viernes, 12 de julio de 2019

La prohibición de aplicar analógicamente las normas excepcionales: una nota con ejemplo


Jane Birkin

Las normas excepcionales no deben aplicarse analógicamente. Lo dice el código civil en su artículo 4.2
Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
En la Exposición de Motivos de la Reforma del Titulo Preliminar del Código civil de 1974 se justificaba la exclusión de la analogía en la aplicación de normas excepcionales con una argumentación simple y convincente:
La formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del derecho. No ocurre otro tanto con las llamadas lagunas de la ley, que puedan darse, siendo el medio idóneo y más inmediato de salvarlas la investigación analógica. Esta no presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extendible, por consideraciones de identidad o de similitud, al supuesto no previsto. 
No obstante las ventajas de la analogía, resulta justificada su exclusión de determinadas leyes. En las penales es la normal consecuencia del estricto principio de la legalidad que ha de primar exento de incertidumbres o fisuras. Las leyes excepcionales, también excluidas, forman el tradicionalmente llamado «iuris singulare» que, por constituir una derogación del derecho general para determinadas materias, impide la existencia de lagunas en cuanto lo no expresamente integrado en la norma excepcional queda atenido a la norma general. Las leyes de ámbito temporal determinado deben someterse al mismo régimen, de un parte, porque en modo alguno puede desbordarse en lo más mínimo su esfera de vigencia y, de otra parte, porque tal circunstancia las dota de un acusado matiz de excepcionalidad.
Repito, “lo no expresamente integrado en la norma excepcional queda atenido a la norma general”, es decir, no hay laguna en la ley que deba cubrirse recurriendo a la analogía. Al supuesto de hecho “análogo” al regulado en una norma excepcional se le aplica la norma general, el mismo régimen que a cualquier otro supuesto de hecho distinto del “expresamente integrado en la norma excepcional”. Savigny (apud Cerdeira, p 1056): en el caso de las normas excepcionales "falta una de las condiciones esenciales" para aplicarlas analógicamente: "la ausencia de toda regla". La regla existe: es la regla general la que hay que aplicar. 

Lo que es el ius singulare nos lo dice Paulo
Ius singulare est, quod contra tenorem rationis, propter aliquam utilitatem, auctoritate constituentium, introductum est” que se traduce diciendo que Es derecho singular el que contra el tenor de la razón del derecho, ha sido introducido, por la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad. 

Dice Lix-Klett siguiendo a Orestano que la noción de ius singulare hay que entenderla diacrónicamente, hay, pues, una antítesis “histórica” entre la norma excepcional y otra previamente introducida en el Derecho. Por tanto, la antítesis – contra tenorem rationis -
no se dará entre los principios generales del ordenamiento y la norma de derecho singular que le es contraria, como si la norma de ius singulare quedase fuera del ordenamiento (lo cual no puede ser cierto puesto que se trata de un derecho introductum); sino entre dos normas que son ambas conformes a los principios generales del ordenamiento, pero que se han afirmado en épocas diversas y sucesivas entre sí, una de las cuales, la posterior, debido a una utilidad particular requerida por motivos de equidad, moralidad pública o necesidad social, se afirma en contra de la razón de la primera. 
Así pues, todas las normas se inspiran en una determinada ratio, es decir, en un criterio de equilibrio entre los diversos intereses y partes del ordenamiento en juego. Las normas de ius singulare no niegan esta ratio, sino que reconocen que en algunas hipótesis, partícipes a primera vista de los mismos caracteres, vale en cambio una ratio diversa. En esto consiste la noción romana clásica de ius singulare.
El ejemplo más vistoso del Derecho Romano clásico de ius singulare era el testamento militar al que no se le aplicaban las numerosas restricciones que existían para el testamento en general. Pero, al calificarlo como ius singulare se evitaba “contaminar” con sus reglas – fundadas en la muy especial situación de los soldados – las reglas que regulaban el otorgamiento de testamento por los ciudadanos romanos.

Con tal explicación, se facilita una guía para determinar cuándo una norma debe considerarse “excepcional” y cuándo no. Y es esta, a mi juicio (aunque no me atrevo a decir que es el único criterio), que se trate de normas que establecen supuestos de hecho o aplican consecuencias jurídicas “discrecionales”, esto es, no “necesarias” si se aplicasen los principios o directrices que orientan, por lo general, la regulación de la institución a la que la norma excepcional se refiere.

En esta entrada ponía un ejemplo extraído de la regulación de la sociedad unipersonal. En su regulación, existe una norma que es claramente excepcional: la que establece la responsabilidad ilimitada del socio único por las deudas de la sociedad unipersonal si la unipersonalidad (el hecho de que todas las acciones o participaciones estén en una sola mano) no ha sido “publicada” en el Registro Mercantil (art. 14 LSC). De ella decía que
… se trata de una norma de protección de terceros. El legislador considera que, dado que el patrimonio “social” es un subconjunto del patrimonio del individuo (del socio único) los terceros pueden ver reducidos sus costes de contratar con el individuo si, al contratar, pueden percatarse de que el individuo no responderá con todo su patrimonio, sino únicamente con el afectado a la actividad empresarial. De ahí… que la falta de inscripción en el Registro Mercantil de la unipersonalidad elimine el beneficio de la responsabilidad limitada (art. 14 LSC), el individuo “no consigue” separar e incomunicar el subconjunto de bienes y derechos que constituyen el patrimonio “social”. El art. 14.1 LSC hace, pues, responsable “universal” al socio único, es decir, ordena que se “restaure” la responsabilidad universal del socio único ex art. 1911 CC.
Esta norma es producto del “arbitrio” en sentido estricto del legislador. La norma es excepcional tanto desde el punto de vista del supuesto de hecho como de la consecuencia jurídica. Respecto del primero, porque nada impide a una persona jurídica constituir una sociedad unipersonal, con lo que no se añade ninguna transparencia a los “subpatrimonios” de un individuo. Respecto de la consecuencia jurídica, porque no se sigue del incumplimiento de la obligación de dar publicidad a la unipersonalidad que deba perderse el privilegio de la responsabilidad limitada que el ordenamiento anuda, normalmente, a que se trate de una sociedad inscrita, no a que tenga una pluralidad de socios.

