Sobre el artículo de César Molinas en EL PAIS

O de cómo elegir arbitrariamente las variables relevantes conduce a cualquier resultado que se quiera alcanzar
Por Fernando Gómez-Pomar

El artículo del domingo en EL PAIS contiene algunas ideas interesantes pero creo, modestamente, que, en lo esencial, está equivocado. Buscar el hecho diferencial catalán en el feudalismo "fetén" carolingio (como fuente ininterrumpida de un europeísmo ancestral catalán frente al parvenu del del resto de España) y en el menestralismo (como base de una ética del trabajo que estaría ausente en el resto de España; ¡ay!, ¡qué dirán los vascos y los navarros, que también se consideran los más trabajadores de la península!) me parece una hipótesis muy aventurada sin evidencias históricas que la apoyen (citar a Judt o a Vicens Vives no es evidencia, es argumento de autoridad). Simplemente reemplaza los viejos argumentos etno-culturales-lingüísticos, hoy en día inaceptables en el discurso ilustrado, por otros de corte más objetivo (geografía) o institucional.

Por otro lado, trata al resto de España como si fuera uniforme en términos geográficos e institucionales. Basta comparar al reino de Navarra con el de Granada (dos de los reinos históricos de la Monarquía hispana), o a Galicia con Canarias para darse cuenta de que no es así. Que la geografía y la historia tienen consecuencias en el destino de los países es evidente (que se lo digan a Polonia) pero que dos hechos seleccionados de entre miles posibles tengan la clave de una situación actual es más que improbable: hay miles de otros efectos en juego ignorados por esa selección.Una de las mejores enseñanzas de la psicología experimental es que los seres humanos atribuimos características diferenciales a los factores más arbitrarios (también a los menos, claro) y significado a todo lo que huela a símbolo o rasgo. Debemos combatir ese sesgo, pues no nos lleva, en general, a nada bueno.

Canción del viernes en lunes: Badly Drawn Boy: “Year Of The Rat”

Microentrada: asistencia sanitaria

Ezra Klein tiene un artículo en el que se pregunta si los EE.UU no pueden construir un sistema sanitario semejante al de los países europeos porque es demasiado corrupto para centralizar en un sólo “pagador” la asistencia sanitaria. Uwe Reinhardt así lo cree. Y la explicación de Zingales respecto de los bancos parece trasladable: los sistemas sanitarios europeos de carácter público se organizaron antes de que se hubieran podido formar grupos de interés suficientemente poderosos como para corromper al Estado. Los Estados europeos se enfrentaban sólo a la Iglesia y otras organizaciones de beneficencia cuando montaron los sistemas sanitarios públicos. Los americanos, si pretenden hacerlo hoy, se enfrentan a empresas poderosísimas que invierten enormes cantidades de dinero en asegurarse precios altos para sus productos a cambio de dar una parte de estas ganancias a los políticos que dictan las normas que impiden crear un comprador único de los servicios sanitarios. La organización y propiedad pública del sistema sanitario tiene enormes costes en términos de pérdida de eficiencia – no hay competencia – pero enormes ahorros en términos de costes de influencia sobre el dinero público destinado a pagar por esos servicios. Si añadimos que, dada la naturaleza del producto – la asistencia sanitaria – la competencia en su prestación puede generar muchas ineficiencias (la demanda es infinita, el control de los que prestan la asistencia sanitaria por parte de los que la reciben es muy laxo…), el bienestar social puede ser mayor con un sistema más o menos público. Con la electricidad pasa algo parecido.

Sugerencias de Posner para los planes de estudio de las Facultades de Derecho

La palabra es “complejidad”. El trabajo de los juristas es, cada vez, más complejo. Los juristas y los jueces se enfrentan a asuntos que se caracterizan porque tienen múltiples conexiones con muy distintas ramas del conocimiento o de la actividad de los individuos. “Una cuestión es compleja cuando es difícil como consecuencia de las interacciones o interconexiones”. Posner distingue complejidad interna – la provocada por el propio sistema jurídico – y complejidad externa, la provocada por el carácter “universal” del Derecho en el sentido de que mantiene interacciones o interconexiones con todos los ámbitos de la vida individual y social de los hombres. Desde la reproducción humana hasta la conservación de datos personales en la nube; desde los derechos del Dalai-Lama hasta la construcción de palacios de la ópera.

