testifical practicada, como por cuanto existen varios procedimientos judiciales entre la Sociedad ROSERMAT, S.L. y MAT INVESTMENT ( en este sentido, documento 16 de la demanda) , sea desproporcionada, cuando se fija en la cantidad de 3.400 netos mensuales, que no dista en exceso de la anterior y que en todo caso es inferior a la que se abonaba a la totalidad de las administradoras que componían el Consejo de Administración. La actora tampoco impugnó en su momento que se pasara de un Consejo de Administración a un órgano de administración con una administradora única.

Los liquidadores no son los administradores sociales durante la liquidación

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona de 17 de febrero de 2021, ECLI:ES:APNA:2021:178

Mantiene, por último, el recurso de apelación la nulidad del acuerdo de nombramiento de liquidadoras de las hermanas Azucena Ariadna , con el argumento de que se ha modificado la estructura del órgano de administración de la sociedad, puesto que se ha sustituido un administrador social único por dos liquidadoras mancomunadas. Pero no hay en el acuerdo atacado más que el cumplimiento de una previsión legal, ya que el art. 375.1 TRLSC ordena que, con la apertura del período de liquidación, los liquidadores asumen las funciones establecidas en esta ley, puesto que los administradores sociales son cesados con dicha apertura (art. 374.1 TRLSC), y la liquidación se abre con la disolución societaria (art. 371.1). Y que, con arreglo al apartado 1 del art. 375 TRLSC, sean de aplicación, como supletorias, las normas establecidas para los administradores a los liquidadores, no los convierte en el órgano de administración, que prevé la norma legal y los Estatutos.

La disolución de las sociedades de capital da lugar a la apertura del período de liquidación, pero no implica su extinción, conservando su personalidad jurídica (art. 371.2 TRLSC) y su plena capacidad para actuar el tráfico económico, y es por lo que precisa a tal efecto de órganos a través de los cuales manifestar su voluntad, los cuales ya no son órganos de administración. La estructura orgánica va a verse afectad necesariamente, ya que si bien durante la liquidación subsiste la junta general, en cuanto órgano soberano de expresión de la voluntad social, se muta el órgano de gestión y representación, con el cese de los administradores desde la apertura del periodo de liquidación (art. 374.1 TRLSC); funciones que pasan a ser desempeñadas por los liquidadores desde ese momento (art. 375.1), si bien moduladas por la distinta finalidad de la sociedad, que ya no es la

Protección del interés social frente a solicitudes de información por parte de socios ultraminoritarios y que compiten con la sociedad

James Sant

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Pamplona de 17 de febrero de 2021, ECLI:ES:APNA:2021:180

Por consiguiente, el 1 de julio de 2016, los tres demandantes tenían diluida su proporción del capital social de TYM Asociados, ya que el acuerdo social anulado por el Juzgado no tenía sus efectos suspendidos cautelarmente, y la sentencia anulatoria estaba recurrida en apelación. No era el Sr. Pelayo más que titular del 1% del capital, y los tres actores, del 2,24% en total, por mucho que recuperaran sus porcentajes anteriores al de tres meses, con la firmeza de la declaración judicial de nulidad.

En segundo lugar, el socio que ejerce su derecho ex art. 272.3 TRLSC a que se le exhiban los documentos de soporte de la contabilidad, debe acudir personalmente, con o sin experto contable, y no cabe una delegación o representación, por lo que probado que acudió únicamente el Sr. Pelayo a la sede social, solo a él se le negó la información, y se negó a quien ostentaba, de modo claudicante pero eficaz en tal momento, un 1% del capital social de la mercantil demandada.

De esta forma, si no hay obligación legal de auditoría de cuentas en TYM Asociados (cfr. art. 263 TRLSC), y no está probado que el informe estuviera para cuando se alega haber sido solicitado, tampoco puede existir una infracción objetiva de art. 272.2 LEC.

Y si el derecho a la exhibición de los libros Mayor y Diario, supuesto que se pidió la expedición de copias de los mismos, lo cual es distinto, no se contempla legalmente para quien es socio titular del 1% de participaciones, el Sr. Pelayo , asimismo no existe infracción objetiva de art. 272.3 LEC.