En efecto, no se sigue necesariamente de la falta de publicidad de la unipersonalidad que deba “levantarse el velo” de la sociedad y hacer responder al socio de las deudas sociales. Al imponer la responsabilidad limitada al socio único que no hace constar en el registro la unipersonalidad, se está haciendo a éste de peor condición que a dos individuos que se reparten las acciones o participaciones sociales 99 a 1, en cuyo caso, ambos seguirían conservando el privilegio de la responsabilidad limitada.

En consecuencia, no hay duda de que no puede aplicarse analógicamente. Ni al socio “cuasi” único (el que tiene el 99 %), que no responde de las deudas sociales porque no haya hecho constar la “cuasiunipersonalidad” de su sociedad, ni al socio que es usufructuario de las participaciones que no posee en propiedad, ni al socio que ha recibido en préstamo las acciones de otro socio pero ha de restituirlas ni a los casos en los que un socio tenga todos los derechos de voto. Estos supuestos de hecho no encajan en el supuesto de hecho de la norma del art. 14 LCS y, en consecuencia, no puede aplicarse la consecuencia jurídica.

La moraleja es que para determinar si una norma es excepcional y, por tanto, si no puede aplicarse analógicamente a hechos o casos distintos de los recogidos expresamente en su supuesto de hecho, hay que examinar la norma en el marco de la institución en la que ha sido incrustada por el legislador. En el ejemplo del testamento militar, el de éste en el marco del Derecho testamentario. En el caso de la obligación de publicar específicamente el carácter de “sociedad unipersonal”, en el marco del reconocimiento de la legitimidad de las sociedades unipersonales, del Derecho de la persona jurídica, de la responsabilidad limitada y del levantamiento del velo.

Lo que dice Gullón y recoge Basozabal sobre los requisitos generales para aplicar analógicamente una norma es también pertinente para determinar si nos encontramos ante una norma excepcional
Como explica Gullón, lo primero que hay que hacer es determinar la existencia de una verdadera laguna, pues no basta el mero silencio del legislador, que podría interpretarse como voluntad de omitir deliberadamente una regulación para otros supuestos distintos a los normativos. Es por tanto «necesario que exista una necesidad de dar respuesta jurídica». Esta necesidad puede deducirse del hecho de que el legislador haya dado una respuesta determinada a un caso semejante: si para el caso regulado se ha querido esa respuesta, puede ser que el otro –el semejante- también la merezca. Claro que «es una tarea difícil apreciar cuándo existe esa semejanza. (…) El elemento de identidad no debe ser uno cualquiera, sino el que el legislador tomó en consideración para establecer determinada norma concerniente a la relación prevista, con la que se quiere parangonar la no considerada», de manera que, si el elemento que lleva a establecer una norma es común a ambos supuestos, los dos merecen la aplicación de esa norma. Esto es lo que quiere decirse con «identidad de razón»
Cuando nos enfrentamos a una norma excepcional, los supuestos de hecho no incluidos expresamente en su tenor literal están regulados - no hay una laguna de regulación - por la norma general de cuya ratio se aparta la norma excepcional. En el ejemplo, de la sociedad unipersonal, la responsabilidad limitada del socio de una sociedad de capitales a su aportación. 

Asociaciones de consumidores que defienden ¿qué?


End of tram number 58, station Zugliget, Budapest, 1977

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2019, ECLI:EU:C:2019:576.

Uno se pregunta si las asociaciones de consumidores han dejado de contribuir al bienestar social cuando observa qué tipo de litigios promueven. Quejarse del servicio de atención al cliente de Amazon es como quejarse de que una patena está sucia. Esta asociación de consumidores alemana sólo ha contribuido al despilfarro de importantes recursos públicos que se financian con los impuestos de todos los europeos.

La sentencia tiene interés, sin embargo, porque se refiere a la libertad de empresa y muestra que el TJUE está dispuesto a ponderar ésta cuando interpreta y aplica las normas de protección de los consumidores. A diferencia de nuestro Tribunal Constitucional, que se fuma un puro con el art. 38 CE, el TJUE viene considerando, en varias sentencias recientes que la libertad de empresa exige no imponer obligaciones desproporcionadamente gravosas a las empresas en sus relaciones con los consumidores para asegurar el derecho de éstos a estar informados. En el caso de la sentencia, el “derecho” a que figure un número de teléfono ¡y de fax! en la página web del comerciante. En la sentencia que se cita más adelante, para permitir a los comerciantes remitirse a su página web para que el consumidor pueda rellenar el formulario de desistimiento – derecho ya casi generalizado a favor de los consumidores europeos (v., la redacción del título correspondiente de la LGDCU) y en el caso de las cláusulas abusivas, a efectos de determinar si el contrato “puede subsistir” o no sin la cláusula anulada por abusiva.