En un arbitraje en el que me designaron coárbitro, se discutía si el contratista, un laboratorio que fabricaba medicinas para terceros, había transmitido información secreta recibida de uno de los fabricantes con el que mantuvo negociaciones para llegar a un acuerdo de maquila, a otro fabricante de medicamentos competidor de éste con el que llegó finalmente a un acuerdo de ese tipo. Para que los árbitros pudiéramos decidir sobre el fondo del asunto, esto es, sobre si hubo un comportamiento desleal por inducción a la infracción contractual por parte del segundo fabricante; una infracción del contrato o una actuación contraria a las exigencias de la buena fe en los tratos previos a la celebración de un contrato por parte del laboratorio-contratista; una infracción de los derechos de propiedad industrial por parte de ambos; una infracción de las normas sobre fabricación y comercialización de medicamentos y una revelación de secretos industriales o empresariales, teníamos que entender bien en qué consistía la novedad técnica incorporada al producto, cómo se fabricaba éste, por qué se fabricaba así y dónde estaba la ventaja competitiva y si el segundo fabricante había obtenido los resultados por su propio esfuerzo. Tuvimos que entender cómo se obtenía la autorización y qué pruebas se realizaban para comprobar la eficacia y la inocuidad de un medicamento. Aprendimos incluso lo que es una espectrometría de masas. Luego, las partes llegaron a un acuerdo y no nos pagaron prácticamente nada (nunca volveré a ser árbitro para la Cámara de Comercio de Madrid) pero lo pasé bien escuchando a doctores en Farmacia explicarnos todas esas cosas. Sin entender los procesos técnicos o industriales, no podríamos decidir correctamente.

Posner se ocupa brevemente de los programas de estudio de las facultades de Derecho al hilo de si los jueces necesitan formación continua. Su conclusión es que los jueces no necesitan cursillos de dos o tres días, más bien, que los manden seis o nueve meses a hacer un master. Pero, adivinen. En España nunca se hará tal cosa porque se acabarían unos cuantos chollos en el CGPJ. Invito al nuevo presidente a seguir el consejo de Posner y conceder a los Jueces, a partir del 6º año de antigüedad, un semestre – nueve meses - libre para estudiar lo que quieran y donde quieran. Los cursos que deberían hacer los jueces jóvenes en la Escuela Judicial son cursos de cómo se instruye un asunto. Da la impresión de que llegan incluso a la Audiencia Nacional sin saber hacerlo demasiado bien.

Respecto a las Facultades de Derecho, Posner dice algo con lo que estamos muy de acuerdo. Los estudiantes de Derecho deberían tener cursos obligatorios de estadística y contabilidad. Cursos básicos, naturalmente. Lo de la estadística está especialmente bien. Recuérdese que los seres humanos estamos muy mal dotados para la estadística y los sesgos cognitivos al respecto, tienen efectos sociales y económicos muy relevantes.

También debería ser obligatorio, pero, a su elección, seguir un curso en algunas de las facultades de Ciencias, Ingeniería, Matemáticas e Informática. Por último, sugiere un curso que “enmarque en su contexto tecnológico el campo del Derecho que se está estudiando”. Por ejemplo, si se está estudiando Derecho de patentes de medicamentos (las únicas patentes que quedarán en el largo plazo), conceptos básicos de farmacología, química etc. En los planes actuales, ya se incorporan en el primer año cursos que no son de Derecho. Pero se hace equivocadamente. No se trata de incluir materias más generales y afines a Derecho como Ciencia social. Lo que los alumnos pueden estudiar por su cuenta sin asistencia de un profesor y sin control sistemático de lo aprendido no debe formar parte de estas asignaturas auxiliares. Yo he leído decenas o centenares de libros de Historia pero no he leído ni un manual de estadística o de contabilidad. Lo mismo pasa con la Teoría Política, la Ética, la Filosofía Política e incluso la Economía, en general. Lo que debe darse en clase es lo que es menos probable que el alumno aprenda por su cuenta. Y, les aseguro que jamás habría aprendido lo que es un espectrómetro de masas si no hubiera sido por ese arbitraje.