En cuanto a la infracción del art. 197 TRLSC, el precepto se refiere a las sociedades anónimas, y en su apartado 3 no permite impugnar la junta por razón de denegación de respuesta al derecho de información mediante interrogantes en la junta sino a perseverar en exigir la obligación de proporcionar las respuestas.

Pero tampoco cabe se nos desvele una infracción objetiva de art. 196.3 TRLSC, ya mencionado como juego de excepción y contra excepción. Por un lado, las aclaraciones solicitadas en la junta no se negaron sin más, sino que el administrador social lo justificó en la línea de la excepción legal, consistente en que la publicidad de la información requerida perjudicaba el interés social, puesto que se aludió a los datos sensibles para quienes estaban realizando actos competitivos por TYM Asociados en su actividad profesional de arquitectura, en el sentido de ofertar en concursos en paralelo, captarlos mismos clientes, y publicitarse con obras de la sociedad como si fueran suyas o de su sociedad OFS Arquitectos. Lógicamente, nada hay que establecer acerca de la ilicitud de los actos de los socios minoritarios, o de su encuadre en la competencia desleal, sino que existen datos documentados por los cuales, el administrador social debía defender su reserva en el momento de la junta general.

Disolución por imposibilidad de alcanzar el fin social y por paralización de los órganos sociales: “Si los socios no han sido capaces de llegar a un acuerdo para la separación de uno de ellos como fórmula para poner punto final de la aventura social común, la respuesta legal es la disolución y su liquidación”

JJBOSE

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 18 de febrero de 2021, ECLI:ES:APMU:2021:362

La controversia gira acerca de la concurrencia o no de la causa de disolución de la letra d) del art 363.1 LCS: la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento , ya que la alegación del apelado sobre la concurrencia de la causa de la letra a) carece del mínimo rigor , pues hay abundante prueba de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social por la sociedad limitada ( contratación con terceros, declaraciones fiscales, empleadora, etc. ) , sin que quepa confundir cese de actividad con ausencia de formulación , aprobación y depósito de cuentas hasta 2017

…  Por ello, el que no haya imposibilidad de adopción de medidas de gestión ordinaria no desvirtúa la concurrencia de la causa, pues no cabe confundir gestión ordinaria con funcionamiento de la sociedad, sin que se puede vaciar de contenido las competencias del órgano soberano por una situación fáctica de gestión ordinaria.

… la adopción de acuerdos en las juntas de 2017 y 2018, invocada por la apelante como expresión de un normal funcionamiento de los órganos sociales, no es tal, atendidas las circunstancias concurrentes en su adopción y su posterior impugnación, reveladora de una voluntad manifiesta de no aceptarlos por el socio que no asistió a dichas juntas. Sin podernos pronunciar sobre su validez, en lo que aquí interesa, lo que expresan es una absoluta desavenencia entre los socios, por lo que augurar la imposibilidad de adopción de acuerdos sociales, como hace la sentencia, no es un mero juicio de intenciones, sino una inferencia lógica y razonable. Y todo ello aderezado con otras reclamaciones que traspasan el ámbito estrictamente societario, en la que están enzarzados los dos socios por partes iguales, que ponen de relieve la quiebra de la "afectio societatis" que no tiene otra vía para encauzarse de "lege data" que la disolución.

Que ello provoque su liquidación no habilita a tildar como improcedente o fraudulenta la solicitud de disolución. Si los socios no han sido capaces de llegar a un acuerdo para la separación de uno de ellos como fórmula para poner punto final de la aventura social común, la respuesta legal es la disolución y su liquidación.

En consecuencia, al desestimarse el recurso, se confirma la sentencia y se declara la disolución de la sociedad con arreglo al art 363.1 d) en relación con el art 366 LSC, y con ello la apertura de liquidación ( art 371 LSC), que deberá inscribirse en el Registro Mercantil, quedando las vicisitudes de la liquidación extramuros de este expediente, que agota sus efectos con la resolución que declara la disolución, abre la liquidación y designa liquidador. Respecto de esto último, la sentencia prevé la insaculación judicial entre profesionales del área económica, que al no haber sido objeto de impugnación, no procede verificar si se ajusta a la LSC y la jurisprudencia (art 465 en relación con art 118LEC)

Cambio en la remuneración de los administradores abusiva y contraria a la igualdad de trato: “una implicación y una dedicación constante y permanente del órgano colegiado, en la fijación y ejecución de políticas concretas de la sociedad en todos los aspectos operativos, lo que implica para los consejeros una mayor exigencia de disponibilidad y participación en la gestión diaria de la compañía"...