Los hechos litigiosos se refieren a Amazon y a su procedimiento para contactar con la empresa por parte de los clientes
Al realizar un pedido en dicho sitio de Internet, los consumidores tenían la posibilidad, en agosto de 2014, antes de finalizar su pedido, de utilizar un enlace electrónico identificado con el texto «Contacte con nosotros». El consumidor accedía así a una página de Internet en la que, bajo la rúbrica «Contacte con nosotros», figuraba la pregunta «¿Cómo desea contactar con nosotros?» y se le daba a elegir entre tres opciones, a saber, mediante el envío de un correo electrónico, por teléfono o iniciando una conversación en línea a través de un servicio de mensajería instantánea (chat). Sin embargo, dicha página no facilitaba ningún número de fax. Si el consumidor optaba por la opción de contacto telefónico, se abría otra página de Internet, en la que se le daba la posibilidad de introducir su número de teléfono para recibir una llamada. En esa misma página se indicaba además lo siguiente: 
«Si lo prefiere, puede llamar a nuestro número general de atención al cliente.» El vínculo «número general de atención al cliente» llevaba a una ventana en la que se indicaban varios números de teléfono de Amazon EU y que contenía el siguiente texto: «Número general de atención al cliente. Le recomendamos que utilice preferiblemente la función “Llamar ahora” para ser atendido rápidamente. Con la información que ya nos ha facilitado podremos ayudarle inmediatamente. Si prefiere llamar al número general de atención al cliente, tenga en cuenta que deberá responder a una serie de preguntas para comprobar su identidad. Si prefiere contactar con nosotros de la forma tradicional, puede llamar a los siguientes números: […]»
Pues bien, una asociación de consumidores alemana llevó hasta el Tribunal Supremo de su país una demanda para que se condenara a Amazon por infringir el derecho del consumidor que se recoge en el artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83,
antes de que el consumidor quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el comerciante le facilitará de forma clara y comprensible la información relativa a la dirección geográfica del establecimiento del comerciante y el número de teléfono, número de fax y dirección de correo electrónico del mismo, cuando proceda, con objeto de que el consumidor pueda ponerse en contacto y comunicarse con él de forma rápida y eficaz así como, cuando proceda, la dirección geográfica y la identidad del comerciante por cuya cuenta actúa.
El BGH plantea la cuestión prejudicial y el TJUE dice que “existen dos posibles interpretaciones” del precepto porque la traducción de la Directiva difiere en unos idiomas y en otros y que genera la duda de si lo de proporcional el número de teléfono y el número de fax (¡cuán rápidamente se quedan obsoletas las referencias a la tecnología en las leyes!) y de teléfono es una obligación incondicionada o sólo ha de facilitarse cuando sea la forma que utilice el empresario para contactar con sus clientes.
… la mayor parte de estas versiones, en particular, las versiones en lengua inglesa («where available»), francesa («lorsqu’ils sont disponibles»), italiana («ove disponibili»), neerlandesa («indien beschikbaar»), polaca («o ile jest dostępny») y finesa («jos nämä ovat käytettävissä»), permiten pensar que, en virtud de esta disposición, la obligación impuesta al comerciante de informar al consumidor de sus números de teléfono y de fax únicamente es exigible si dicho comerciante dispone de tales medios de comunicación, algunas versiones lingüísticas de la referida disposición, en particular, la española («cuando proceda») y la alemana («gegebenenfalls»), no permiten determinar en qué circunstancias esta obligación no recibe aplicación.
Desde la perspectiva de la finalidad con la que se dictó la regulación de los contratos a distancia (el consumidor no puede dirigirse fácilmente a su contraparte precisamente porque está “lejos”), de lo que se trata es que el consumidor esté en las mismas condiciones que si el contrato se celebrara entre presentes, en cuyo caso, dispondría de la información y podría ejercer sus derechos – en el caso, el derecho de desestimiento – inmediatamente.
… la posibilidad de que el consumidor se ponga en contacto y se comunique con el comerciante de forma rápida y eficaz… reviste una importancia fundamental para la protección de sus derechos,
pero hay que garantizar también
un justo equilibrio entre un elevado nivel de protección de los consumidores y la competitividad de las empresas… al tiempo que se respeta la libertad de empresa del empresario, consagrada en el artículo 16 de la Carta (véase, por analogía, la sentencia de 23 de enero de 2019, Walbusch Walter Busch, C‑430/17, EU:C:2019:47, apartados 41 y 42 y 46).
y en esa ponderación, el empresario cumple si pone “a disposición de todo consumidor un medio de comunicación que le permita ponerse en contacto y comunicarse con el comerciante de forma rápida y eficaz”. Lo que ha de decidir el tribunal nacional. Pero
establecer una obligación incondicional de poner a disposición del consumidor, en todo caso, un número de teléfono, de instalar una línea de teléfono o de fax, o de crear una nueva dirección de correo electrónico, para permitir a los consumidores contactar con el comerciante, parece desproporcionado, en particular, en el contexto económico en el que operan determinadas empresas, en concreto, las más pequeñas, que suelen buscar reducir sus costes de funcionamiento organizando la venta o la prestación de servicios a distancia o fuera del establecimiento.
Por último, tal y como señaló el Abogado General en el punto 76 de sus conclusiones, el artículo 21 de la Directiva 2011/83, que exige a los Estados miembros que no consientan que el comerciante que opere una línea telefónica a efectos de contactar con los consumidores aplique tarifas superiores a la tarifa básica cuando el consumidor le contacta en relación con un contrato celebrado con él, aboga igualmente a favor de una interpretación del artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83 según la cual la utilización, por un profesional, del teléfono, como medio de comunicarse con el consumidor en los contratos a distancia, tampoco es imperativa en el contexto de una relación precontractual.
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede interpretar los términos «cuando proceda» que figuran en el artículo 6, apartado 1, letra c), de la Directiva 2011/83 en el sentido de que se refieren a aquellos casos en que el comerciante dispone de un número de teléfono o de fax y que no los utiliza únicamente para fines distintos del contacto con los consumidores. Si no dispone de tales medios de comunicación, esta disposición no le obliga a informar al consumidor de ese número de teléfono, ni a instalar una línea telefónica o de fax o crear una nueva dirección de correo electrónico para permitir a los consumidores ponerse en contacto con él. 
Por otro lado, procede considerar que esta disposición no se opone a que el comerciante facilite otros medios de comunicación distintos del teléfono, el fax o el correo electrónico para satisfacer los criterios de una comunicación directa y eficaz, como, por ejemplo, un formulario de contacto electrónico a través del cual los consumidores puedan dirigirse a los comerciantes mediante un sitio de Internet y recibir una respuesta escrita o una llamada rápidamente... A este último respecto, en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que un comerciante ofrece, exclusivamente a través de un sitio de Internet, la venta en línea de diversos productos, el hecho de que el número de teléfono únicamente esté disponible tras proceder a una serie de clics, no implica, como tal, que la forma empleada no sea clara o comprensible.