La segunda sugerencia de Posner me divierte mucho:

“Si hay que hacer hueco en los programas de Derecho (para introducir estas asignaturas) y hay que eliminar o reducir otros cursos, hay un buen candidato para empezar a hacerlo: se llama Derecho Constitucional. Dominado, como está, por el Tribunal más politizado del país, el Derecho constitucional ocupa una posición demasiado grande en la enseñanza del Derecho”.

Posner lo dice del Tribunal Supremo norteamericano pero es todavía más predicable del Tribunal Constitucional español. ¿Por qué no dicta ya la Sentencia sobre la ley del aborto de 2010? Va para 4 años y no puede decirse que los Magistrados estén desbordados de trabajo.

R. Posner, Reflections on Judging, 346-348.

Axiom: ¿un nuevo modelo de despacho de abogados?

Esto sí que es una microentrada, en el sentido de que no garantizo en absoluto que lo que van a leer a continuación no sea una “ida de olla”. Hoy he sabido de la existencia de Axiom, gracias a twitter y a esta buena columna de J.C García León. Luego, un poco de búsqueda en Internet. No he podido acceder al caso de estudio de Harvard porque no es de libre acceso y hay un artículo en Fortune algo antiguo. La página web de la firma está bastante bien, es decir, se puede conocer la empresa navegando durante diez minutos.

En dos palabras, Axiom es una empresa de servicios jurídicos que no está organizada como una sociedad profesional. Tiene accionistas que aportan el capital y accionistas-fundadores que dirigen la empresa. En términos económico-organizativos es una start up. La empresa ha crecido y hoy tiene más de 1000 abogados ¡en plantilla! y varias oficinas.

¿En qué se diferencia Axiom de un despacho de abogados tradicional?

Análisis económico y Derecho de la Competencia. A propósito de Bishop

Simon Bishop es uno de los economistas que mejor escribe y cuyo análisis del Derecho de la Competencia resulta, normalmente, más convincente para un jurista. En un trabajo reciente analiza la utilidad del análisis económico en la aplicación del Derecho de la Competencia y expone dos tesis: en el Derecho de la Competencia, los argumentos económicos se utilizan hoy explícitamente y las teorías económicas que se aplican se comprueban o refutan empíricamente examinando la conducta de los operadores en los mercados analizados.

Comienza por recordar que los jueces utilizan explícita o implícitamente argumentos económicos cuando examinan casos de competencia. Hacen prosa sin saberlo, que decía Schmalensee. Y que hacerlo explícitamente ha sido un gran avance porque permite un análisis crítico de las sentencias de mayor intensidad. Ya no vale la excusa de que el Derecho exige una determinada respuesta aunque esta respuesta sea insensata o contraproducente en términos de bienestar social – eficiencia.

Canción del viernes en jueves: Vladimir Martynov “Beatitudes”

Geradin sobre Wils

¿Es una buena idea reducir las sanciones a los cartelistas que tienen un programa de cumplimiento en marcha?

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Geradin – uno de nuestros favoritos cuando de Derecho de la Competencia se habla – ha publicado una recensión crítica a un trabajo de Wils al que también se dedicó una entrada de este blog. Podrán suponer la satisfacción que produce estar “en buena compañía” ya que Geradin critica el trabajo de Wils en términos semejantes a los nuestros. Nos limitaremos, pues, a resaltar algunos pasos de la réplica de Geradin que nos han parecido interesantes y a los que nosotros no habíamos prestado atención.

Congreso en la UCM sobre Cajas y crisis

Más información

Microentrada: de grandes maestros y grandes alumnos

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Acabo de descubrir que Matt Levine, además de haber sido banquero de inversión y abogado de fusiones y adquisiciones, es, o ha sido, profesor de Latín en un Instituto de Bachillerato, lo que ha aumentado mi admiración hacia él. Solo un profesor de Latín y abogado puede explicar con tanta claridad y agudeza problemas complicados (que no necesariamente difíciles o complejos) como los de las finanzas. La claridad no es la cortesía del filósofo – si fuera así, la mayor parte de los filósofos serían unos maleducados – es la obligación de los juristas. Si un filósofo es oscuro, lo pagará en forma de menor influencia. Pero el Derecho es – como dijera Ihering – una “ciencia práctica”, de manera que deviene inútil si no es capaz de convencer a los ciudadanos de la bondad de sus reglas, lo que exige, indefectiblemente, que los ciudadanos puedan entender su sentido.