Es la Sentencia del JM de Bilbao de 18 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMBI:2021:3033 

En la demanda se pedía

que sea declarada la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos 1º y 2º del orden del día de la junta de 23.12.2019 (en virtud de los cuales se operaba una modificación de los estatutos sociales para prever la retribución de los administradores en el importe máximo que acuerde la junta general) y del acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día de la junta de 11.09.2020 (por el que fue aprobado el importe máximo de 300.000 euros); y (2) que se eliminen los efectos de los acuerdos anulados, obligando a los consejeros a reintegrar cualquier cantidad percibida en concepto de remuneración con base en estos acuerdos.

e (1) de los siete socios que ostentan la totalidad del capital social, cinco de ellos son consejeros: todos excepto el demandante y el socio minoritario; (2) que ninguno de los consejeros desempeña funciones ejecutivas dentro de la mercantil, más allá de las decisiones propias del cargo relativas a la gestión y administración societaria, con excepción de Inocencia ., que sí presta sus servicios en la sociedad en calidad de administrativa, teniendo suscrito el correspondiente contrato laboral y percibiendo el salario pactado; (3) desde la constitución de la mercantil, en el año 1988, los diferentes consejeros que han ostentado el cargo a lo largo de los años jamás han percibido retribución alguna, siendo históricamente gratuito el ejercicio del cargo (doc. 1); (4) los resultados de la sociedad han sido tradicionalmente positivos, arrojando beneficios prácticamente todos los ejercicios en los últimos años, que eran destinados a reservas por acuerdo de la junta y al reparto de dividendos con cargo a reservas voluntarias (2018: 300.000 euros; 2017: 200.000 euros; 2016: 500.000 euros; 2015: 600.000 euros, y así sucesivamente); (5) a la vista del volumen de reservas, de forma extraordinaria a principios de 2019 los socios acordaron un nuevo reparto de beneficios de 700.000 euros (como consta en el acta acompañada como doc. 7), por lo que la distribución anual de parte de las reservas existentes era una consta en la vida societaria en la que todos los socios estaban de acuerdo; (7) pero todo cambia radicalmente en la junta de 23.09.2019: por primera vez en la vida societaria no se reparten dividendos entre los socios cuando la compañía está en disposición de poder hacerlo. Esta posibilidad ni se propone ni se menciona, a pesar de unos beneficios declarados de 310.552,23 euros, como consta en el acta; (8) tres meses más tarde se aprueba la retribución de los 5 consejeros hasta el límite de 300.000 euros, lo que supone que los 5 socios que suponen un 82,40% del capital social por un lado niegan el reparto de dividendos y por otro se conceden una retribución de hasta 300.000 euros anuales en su condición de consejeros, con el voto en contra del demandante y del socio minoritario

El Juez no compra la narración de la sociedad:

Los hechos relatados en la demanda, que no han sido discutidos, expresan un caso paradigmático de imposición abusiva de la mayoría, en perjuicio de los socios minoritarios (entre ellos el demandante), contraria a la actuación societaria que venía desarrollándose desde la constitución de la mercantil, y sin justificación razonable alguna: porque ninguna justificación se contienen en el "informe justificativo" que se presenta como razón de la modificación estatutaria… y porque si el demandante llevó a cabo los actos perjudiciales que se le imputan, que desde luego no han quedado acreditados de ninguna forma en este pleito (ni hubiese podido serlo, a la vista de su objeto), para eso están las acciones de responsabilidad social previstas en la LSC.

Lo que no es procedente (aunque los acuerdos cumplan las exigencias legales, lo que no ha sido cuestionado) es utilizar como mecanismo de defensa un acuerdo de reparto de beneficios vía retribución de los administradores, impuesto por los propios cinco socios administradores, sin justificación societaria alguna, y en perjuicio de los dos socios minoritarios que ven cómo gran parte de los beneficios que hasta la fecha eran destinados a reservas o reparto de dividendos pasan al patrimonio de los cinco administradores mayoritarios vía retribución estatutaria, sin que nada haya cambiado en la organización societaria desde su constitución en el año 1988.

