En 1998, Karsten Schmidt publicó un artículo titulado Insolvenzordnung und Gesellschaftsrecht, (ZGR 1998, 633-671) que paso a resumir con algunos comentarios.
La tesis es que hay enormes paralelismos entre la liquidación societaria y la concursal. En realidad, son procedimientos equivalentes (la disolución abre la liquidación y la declaración de concurso abre la liquidación – no la ejecución de los bienes sociales – y en ambos casos, la liquidación puede evitarse si se produce, en un caso, la reactivación y en el otro, se llega a un convenio entre el deudor en concurso y sus acreedores).
La diferencia entre ambos procedimientos está en el supuesto de hecho: el acuerdo de disolución en un caso (voluntaria o forzosamente adoptado por los socios) y la insolvencia del deudor común en el otro (“Sin embargo, esta diferencia no se basa en que los dos procedimientos de liquidación no sean comparables - concurso frente a liquidación -, sino únicamente en las peculiaridades de la situación de insolvencia”).
El diferente supuesto de hecho determina también qué grupo de interesados mantiene el control sobre el procedimiento. En el caso de la liquidación societaria, y aunque se aplique la regla de “pagar antes que repartir”, siguen los socios al frente, puesto que, teóricamente al menos, están “on the money”, es decir, como titulares residuales, sus acciones o participaciones tienen todavía un valor positivo. El patrimonio social no es negativo y hay bienes y derechos en él con valor suficiente para pagar a todos los acreedores. Por tanto, el ordenamiento carece de razones para “expropiar” a los socios sus derechos sobre dicho patrimonio. De ahí que el procedimiento de liquidación – incluida la Cuando se verifica el supuesto de hecho del concurso – la insolvencia –, el procedimiento de liquidación debe ponerse bajo el control de los acreedores ya que el patrimonio que se ha de liquidar (o reestructurar) es insolvente.
La exposición de K. Schmidt es, en este sentido, innecesariamente complicada ya que va más allá de esta diferencia y analiza las dos instituciones jurídicas como “derecho organizativo”. (Organisationsrecht) Que el Derecho de Sociedades lo es, no cabe duda, y tampoco hay mucha dificultad para admitir que el Derecho Concursal es “derecho organizativo de la empresa insolvente” si entendemos por Derecho Organizativo un conjunto de reglas sobre cómo se toman decisiones en un grupo humano (en el ámbito del Derecho Patrimonial, esas decisiones van referidas, naturalmente, a un patrimonio, esto es, a un conjunto unificado de bienes y derechos, créditos y deudas).
Pero me parece que esta aproximación confunde más que ilumina. Porque la liquidación societaria no es parte del Derecho de Sociedades en cuanto derecho organizativo. Es, más bien al revés. La liquidación de un patrimonio es una institución que pertenece a la Parte General del Derecho Patrimonial y sus reglas se aplican, especializadamente, a la liquidación de cualquier patrimonio. A la liquidación que tiene lugar cuando se disuelve una sociedad externa, a la de la herencia, a la de cualquier patrimonio insolvente o a la del patrimonio ganancial. Es el Derecho de la Liquidación de Patrimonios lo que une al Derecho de Sociedades y al Derecho Concursal, un Derecho necesario porque las sociedades – externas – tienen patrimonio y porque el ordenamiento tiene que prever cómo tratar la insuficiencia patrimonial de un deudor con pluralidad de acreedores dados los elevadísimos costes de transacción presentes en esa situación.
Por eso, es puramente descriptivo afirmar que el procedimiento concursal – como la liquidación societaria – puede acabar, bien con la liquidación y, por tanto con la extinción del patrimonio bien con la reestructuración de dicho patrimonio y, por tanto, con la continuidad de la persona jurídica. Esas dos posibilidades están presentes en cualquier procedimiento de liquidación de un patrimonio (societario, ganancial, hereditario, concursal). Los titulares del patrimonio pueden decidir “dar marcha atrás” a la liquidación siempre que cuenten con el acuerdo con los acreedores del mismo. El momento decisivo es el de la realización del acto o negocio jurídico que abre la liquidación (el acuerdo de disolución adoptado por la junta de la sociedad, el acuerdo de los cónyuges en régimen de gananciales de separarse o divorciarse, la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, la declaración de concurso). A partir de ese momento, el poder de disposición – el control – del titular del patrimonio sobre el mismo se ve limitado por la preferencia absoluta de los acreedores de dicho patrimonio.