Tweet largo: las fotos y los textos


Hubo un momento hace unos años que decidí poner una foto al inicio de cada post del blog y del Almacén de Derecho. Al principio, intentaba buscar una que tuviera algo que ver con lo que se discutía en la entrada pero, más tarde, decidí que el único criterio sería que la foto me gustase. Sin embargo, y cuanto más tiempo pasa, más fácil es que las fotos y el texto acaben “teniendo relaciones”. Esta foto de la familia Göring leyendo una carta que les envío el padre y marido desde la celda donde espera ser ejecutado es un buen ejemplo. La sentencia que se resume debajo es sobre una sociedad quebrada y un acreedor que reclama a sus administradores el pago de lo que tal sociedad le debía. Naturalmente, las relaciones no se crean entre la foto y el texto. Las crea el que lee el texto y mira la foto.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Jóhann Jóhannsson - Kangaru (OST Arrival, 2016)




La actividad delictiva precedente al blanqueo de capitales cometida en el extranjero



  Por Juan Mira Ruiz   A propósito de las Sentencias de la Audiencia Nacional 14/2019, de 29 de abril, y de la Sala de Apelaciones de la Audiencia Nacional 8/2019, de 3 de julio   Introducción El delito de blanqueo de capitales cuenta en nuestro Código...
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¿Cuántas víctimas del cártel de los fabricantes camiones hay en España?



  Por Francisco Marcos   “Claims against the truck cartel are expected to be one of the largest-ever compensation claims resulting from a cartel ruling” Kirstein Ridley “Europe's top truck makers could face 100 billion euro cartel damages claim” Reuters 14...
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Agentes de la policía local interinos



  Por Emilio Aparicio   Introducción   Le he dado varias vueltas a como comentar las recientes Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que han dictaminado que la Ley de Bases de Regimen Local(LBRL), y más en concreto su artículo 92.3, impide...
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La prohibición de la usura y la mutualidad



Tras explicarnos que también en Asia existió una prohibición de usura en la Antigüedad y que se distinguía, como en el resto del mundo, entre préstamos “al consumo” y préstamos comerciales, Rajan explica cómo la prohibición del cobro de intereses y la consideración de las relaciones como “no jurídicas” mejoraba el bienestar del grupo. Como he explicado muchas veces (v., entradas relacionadas), a través de los intercambios, los miembros de una comunidad logran realizar las ventajas de la especialización y división del trabajo. A través de la puesta en común de los activos y de la producción en común – del “contrato de sociedad” – los grupos humanos logran obtener las ventajas de las economías de escala y el aseguramiento de los riesgos, o sea, las ventajas de la mutualidad.
La prohibición de la usura dentro de la comunidad significaba esencialmente que los miembros de la comunidad se aseguraban unos a otros contra la adversidad. Si las cabras de un miembro de la tribu morían accidentalmente, su dueño podía acudir a los vecinos a los que la desgracia no les había afligido en busca de ayuda hasta poder reconstruir su rebaño, prometiendo devolverle el favor cuando su suerte mejorara.
Es decir, no rigen las reglas de los intercambios jurídicos: los contratos han de cumplirse, los contratos crean vínculos, el deudor responde con todos sus bienes presentes y futuros. Rigen las reglas del intercambio de favores: pide cuando necesites, da cuando te sobre; compensa en el largo plazo, no busques el equilibrio en cada transacción. Lo interesante de la exposición de Rajan es cómo analiza los beneficios para el grupo de tal forma de articular las transacciones entre los miembros de una tribu porque nos da pistas de por qué este sistema de intercambios ha de abandonarse cuando los grupos crecen en tamaño si se pretende salir del nivel de subsistencia. ¿Por qué es eficiente, en este entorno de grupos pequeños que viven al borde de la inanición prohibir el préstamo con interés?
Una prohibición de cobrar intereses tendría una serie de efectos beneficiosos en este contexto. Cuando las personas viven cerca del límite de la subsistencia, estarán dispuestas a prometer cualquier cosa para garantizar la supervivencia de su familia. Si la comunidad es pobre y sólo unos pocos tienen recursos en un momento dado, esos pocos tendrían un tremendo poder de negociación sobre los necesitados. Si no se prohíbe cobrar intereses exorbitantes, una mala racha de algunos miembros de la tribu podría llevarlos a estar endeudados permanentemente y, por lo tanto, a acabar siendo esclavizados por los miembros más afortunados. Con el tiempo, los esclavos tendrían pocas razones para trabajar, la tribu se empobrecería aún más y el conflicto se incrementaría.
por no añadir que siempre podrían marcharse a otro lugar lejos del alcance de sus nuevos “amos”. Los jubileos de la antigüedad se explican por esta razón
Sin embargo, en cambio, si el cobro de intereses fuera limitado o estuviera directamente prohibido, los miembros más acomodados tendrían pocas alternativas para dar un uso rentable a sus excedentes. Se verían obligados a ayudar a sus vecinos o parientes cercanos con préstamos sin intereses, acumulando así favores de los que podrían beneficiarse cuando ellos mismos se vieran afectados por la adversidad.
Recuérdese lo del “refrigerador social” (los estómagos de los vecinos – a los que se invita a la fiesta – sirven de alacena). Y, del otro lado, los que reciben el favor – que no el préstamo – valoran más el favor (si no reciben la ayuda, mueren) que el que lo hace, de modo que estas transacciones no jurídicas aumentan el bienestar del grupo:
Los que están al borde de la inanición valoran más la cantidad ahorrada en intereses que el prestamista bien alimentado. Además, en una tribu pequeña, ayudar a los miembros de la tribu a sobrevivir también iría en el propio interés del que ayuda. ¿Por qué? Porque los ayudados serán, normalmente, personas próximas – a menudo parientes – al prestamista, esto es, personas con las que se intercambia y se trabaja todo el tiempo. Dejando a un lado los lazos de amistad, si las personas de confianza perecieran en tiempos difíciles, uno tendría que construir nuevas relaciones, necesariamente con desconocidos, lo que supone un esfuerzo potencialmente costoso.
De modo que ante el dilema para los miembros de la tribu entre ayudarse mutuamente de forma gratuita y la servidumbre por deudas, con la incertidumbre de quién acabaría siendo el amo y quién sería esclavizado, tal vez no sea sorprendente que hayan optado por prohibir la usura. En cierto sentido, por lo tanto, la prohibición de la usura creó una renta, o superávit -el interés que no se podía cobrar- que se compartiría dentro de la comunidad para fortalecer los vínculos.