Una operación acordeón no tiene por qué realizarse mediante aportaciones dinerarias (puede hacerse mediante compensación de créditos) si uno de los socios ostenta un crédito frente a la sociedad y se permite a los demás participar en el aumento

Es la sentencia del JM de Oviedo de 25 de febrero de 2021, ECLI:ES:JMO:2021:1032

Si las pérdidas no son ficticias, si las mismas son reales y no responden a una premeditada estrategia del FONDO PROA, la visión que nos propone la parte demandante de la operación acordeón queda también seriamente comprometida en su credibilidad. Si había una causa de disolución, la operación acordeón es una operación perfectamente legítima para removerla. Lo que quedaría en pie de su crítica sería el diseño, por compensación de un crédito que se reputa indebidamente vencido y por puramente dineraria para los minoritarios.

Por principio, el hecho de que el aumento de capital subsiguiente a una reducción a cero sea asimétrico no implica que el mismo sea abusivo; si el FONDO PROA disponía de un crédito y los minoritarios no, el socio mayoritario solo tenía dos opciones: o diseñar el aumento como dinerario para todos los socios o capitalizar su crédito. Tanto una opción como otra, en abstracto, son admisibles y optar por la que menos perjuicio le cause no la convierte en abusiva.

Si las posiciones de los socios no son iguales, el aumento no tiene por qué equipararles en el trato.

Tampoco puede obviarse que de haber optado por el aumento dinerario, habría seguido siendo acreedora de la sociedad o que el préstamo estaba contractualmente destinado a integrar los fondos propios, por lo que no recibió un destino distinto desde el punto de vista intrasocietario;

… El aumento, a fortiori, se configuró como incompleto, por lo que bastaba para frustrar el pretendido plan de expulsión de las impugnantes con que hubieran acudido poniendo el capital que estimasen conveniente. Es más, para calificar la operación de abusiva la parte actora recurre a argumentos en sí contradictorios. Su perito, para sostener tal abusividad, recurre a la comparación entre la operación real y la "alternariva" propuesta por EOLICOM (a la sazón, D. Luis ), consistente en un aumento solo dinerario, pero no por el total, sino reducido a los 1'7 millones, cuando en la demanda  no se duda en afirmar que no "solucionarían por sí solos la situación económica de la sociedad". Lo que no pueden pretender las impugnantes es que la operación se diseñe a su medida (máxime cuando es la de un minoritario) y que, si excede de esa medida, sea abusiva.

… A mayor abundamiento, si nos situamos en un escenario de anulación de la operación acordeón, además de revivir la causa de disolución y hacer caer, en cascada registral, todos los asientos contradictorios posteriores, no tendríamos la seguridad de que los impugnantes, concebido ya el aumento como simplemente dinerario (por el todo, no conveniente minorado a 1'7 millones), efectivamente suscribieran el capital; es más, el no haberlo hecho en el pasado abona la duda de si en ese hipotético futuro repetirían su actuar o no, pues bien pudieron, de confiar en la ilegalidad de la operación, haber acudido a la ampliación, dejando constancia de su voluntad de impugnar posteriormente; así, de confirmarse judicialmente su visión de los hechos, podrían acudir al aumento en igualdad de condiciones; y, de desestimarse, habrían asegurado su posición en la sociedad.

Si no acudieron entonces porque no quisieron o porque no disponían del dinero no tenemos datos que nos permitan suponer que, de anularse la operación y diseñarse como dineraria, ahora sí acudirían. Todo ello abunda en la idea de que el fin último de estas impugnaciones no es societario, sino penal.

Nulidad del acuerdo de autorización para transmitir sus participaciones por un socio si la denunciatio no era completa (art. 107.2 f) LSC)

Es la sentencia del JM de Oviedo, de 1 de marzo de 2021, - ECLI:ES:JMO:2021:673

… resulta indispensable que el socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero lo comunique por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión. Y dicha comunicación, según resulta de la redacción de la norma, deberá ser previo al sometimiento de la cuestión a la consideración de la junta. Y en el caso que nos ocupa solo consta una comunicación genérica por parte de los socios a la junta en el mismo instante de su celebración y sin información alguna sobre la identidad del adquirente, el precio y las condiciones de la venta.