La prioridad del procedimiento concursal – en caso de insolvencia – sobre el procedimiento societario de liquidación resulta evidente si se tiene en cuenta que no puede dejarse en manos de los socios el control del destino de los bienes del patrimonio social cuando son insuficientes para pagar todas las deudas que pesan sobre el mismo. Sus incentivos para no respetar la preferencia de los acreedores en esa situación son abrumadores.
En este sentido, que el procedimiento concursal incluya, además, la extinción de la sociedad es, casi, una obviedad (“Como se indica en la exposición de motivos – de la Ley Concursal alemana -, los procedimientos de insolvencia suelen incluir la liquidación de la sociedad titular de la empresa insolvente hasta su extinción y cancelación en el registro mercantil” v., art. 485 Ley Concursal española). La apertura del concurso traslada el control sobre el patrimonio social a los acreedores. Si éste acaba con la liquidación del patrimonio social, la extinción de la persona jurídica no es producto de la voluntad de nadie (como el acuerdo de disolución) sino un efecto de la conclusión de las operaciones de liquidación. Por tanto, si el patrimonio social no subsiste, no hay persona jurídica y la extinción debe reflejarse en el Registro Mercantil mediante el asiento de cancelación. La norma del art. 485 LC simplemente, ordena al juez que sustituya a los socios en una conducta de éstos que sería “debida” (como la de disolver la sociedad cuando concurra una causa de disolución) y cuyo cumplimiento no puede dejarse en manos de los socios porque éstos, no es ya que carezcan de incentivos para cumplir, sino que carecen de la capacidad de obrar con efectos sobre dicho patrimonio (a través de los administradores sociales) como consecuencia de la declaración de concurso y la sustitución de los administradores sociales por el administrador concursal y el interés del tráfico exige que el Registro Mercantil refleje la extinción del patrimonio y, por tanto, la desaparición de la persona jurídica societaria.
Tampoco presenta ninguna dificultad explicar por qué, tanto en fase de liquidación societaria como en fase concursal, el patrimonio persiste unificado y, por tanto, tiene “capacidad jurídica”, es decir, pueden seguir imputándosele derechos y deudas. Sigue siendo “capaz” en el sentido del art. 38 CC y puede adquirir bienes, celebrar contratos y contraer deudas. Y es obvio igualmente que el administrador concursal no puede escoger ni impedir que nuevas deudas se acumulen sobre el patrimonio concursal cuando el supuesto de hecho de las mismas no sea la celebración de un contrato (deudas contractuales) sino que resulten de la ley o de la realización de un tort por parte de los que pueden actuar con efectos sobre el patrimonio concursal (por ejemplo, la fábrica de la sociedad en concurso contamina las aguas del río que fluye en las proximidades). Y es también una obviedad que el administrador concursal no podría sacar de la masa los bienes (la fábrica en nuestro ejemplo) a los que se anuden eventuales responsabilidades lo que no impide, naturalmente, que el administrador concursal considere en interés de la masa el abandono de determinados bienes si tal abandono permite limitar la responsabilidad del patrimonio concursal.
K. Schmidt considera que estas reflexiones exigen un tratamiento más severo para los casos en los que se cierra el concurso por falta de activos en el patrimonio del deudor concursado. En tal caso, dice, el Derecho de Sociedades debe volver a aplicarse e imponer a los administradores de la sociedad el deber de garantizar la igualdad de trato de los acreedores. En realidad, no solo la igualdad de trato sino, sobre todo, la preferencia de los acreedores sobre los socios para cobrar con cargo al patrimonio social. Tal es lo que ocurre en el Derecho español por vía de la llamada “acción individual” contra los administradores sociales ejercida por parte de acreedores sociales insatisfechos. Nuestros tribunales condenan a los administradores al pago de esas deudas sociales si los acreedores pueden dar indicios de que los administradores sociales han incumplido sus obligaciones de llevar a cabo una ordenada liquidación del patrimonio social. Y tal liquidación no es ordenada, obviamente, cuando se ha pagado antes a los socios o cuando se ha tratado desigualmente a los acreedores sociales. En cuanto a la extinción de la persona jurídica y la cancelación registral también en estos casos, me remito a lo que se ha dicho más arriba. Schmidt señala que hay que aceptar la posibilidad de que el administrador concursal ejercite esas acciones en nombre de todos los acreedores cuando la conducta de los administradores sociales haya dañado a la masa.
En la 2ª parte de su artículo, K. Schmidt recuerda que sólo pueden ser declaradas en concurso sociedades con patrimonio, esto es, con personalidad jurídica. Esto es de cajón si ponemos el foco en que
- patrimonio = capacidad jurídica y
- patrimonio + capacidad de obrar (designación de individuos con capacidad para vincular o actuar con efectos sobre el patrimonio) = persona jurídica.