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jueves, 11 de julio de 2019

Sobre salario mínimo, utilidad de educar a los pacientes



 ¿Cuándo puede no causar un aumento del desempleo una subida del salario mínimo? Cuando hay poder de mercado por parte de los empleadores (monopsonio)

¿Por qué el efecto sobre el empleo del salario mínimo a menudo es prácticamente insignificante? La teoría nos dice que cuando los salarios son inferiores a la productividad marginal del trabajo, como ocurre cuando el mercado es monopsónico, los empleadores pueden aumentar los salarios sin despedir a trabajadores, pero faltan pruebas sistemáticas que apoyen esta explicación. En este documento, brindamos apoyo empírico para la explicación del monopsonio mediante el estudio de un sector minorista clave en el que los salarios son bajos y el uso de datos sobre concentración en el mercado laboral que cubre la totalidad de los Estados Unidos con una gran variación espacial en el nivel de desempleo. Los resultados indican que en los mercados laborales geográficos más concentrados, esto es, donde es más probable que los salarios estén por debajo de la productividad marginal, experimentan efectos en el empleo significativamente más positivos con salario mínimo. Si bien se observa que los aumentos en el salario mínimo disminuyen significativamente el empleo de los trabajadores en los mercados de baja concentración, los cambios en el empleo inducidos por el salario mínimo se vuelven menos negativos a medida que aumenta la concentración laboral, e incluso se estima que son positivos en los mercados más concentrados.

Azar, José and Huet-Vaughn, Emiliano and Marinescu, Ioana Elena and Taska, Bledi and Von Wachter, Till, Minimum Wage Employment Effects and Labor Market Concentration (July 5, 2019)

Cuando son pacientes, ¿reciben los médicos mejores servicios médicos que los no médicos?

Debido a la creencia de que la barrera clave para lograr una atención sanitaria de alta calidad y bajo coste es la falta de información y fde conocimientos médicos por parte de los pacientes, un gran número de políticas sanitarias se centran en formar alos pacientes. En este trabajo, intentamos poner un límite superior a las mejoras en la calidad de la atención de la salud que pueden emanar de dichas campañas de información. Para ello, examinamos la atención recibida por un grupo de pacientes que razonablemente deberían tener la mejor información posible sobre la eficacia de los diagnósticos y tratamientos que reciben, es decir, los pacientes que son médicos y la comparamos con la recibido por un grupo comparable de pacientes no médicos, tomando varias medidas para tener en cuenta las diferencias inobservables entre los dos grupos. Nuestros resultados sugieren que los médicos sólo consiguen que se les dé una menor cantidad de servicios médicos de baja calidad y sólo una cantidad algo mayor de tratamientos de alta calidad, pero no muchos más y no siempre 
Michael D. Frakes Jonathan Gruber Anupam Jena, Is Great Information Good Enough? Evidence from Physicians as Patients, julio 2019

La voluntad en los negocios jurídicos: el caso normal y el extraordinario en la construcción dogmática