Y en cuanto al plazo de los tres meses a que refiere la parte actora, éste será el plazo mínimo, no máximo, a partir del cual se puede proceder a la venta, una vez que el socio hubiera puesto en conocimiento de la sociedad su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes.

En consecuencia de cuanto ha quedado expuesto, el acuerdo de la junta de 18 de junio de 2019 relativo a la autorización de la venta de participaciones sería radicalmente nulo por vulneración del art. 107 de la LSC. Pero aun cuando dicho acuerdo, del que es remedo el de la junta de 20 de junio de 2018, resulta radicalmente nulo por los motivos que han quedado expuestos, no puede éste juzgador declarar la extinción de ambos acuerdos por inejecución por parte del socio; y ello por la simple razón de que, a juicio de éste juzgador, la ley no prevé un plazo máximo para la venta de las participaciones a un tercero, sino que ésta ha de producirse "a partir" del tercer mes de la falta de comunicación de la sociedad de otros adquirentes. Esto es; fija un plazo mínimo pero no máximo. Y ésta falta de previsión legal no puede interpretarse de forma restrictiva, como hace la parte, limitándolo a los referidos tres meses. En su consecuencia, no procede realizar el pronunciamiento pretendido por la parte actora en su demanda respecto a la declaración de extinción del derecho de los socios por inejecución de la autorización judicial de venta.

Ejercer extemporáneamente el derecho de información no excluye la infracción del derecho si la información no se proporciona tampoco durante la junta

Lee Miller

Es la sentencia del JM Madrid de 3 de marzo de 2021, ECLI:ES:JMM:2021:511

Señalada la celebración de la junta el día 13 de marzo de 2017, y habiendo recibido la convocatoria el demandante el día 14 de febrero, requirió la entrega de una documentación distinta a la de los documentos que iban a ser objeto de aprobación en la junta, así como de una serie de información sobre distintos extremos el día 9 de marzo, con una antelación respecto de la junta de tres días, con el añadido de ser dos de ellos fin de semana.

Resulta evidente que, si bien no es aplicable a las sociedades limitadas el plazo de siete días previos a la junta para la solicitud de información, la petición que se hizo fue extemporánea para obtener la información con anterioridad a la junta, tanto en consideración al tiempo transcurrido desde que el demandante había sido convocado a la junta y tenía conocimiento de su orden del día, como a la cantidad y detalle de la información solicitada, que requería de un tiempo prudente por parte del órgano de administración para poder proporcionarla.

Esta extemporaneidad no quiere decir que no se pudiera deducir la petición de información, pues como se ha visto el art. 196 no limita el plazo para hacerlo, pero sí que no era exigible al órgano de administración proporcional la misma con anterioridad a la celebración de la junta.  Ahora bien, aunque no era exigible, en atención a la redacción del art. 196, que se entregase o diese cuenta de la información con anterioridad a la junta, sí que lo era que se proporcionase en la propia junta, o en defecto justificado, dentro de los siete días posteriores, de modo análogo a las sociedades limitadas. Los extremos sobre los que el demandante interesaba información estaban relacionados y eran relevantes para formar su voto sobre la aprobación de las cuentas anuales, aplicación del resultado y gestión social, o incluso para el ejercicio de otras acciones posteriores en defensa de sus intereses sociales.

La información solicitada con anterioridad a la junta, que como se ha dicho era extemporánea para obtenerla con dicho carácter, era una información pertinente (detalle de las operaciones con partes vinculadas del punto 13 de la Memoria; razones de la falta de reparto de dividendos de los ejercicios a aprobar; gastos de explotación de la sociedad en dichos ejercicios; información sobre la cantidad de 110.000 euros detraída de la sociedad por el albacea testamentario don Ruperto ; información sobre la cantidad de 26.953,29 euros abonada a la AEAT, que no figura en las cuentas anuales; información sobre cualquier tipo de retribución que haya podido realizarse al órgano de administración), y, si bien el órgano de administración necesitaba de un tiempo de elaboración o recopilación para proporcionarla del que no disponía con anterioridad a la junta, debía, o bien entregarla en la misma, total o cuando menos parcialmente, y de ser esto último imposible, con posterioridad a la junta, pues el socio seguía teniendo derecho a obtenerla.