Solo la sociedad civil “externa” puede ser declarada en concurso. Si la sociedad es interna – meramente obligatoria – no hay patrimonio que liquidar o “reestructurar”. Y la responsabilidad ilimitada de los socios colectivos o civiles no debería impedir la apertura del concurso de la sociedad. Si la sociedad tiene personalidad jurídica, tiene patrimonio, éste ha de poder ser liquidado con independencia de la existencia de otros patrimonios responsables de las deudas del primero y ha de ser la sociedad la deudora objeto del concurso. Karsten Schmidt ha sido el mayor defensor de la calificación de las sociedades de personas como personas jurídicas en el Derecho alemán. La reciente reforma de ese derecho parece haberlo reivindicado.
A continuación, Karsten Schmidt aborda la coordinación de la aplicación del Derecho de Sociedades y el Derecho Concursal cuando una sociedad es declarada en concurso. La declaración de concurso no afecta al contrato de sociedad. Solo la resolución “judicial que abra la fase de liquidación” (art. 413.3 LC) “contendrá la declaración de disolución si no estuviese acordada y, en todo caso, el cese de los administradores o liquidadores, que serán sustituidos a todos los efectos por la administración concursal”. Ahora bien, como la extinción de la personalidad jurídica no se produce hasta que culmine la liquidación, los administradores sociales siguen pudiendo actuar “en representación de la concursada en el procedimiento concursal y en los incidentes en los que sea parte”. Es decir, no son “liquidadores” (el liquidador es el administrador concursal) aunque la sociedad está disuelta pero siguen representando a la sociedad porque todavía no ha sido liquidada. Pero hasta que se dicte la apertura de la liquidación, los órganos sociales no se ven afectados en sus competencias por la declaración de concurso ad intra, esto es, en lo que no resulte como limitación de los poderes de gestión y disposición del propio patrimonio por parte de un deudor cuando es declarado en concurso. En esta situación, el administrador concursal no es un “órgano” de la sociedad. Pero si solicita y obtiene del juez la orden correspondiente, puede sustituir a los órganos sociales en el ejercicio de sus competencias (art. 35, 106… LC). Una vez que el administrador concursal asume los poderes de gestión y disposición sobre el patrimonio social , dice K. Schmidt que estamos ante un “órgano social”: “el administrador concursal actúa con efectos sobre (el patrimonio de la) sociedad insolvente porque es el órgano de representación de ésta en la insolvencia”… ". Y es, también, “órgano de la insolvencia”, “por lo que sus competencias deben delimitarse no sólo frente a los acreedores, sino también frente a los órganos sociales”. Por ejemplo, el administrador concursal, si no ha sustituido a los órganos de la sociedad por previsión expresa del juez del concurso, no puede convocar válidamente a la junta de socios, competencia que sigue residiendo en el órgano de administración. Pero si el administrador concursal puede terminar los contratos celebrados por el deudor, también ha de poder terminar el contrato de administración (con el administrador ejecutivo al que se refiere el art. 249 LSC) pero no puede – porque eso solo puede hacerlo la junta o el juez – destituirlo como administrador social. Pero se entiende que, designado administrador concursal, el régimen de las cuentas anuales no deja de aplicarse, eso sí, bajo la supervisión del administrador concursal (art. 115 LC) salvo que se suspendan las facultades de administración del concursado en cuyo caso corresponde la formulación de las cuentas al administrador concursal (art. 116 LC).
En caso de convenio, lógicamente, corresponderá a los órganos sociales la adopción de las medidas societarias (de modificación de estatutos en su caso) que sean necesarias para ejecutarlo.
En cuanto al deber de solicitar la declaración de concurso, es la ley concursal la que, en su art. 3.1 II determina la competencia de los administradores salvo en las sociedades de personas en las que también están legitimados los socios que responden de las deudas de la sociedad (art. 3.3 LC).
El crédito del cuentapartícipe debe considerarse equiparado al de los socios de la sociedad concursada y, si tras liquidar la empresa restan bienes libres, el cuentapartícipe tendrá derecho a la proporción que hubiera pactado con el gestor pero, naturalmente, no podrá recibir nada antes de que se haya pagado a los acreedores del gestor.
En fin, K. Schmidt afirma que, en las sociedades de personas en las que los socios responden de las deudas sociales, la exigencia de esta responsabilidad en caso de concurso de la sociedad debe articularse a través del administrador concursal (es decir, los acreedores no pueden exigirla individualmente a los socios) si se ha de garantizar la igualdad de trato de los acreedores.
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