 Christopher Richard Nevinson (1889-1946) From a Venetian Window.
Bueno, está claro que... todo el sistema cambiario, tal como está regulado, se basa sin duda en el supuesto de que la obligación cambiaria en sí misma depende para su nacimiento de una declaración de voluntad. No cabe duda, por ejemplo, de que el menor que ha firmado una letra de cambio puede oponer su incapacidad erga omnes; pero, si fuera cierto que la responsabilidad asumida por el menor que suscribe una letra de cambio nace ex lege y era objetiva por naturaleza, debería concluirse justamente lo contrario: que el menor nunca podría oponer su incapacidad. Del mismo modo, se ha observado que se permite la representación en la firma, lo que demostraría que ésta no debe considerarse un mero hecho. Mejor aún, se puede comprobar que varias normas de la ley cambiaria... regulan.... la hipótesis de que la suscripción sea condicional; donde el hecho de que en subiecta materia uno puede hablar de condiciones y de sus efectos, demuestra que nos encontramos ante una declaración de voluntad. Ciertamente.... hay un caso límite, es decir, el caso en que el título ha entrado en circulación sin o contra la voluntad del suscriptor; (la letra firmada y guardada en un cajón por el aceptante que es robada por un tercero que la pone en circulación) pero.... me parece que, para superar sin eludir este argumento, uno puede y debe responder que está fuera de lugar reconstruir una cierta situación tomando como punto de partida un dato anormal.... es decir, partir de que la voluntad es siempre irrelevante incluso cuando existe (chocando así con la realidad obvia). Por el contrario, parece más simple y más realista decir que la voluntad es relevante y que sólo cuando no está presente, la ley, en algunos casos, interviene para suplirla. En suma, en estos casos, la voluntad, aunque no exista, es como si estuviera allí.

Walter Bigiavi, Normalità» e «anormalità» nellacostruzione giuridica in Riv. dir. civ., 1968, I, p. 518

miércoles, 10 de julio de 2019

Auto del TJUE sobre ejecución hipotecaria sobre la base de un título que contiene una cláusula de vencimiento anticipado nula por abusiva: se puede instar la ejecución si el incumplimiento del deudor es suficientemente grave (y al Tribunal Supremo le parece bien)



En el caso, los deudores no habían pagado ni un euro desde el año 2012 del préstamo hipotecario que se les había concedido. El Juzgado había archivado la ejecución hipotecaria porque el título de ejecución contenía una cláusula de vencimiento anticipado nula por abusiva. El Banco lo vuelve a intentar, años después sin alegar ya la cláusula de vencimiento anticipado porque ésta había sido anulada. Alega, pues, el 1124 CC en relación con el art. 693 LEC que había “validado” las cláusulas de vencimiento anticipado que provocaran éste cuando se impagaran al menos 3 mensualidades.
… el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y el principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución, en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada.
El TJUE dice que la respuesta debe darse sobre la base de que la competencia sobre el Derecho Procesal – y, por tanto, sobre los procedimientos de ejecución hipotecaria – corresponde a los Estados y no hay armonización, de modo que sólo ha de examinarse si la regulación nacional cumple con los principios de efectividad y equivalencia. No hay nada que decir respecto del segundo y respecto del primero porque la regulación nacional española de las ejecuciones hipotecarias no se aplica de forma distinta a situaciones a las que se aplica o no se aplica el Derecho europeo.

El TJUE se refiere, a continuación, a lo que dijo en la reciente sentencia de 26 de marzo de 2019 en relación a la posibilidad de sustituir la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula por la norma legal supletoria en función de si el contrato puede o no “subsistir” sin la cláusula nula – y sin ser integrado – teniendo en cuenta, además, el peculiar significado de la “subsistencia” que se determina atendiendo a una valoración objetiva de los intereses de ambas partes y no exclusivamente del interés subjetivo del deudor en no pagar.
Debe también recordarse que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en una situación en la que un contrato de préstamo hipotecario concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, el deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, podría justificar, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por la versión de dicha disposición legal posterior a la celebración del contrato controvertido en el litigio principal… 
Por el contrario, si el juez nacional llega a la conclusión de que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión puede subsistir sin la cláusula abusiva controvertida, deberá abstenerse de aplicar dicha cláusula, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria…
Y aquí viene lo interesante: el TJUE dice que, como la ejecución instada por el banco sobre la base de la cláusula nula fue desestimada, si el Banco insta de nuevo la ejecución, ya no lo haría sobre la base de una cláusula nula (como hizo el banco la primera vez que instó el vencimiento anticipado y la ejecución de la garantía hipotecaria) y, por tanto, que el juez – como le ordenó la Audiencia Provincial – continuara con la ejecución no sería contrario al Derecho europeo ni a la directiva de cláusulas abusivas. En el caso, esto es, “a la segunda”,
…, parece que (la ejecución) no se fundamenta en la cláusula abusiva incluida en el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal, sino en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, tal como quedó redactado en una versión posterior a la firma de ese contrato y tal como lo ha interpretado el Tribunal Supremo. 
En tal supuesto, incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, basándose en la jurisprudencia citada en los anteriores apartados 40 y 41, si el contrato de préstamo controvertido en el litigio principal puede subsistir sin la cláusula abusiva en cuestión. Si ese no fuera el caso, el órgano jurisdiccional remitente podría considerar que, habida cuenta de las consideraciones expuestas en el anterior apartado 40, procede sustituir esa cláusula abusiva por la versión del artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la firma de ese contrato. 
En tal hipótesis, y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión posterior a la firma del contrato objeto del litigio principal ―extremo este que debe comprobar el órgano jurisdiccional remitente―, la demanda de ejecución hipotecaria presentada por Bankia no implicaría que la cláusula abusiva controvertida en el litigio principal siguiera teniendo efectos vinculantes para los esposos Sánchez Martínez y Sánchez Triviño, ya que la acción se fundamentaría en esta disposición y no en la mencionada cláusula abusiva.  
Por lo tanto, no existe ningún elemento que permita dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad. En primer término, esa normativa impidió completamente que esta cláusula, fue desestimada. Por lo que se refiere a la demanda de ejecución En primer término, esa normativa impidió completamente que la cláusula abusiva controvertida en el litigio principal surtiera efectos respecto de los esposos Sánchez Martínez y Sánchez Triviño, tal como demuestra el hecho de que la primera demanda de ejecución hipotecaria, basada en esa cláusula, fuera desestimada. 
En segundo término, habida cuenta del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, no cabe llegar a la conclusión de que la normativa nacional vulnera el principio de efectividad por el mero hecho de que permite, en las circunstancias mencionadas en el anterior apartado 40, que un establecimiento de crédito presente una demanda de ejecución hipotecaria con arreglo al artículo 693, apartado 2, de la LEC, en su versión posterior a la firma del contrato al que se refiere el litigio principal, ya que, en tal circunstancia, las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado. 
Habida cuenta de las anteriores consideraciones, ha de responderse a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada.
En definitiva, el TJUE, ahora más respetuoso con el Tribunal Supremo español, está diciendo – por fin – que no se mete a interpretar el Derecho español y que si el Supremo considera que puede seguirse con la ejecución a pesar de que se haya suprimido del título ejecutivo la cláusula que permitía el vencimiento anticipado de la deuda porque esta era nula, adelante con los faroles. No hay duda de que este Auto echa un capote al Supremo en relación con la sentencia cuyo fallo conoceremos el próximo 17 de julio. Al Supremo le queda por decidir si permite que sigan adelante las ejecuciones suspendidas u ordena que se sobresean pero permite expresamente a los acreedores proceder a instar de nuevo la ejecución ahora apelando al incumplimiento grave por parte del deudor y no sobre la base de la cláusula abusiva. La primera solución tendría a su favor que la segunda no mejora materialmente la posición del deudor y encarece los costes sociales notablemente. Todo ello, naturalmente, suponiendo que el Tribunal Supremo considere que un contrato de préstamo hipotecario de larguísima duración "no puede subsistir" sin la posibilidad de declararlo vencido anticipadamente en caso de incumplimientos graves por parte del deudor. 