De hecho, en la junta se denunció por el mismo la falta de obtención de la información, sin que por el órgano de administración se remediase tal circunstancia. Lo único que se aportó al demandante tras su requerimiento fue el informe económico de la memoria de 2014, documento que entraría dentro del derecho del art. 272.2, y no del art. 196 TRLSC.

La consecuencia de lo anterior es que, deducida una petición de información por el socio demandante conforme al art. 196 TRLSC, el órgano de administración incumplió el deber que le impone dicho precepto, y vulneró el derecho de información de aquel, lo que debe determinar la nulidad de los acuerdos impugnados en la demanda, a los que se refería la referida información.

El cambio del domicilio social de Barcelona a Cáceres por el administrador no es impugnable por vía de impugnación de acuerdos sociales

Lee Miller

Eso dice la sentencia del JM de Barcelona de 4 de marzo de 2021, ECLI:ES:JMB:2021:517

El régimen general ( ex art. 285 del TRLC) atribuye a la junta general la competencia exclusiva para modificar los estatutos, sin embargo, el traslado del domicilio social dentro del territorio nacional también puede ser acordado por el órgano de administración, directamente y sin necesidad de intervención de la junta, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia. El procedimiento y requisitos adicionales se contemplas en los art. 286 a 294 del TRLC.

El objeto de la presente litis se ha limitado a ejercitar la impugnación del acuerdo social que adopta el cambio del domicilio social de la entidad demandada pasando de Barcelona a Cáceres. La actora fundamenta su petitum únicamente en los arts. 204 y 205 del TRLC referentes a la impugnación de acuerdos sociales considerando que el mismo se ha realizado en fraude de ley.

Sin embargo, dicho acuerdo social nunca ha existido, como así reconocen las partes ( ex art. 281.3 LEC). Lo que ha ocurrido en realidad es que el administrador social ha modificado el domicilio social a través de una escritura pública fechada el 24 de octubre de 2017 que ha comportado la oportuna modificación del art. 6 de los estatutos sociales relativos a dicho domicilio social. 

Al no existir ningún acuerdo social no se puede acordar la nulidad del mismo. Ello comporta inexorablemente la desestimación de la demanda.

Creo que el fallo es erróneo. Los socios han de poder impugnar la decisión del administrador. Que el legislador haya autorizado a que la modificación de los estatutos sociales no exija un acuerdo de la junta no implica que deba dejarse indefensos a los socios frente a esta decisión si consideran que es contraria al interés social. Cuestión distinta es si la acción ejercitada es la adecuada.

Los socios que adoptaron un acuerdo y, a continuación, dejaron de ser socios pueden exigir su ejecución si el acuerdo se adoptó en su interés y, por tanto, generó derechos a su favor

Lee Miller

Es la sentencia del JM Murcia de 9 de marzo de 2021, ECLI:ES:JMMU:2021:3377

La parte demandada basa en primer termino su oposición a la demanda en que carecen de legitimación activa puesto que no son socios y por tanto no pueden exigir una ejecución del acuerdo social.

Esa postura no puede admitirse.

La junta universal de la sociedad demandada aprobó la devolución de determinados préstamos y en determinadas condiciones, por lo que, si bien los socios en ese momento aprobaron las operaciones, al perder esa condición, el acuerdo de la junta supone un reconocimiento de deuda, que debe ser cumplido como si de un contrato se tratara, puesto que en la junta universal se han vertido todos los elementos del derecho de obligaciones y adoptado por unanimidad de los socios sin que conste objeción alguna ni que el acuerdo haya sido impugnado.

Las aportaciones, según el acta, se han realizado como no reembolsables, y el acuerdo en el que se ha acordado la restitución de esta podría tener el carácter lesivo que los demandados alegan o las incompatibilidades de los socios con conflictos de intereses, pero debe tenerse en cuenta que el acta de la junta no ha sido impugnada en ningún momento, por lo que el mismo debe ser cumplido en sus propios términos.