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sábado, 6 de julio de 2019

Tarifas mínimas y máximas en la prestación de servicios profesionales


De la Sentencia del TJUE de 4 de julio de 2019 ECLI:EU:C:2019:562 se deduce que los precios máximos obligatorias en servicios serán, normalmente, contrarios al Derecho europeo (porque los Estados pueden utilizar tarifas “orientativas” para lograr el objetivo de proteger a los consumidores frente a precios abusivos aunque el TJUË santificó los precios máximos que la Comisión impuso en telefonía móvil) y que las tarifas mínimas pueden ser admisibles, al menos en abstracto, en determinados mercados de servicios profesionales para garantizar la calidad mínima de tales servicios y siempre que vayan acompañadas de otras medidas menos intrusivas de control de tal calidad.

La sentencia se ocupa de determinar si Alemania ha incumplido la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior al mantener tarifas obligatorias – precios fijos – para arquitectos e ingenieros (en concreto “las prestaciones de servicios de planificación, sujetas a las tarifas mínimas, las de asesoría, no…”). 

Las tarifas obligatorias están sometidas a un control de proporcionalidad en sentido estricto (art. 15.2. g y art. 15.3 de la Directiva (adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto además de que exista una “razón imperiosa de interés general” que justifique su adopción). No al control, de mera adecuación al que somete nuestro Tribunal Constitucional las injerencias públicas en el derecho a la libertad de empresa o el derecho de propiedad. Aunque, como he explicado en otro lugar, es dudoso que el juicio de ponderación del TJUE incluya el tercer elemento, es decir, que el sacrificio que se impone a la libertad, derecho o interés sacrificado no sea excesivo en comparación con la ganancia para el interés que se hace prevalecer. Así se desprende del art. 15.3 de la Directiva y así lo reproduce el TJUE. El TJUE reconoce un margen de discrecionalidad en la aplicación del 15.3 a los Estados
De lo anterior resulta que, si bien es cierto que corresponde al Estado miembro que invoca una razón imperiosa de interés general para justificar los requisitos del referido artículo 15 demostrar que su normativa es apropiada y necesaria para lograr el objetivo legítimo perseguido, esta carga de la prueba no puede llegar hasta el punto de exigir que dicho Estado miembro demuestre de forma positiva que ninguna otra medida imaginable permitiría alcanzar dicho objetivo en las mismas condiciones (véanse, en este sentido, las sentencias de 28 de abril de 2009, Comisión/Italia, C‑518/06, EU:C:2009:270, apartado 84 y jurisprudencia citada; de 24 de marzo de 2011, Comisión/España, C‑400/08, EU:C:2011:172, apartado 123, y de 23 de diciembre de 2015, Scotch Whisky Association y otros, C‑333/14, EU:C:2015:845, apartado 55). En efecto, tal exigencia equivaldría en la práctica a privar al Estado miembro de que se trate de su competencia normativa en el ámbito considerado.
Si los Estados han de evaluar los efectos de tales medidas, debe reconocérseles la legitimidad de su puesta en vigor en primer lugar.
Asimismo, si bien la Comisión alega que la República Federal de Alemania no ha demostrado que una supresión de las tarifas mínimas conllevaría una disminución de la calidad, procede señalar que, como se desprende de los apartados 64 y 65 de la presente sentencia, no corresponde a dicho Estado miembro aportar tal prueba, sino únicamente demostrar que el HOAI puede contribuir significativamente a la consecución de los objetivos perseguidos limitando el riesgo de degradación de la calidad de las prestaciones de servicios de planificación.
El TJUE evalúa, a continuación y con esos parámetros, la regulación alemana: las tarifas obligatorias para arquitectos e ingenieros no son discriminatorias ni por razón de nacionalidad ni de domicilio social. Unas tarifas mínimas, continúa el TJUE pueden venir justificadas por “razones imperiosas de interés general” ¿cuáles? garantizar una calidad mínima de los servicios prestados a los consumidores. ¿Y las máximas? Dice Alemania que “el objetivo que se persigue es garantizar la protección de los consumidores asegurando la transparencia de los honorarios de las correspondientes prestaciones e impidiendo la imposición de tarifas excesivas. El TJUE reconoce que todas esas son o pueden ser razones imperiosas de interés general. Lo que sucede es que Alemania no ha aportado argumentos o pruebas que justifiquen que su regulación cumple con los restantes requisitos del art. 15.3 de la Directiva. En efecto, las tarifas mínimas son adecuadas para garantizar un mínimo de calidad porque hay un vínculo entre el precio y calidad. Si los proveedores no pueden competir en precio – porque hay un precio mínimo -, lo harán en calidad aunque al coste de una reducción de la oferta (la oferta a precios por debajo del precio mínimo). El TJUE dice algo interesante aquí