Entre esos términos se incluye el que señala que el incumplimiento de cualquiera de los plazos determinará el vencimiento del resto, por lo que la deuda está vencida, es líquida y es exigible y siendo fiadores solidarios las personas físicas demandadas, sin que la dudas sobre la validez o legalidad del acta puedan ser discutidas en el presente procedimiento, sino en el de impugnación de acuerdos sociales, siendo demandada la mercantil, y por los legitimados según la ley de sociedades de capital, y no en éste donde se ventila una reclamación de cantidad, en una deuda reconocida por el máximo órgano de la sociedad. Por último, la referencia que realiza a la sociedad de que no es más que un fraude de ley al vulnerar el art. 143.2 LSC carece de sustento, además de que volveríamos a la misma crítica: esas afirmaciones debieron haberse puesto de manifiesto en un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales. Si no se hizo, únicamente cabría una acción social de responsabilidad contra los administradores, pero las alegaciones de la demandada no pueden ser tenidas en cuenta en el presente asunto y la demanda debe ser estimada

No hay conflicto de interés cuando una sociedad avala a otra siendo los mismos individuos los socios de una y otra

Artus Pastor

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de marzo de 2021 ECLI:ES:APV:2021:1157 Se ventila una demanda contra un banco que había prestado a una sociedad NIK NAK con garantía de otra, CHOST. Lo importante es que los socios de ambas eran los mismos y el administrador único de ambas, también.

… Dª Caridad era administradora única de ambas sociedades, por lo que, en principio, era la única con poder suficiente para celebrar tales negocios jurídicos en nombre de ambas sociedades. Tanto como representante de la prestaría (NIK NAK, de nueva creación), como de la que iba a prestar la garantía (CHOST, consolidada en el mercado)… Por ello, el negocio jurídico efectuado por el administrador único de la sociedad debe presumirse efectuado con suficiencia de poder, sin que pueda presumirse la mala fe del demandado. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad frente a socios, acreedores o terceros por el incumplimiento de sus deberes, en concreto y por lo que aquí interesa, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés, contenido en el artículo 229 TRLS.

… se duda enérgicamente que nos encontremos ante un verdadero supuesto de autocontratación, pues no está el representante negociando con el representado. En el presente caso, se están celebrando dos contratos (uno accesorio del otro, aunque autónomo en sus elementos) en el que intervienen dos sociedades diferentes representadas por la misma persona física. Las dos personas representadas por Caridad no contratan entre sí, ni entre ellas con la administradora. Por ello, no estamos ante un supuesto de autocontratación en sentido estricto. Solo, en un sentido muy amplio, en que se entienda que exista una autocontratación impropia por la gestión o disposición de dos patrimonios diferentes de forma contrapuesta, podría hablarse de autocontratación.

… lo… relevante es la existencia de conflicto de intereses -exista autocontratación o no- al actuar la representante en claro beneficio de una de las sociedades (en este caso sería la prestataria NIK NAK), que obtiene financiación, en detrimento de la otra sociedad a la que representa (CHOST), que ve aumentado sensiblemente su riego financiero, sin correlativo beneficio directo. Y esta situación era necesariamente conocida por la entidad financiera, que no podía dejar de desconocer que las dos sociedades actuaban representadas por la misma persona. Esta es la posición sostenida claramente por la parte actora.

Pero, del mismo modo, se puede objetar que simplemente la sociedad consolidada garantiza los préstamos solicitados por la sociedad recién constituida, lo cual tiene plena lógica financiera. Más en el ámbito de actuación de unas sociedades que no conforman grupo de sociedades a los efectos de consolidación de cuentas, pero cuyas participaciones pertenecen a un mismo grupo de personas con un vínculo muy próximo de familia y que se dedican al mismo sector. En concreto, ambas sociedades son cerradas, desde el punto de vista mercantil (sociedad de responsabilidad limitada, en el que el número de socios es limitado y además les unen fuertes vínculos familiares), y ambas se dedican al sector de los snacks o aperitivos (y además no son directamente competidoras, sino que sus negocios se complementan). Por ello, no solo se puede ver desde el punto de vista estrictamente económico financiero, en el que una sociedad consolidada arriesga su patrimonio en exclusivo beneficio de la otra, sino que resulta evidente que la familia propietaria amplía su negocio en busca de nuevos mercados (aperitivos saludables), para lo que requiere una financiación aprovechando el músculo financiero de una sociedad consolidada y sin endeudamiento.

…  la juez de instancia, tras el examen de la prueba practicada a su presencia declara acreditado que la sociedad (y sus socios) conocía y consentía las operaciones de garantía, así como todas las operaciones de financiación de NIK NAK, sin que se censurara tal actuación en ningún modo. Y la circunstancia más llamativa es que, como se han encargado de poner en relieve las entidades financieras demandadas, no se ha dirigido acción de responsabilidad individual ni social contra la administradora por la supuesta clara infracción de deber de lealtad, ni se ha intentado acción penal por un delito de falsedad en documento mercantil o delito societario. Con relación a esto, pretende la defensa letrada de la demandante que eso se explica por la relación familiar existente entre esta administradora social y los socios de la sociedad demandante -y supuestamente perjudicada-. Se arguye que no se busca el perjuicio personal de un miembro de la familia propietaria de la sociedad demandante, sino solo revertir los efectos perniciosos de sus actos para la sociedad demandante. Pero, sobre todo -añadimos nosotros-, no consta que se hayan impugnado las JuntasGenerales Extraordinarias de 20 de agosto de 2012, 29 de noviembre de 2012 y 23 de enero de 2013, por las que se autorizaba expresamente a la administradora única a celebrar los negocios jurídicos de garantía y excluyendo cualquier tipo de conflicto de interés

Pretender ahora que las entidades financieras que contrataron con la administradora única de ambas sociedades no se fíen de la apariencia de legitimidad de esas certificaciones, cuando es la propia instante la que no ha dado los pasos necesarios para que tales actos pretendidamente nulos por inexistentes dejen de surtir efectos en el tráfico jurídico mercantil, resulta inadmisible

La intervención del administrador como demandado en una impugnación de acuerdos del consejo de administración impide terminar el pleito por allanamiento de la sociedad demandada

JJBOSE

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 10 de marzo de 2021, ECLI:ES:APGI:2021:233

El apelante es socio de la demandada y era administrador cuando se adoptó el acuerdo impugnado. A ello hay que añadir que era administrador de la demandada y votó a favor del acuerdo impugnado, con lo que la declaración de nulidad puede derivar en una condena en su contra por responsabilidad. No puede negarse por lo tanto que el apelante tiene un interés directo y legítimo en el resultado del pleito. De lo anterior resulta que el apelante está legitimado para intervenir en el procedimiento en posición de demandado de forma autónoma, no vinculada a la de la sociedad co demandada. Así resulta de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 13 de la LEC y del hecho de ostentar el Sr. Víctor un interés directo y legítimo en que se mantenga la validez del acuerdo impugnado de acuerdo con lo establecido en el artículo 206 de la LSC y ello con independencia de que, como resultado resultado de su cese como administrador, se haya producido un cambio en la estrategia procesal de la sociedad demandada que ha culminado con el allanamiento a la demanda. De lo anterior resulta que, en contra de lo que afirma la parte recurrida y parece asumir el auto de 7 de febrero que admite su intervención voluntaria, la intervención del Sr. Víctor no es en condición de coadyuvante, sino como parte demandada autónoma y puede por lo tanto, como hace en el proceso y reitera en el recurso, mantener una posición diferente e incluso contraria a la de la sociedad demandada.

Ahora bien, en el presente supuesto, sentado en el fundamento anterior la condición de parte a todos los efectos de don Víctor y constando su frontal oposición a la demanda de impugnación del acuerdo del Consejo de Administración al que se refiere la litis, el allanamiento de la sociedad demandada no puede producir el efecto previsto en el artículo 21.1 de la LEC en la medida en que subsiste la controversia entre la actora y el interviniente a título voluntario. Procede la declaración de nulidad de la sentencia recurrida al haber sido dictada sin tomar en consideración la oposición de quien es parte a todos los efectos de acuerdo con lo razonado en el fundamento anterior.