A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que no se puede excluir a priori que la fijación de una tarifa mínima permita evitar que los prestadores de servicios se vean incitados, en un contexto como el de un mercado que se caracterice por la presencia de un número extremadamente alto de prestadores, a practicar una competencia basada en la oferta de prestaciones a la baja, con el consiguiente riesgo del deterioro de la calidad de los servicios prestados (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de diciembre de 2006, Cipolla y otros, C‑94/04 y C‑202/04, EU:C:2006:758, apartado 67).
Esto es verdad. Hay algunos análisis empíricos que indican que en estos contexto, el resultado puede ser que todos los proveedores estén a pérdida y, en la medida en que sean personas físicas, pueden permanecer mucho tiempo en el mercado a pesar de estar a pérdida. Añade el TJUE que el mercado de servicios profesionales es también uno en el que la asimetría informativa entre profesionales y consumidores es muy elevada. En la terminología de Nelson, los servicios profesionales son “bienes de fe”, porque el consumidor no tiene forma de averiguar ni antes ni después de celebrar el contrato si la prestación del profesional era la prometida y si el precio es un precio “justo”. O sea, que Alemania ha demostrado que su regulación cumple los requisitos del art. 15.3 a) y b)
Además, la República Federal de Alemania presentó diversos estudios en apoyo de su postura de que en un mercado como el alemán, caracterizado por un elevado número de pequeñas y medianas empresas, la fijación de tarifas mínimas en materia de prestaciones de planificación puede constituir una medida adecuada para garantizar que estas tengan un elevado nivel de calidad.
pero no el de la letra c): que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado”.

Así, en relación con las tarifas mínimas, el TJUE no analiza el cumplimiento del requisito de la necesidad. Dice que el ámbito de aplicación de las tarifas mínimas y máximas no es “adecuado” para lograr los objetivos que aduce el legislador alemán. En efecto, las tarifas se aplican a la actividad, no a los profesionales, de manera que también están sometidos a ellas proveedores que no tienen por qué ser arquitectos o ingenieros.
el hecho de que para prestar servicios de planificación en Alemania no sea necesario demostrar la aptitud profesional a tales efectos pone de manifiesto la incoherencia de la normativa alemana en relación con el objetivo de preservación de un elevado nivel de calidad de las prestaciones de servicios de planificación perseguido por las tarifas mínimas. En efecto, a pesar de la constatación realizada en el apartado 88 de la presente sentencia, es preciso señalar que las tarifas mínimas no son adecuadas para alcanzar tal objetivo si, como se desprende de la información aportada al Tribunal de Justicia, el ejercicio de las prestaciones sujetas a dichas tarifas no se acompaña de garantías mínimas que permitan asegurar la calidad de dichas prestaciones.
Obsérvese la “potencia” del requisito de adecuación de la medida y la obligación impuesta por el TJUE a los Estados de ser “coherentes” en sus medidas que restrinjan las libertades de circulación: si consideras imprescindibles las tarifas mínimas para asegurar la calidad de los servicios, no puedes aplicarlas a servicios que pueden ser prestados por cualquiera. Unas tarifas mínimas, digamos, sólo estarían justificadas para ser aplicadas a servicios prestados por profesionales cualificados, esto es, sometidos a un control en su formación técnica y en el acceso al mercado.

En cuanto a las tarifas máximas, la infracción de la Directiva se funda, por el contrario, en el requisito de necesidad – o proporcionalidad en los términos de la Directiva –: unas tarifas orientativas podrían lograr los mismos objetivos de protección del consumidor frente a tarifas abusivas y serían menos restrictivas:
como señaló el Abogado General en el punto 111 de sus conclusiones, la República Federal de Alemania no ha demostrado por qué el hecho de poner a disposición de los clientes una orientación en materia de precios para las diferentes categorías de prestaciones contempladas por el HOAI, sugerida por la Comisión como medida menos gravosa, no bastaría para alcanzar dicho objetivo de manera adecuada. De lo anterior resulta que el requisito consistente en la fijación de tarifas máximas no puede considerarse proporcionado a dicho objetivo.

viernes, 5 de julio de 2019

Canción del viernes y nuevas entradas en el Almacén de Derecho, Wolf Pack, The Vaccines



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