Yo tuve la suerte de estudiar Latín durante tres años de bachillerato. Dos de ellos, en colegios de curas y uno, el COU, en el Ramiro de Maeztu. Yo era un alumno excelente con una media de sobresaliente desde la EGB hasta la Universidad. Nunca me costó sacar buenas notas, aunque preparaba los exámenes y me esforzaba en las asignaturas que se me daban peor. Afortunadamente, una lesión congénita me libró de la gimnasia y de una peor nota media y tuve un gran profesor de “pretecnología” que valoraba mis denodados esfuerzos por hacer bien las “láminas” de dibujo técnico a pesar de que la modestia de los ingresos de mi padre me obligaban a utilizar tiralíneas en lugar del fantástico “rotring”, auténtica innovación que su fabricante vendía a un precio claramente supracompetitivo aprovechándose del monopolio que logró durante algunos años.

De los dos curas que me dieron latín en 2º y 3º de BUP apenas tengo recuerdos. Eran muy malos. Especialmente el de 3º de BUP que, probablemente, no sabía nada y nos hacía traducir los textos latinos como lo haría el traductor de Google en sus inicios. O sea, si leíamos “cum tribus legionibus” traducíamos “con las tribus de las legiones” y nos aprobaba. El paso al Ramiro de Maeztu fue un choque tremendo. Casi me pongo malo de estudiar para alcanzar el nivel de la mayoría de mis compañeros del COU de letras (sólo había un grupo) que habían hecho el BUP en el propio Instituto. Éramos veintisiete o veintiocho – todos aprobamos la selectividad en junio – y tuvimos un manojo de profesores excelentes. Pero habría dado igual. Éramos alumnos excelentes y habríamos aprendido lo que aprendimos aunque los profesores hubieran sido mediocres. Ya lo dijo Stigler: si los alumnos son excelentes, los profesores pueden ser mediocres sin grave daño.

¿De quién son los registros? (II)

“El registrador Mercantil, en cuanto titular del archivo del que se solicita información”

En la Resolución de la DGRN de 4 de julio de 2013 se plantea el siguiente problema. Un ciudadano solicita ¡una nota simple! de una sociedad, supongo que para demandarla. Lo hace por fax. El Registrador de Alicante deniega la expedición de la nota simple porque “el solicitante no comparece personalmente en el Registro” y “la firma de la solicitud” no está “legitimada notarialmente”, ““habida cuenta de la imposibilidad de identificar al solicitante”. Y aduce el art. 4 de la LO de Protección de Datos de Carácter Personal. La verdad es que no entendemos tal apoyo legal puesto que el precepto se refiere a la “calidad de los datos”. Y tampoco entendemos que sea aplicable a los Registros Mercantiles o de la Propiedad la Ley de Protección de Datos. Lo lógico es pensar que la legislación mercantil o hipotecaria es lex specialis y, por tanto, que si esta legislación infringe el derecho a la intimidad de los ciudadanos, habrá que considerarla inconstitucional. Pero no puede ser que la legislación mercantil, que declara que el contenido del registro es público (art. 23 C de c) sea “ilegal”. Será inconstitucional o especial, pero no puede ser contraria a la legislación sobre protección de datos. Y si el legislador, sabiendo qué datos se recogen en el Registro Mercantil, dice que el Registro es público, se acabó la historia.

La DGRN, sin embargo, confirma la nota del Registrador. Dice que 

“la única cuestión sobre la que habrá pronunciamiento es si el Registro Mercantil puede expedir nota simple literal de los asientos de una sociedad cuando el solicitante no comparece en el Registro ni la firma de la solicitud está legitimada notarialmente”.

y, afortunadamente para los ciudadanos, aclara que la “exigencia de identificación del instante no puede limitarse a los medios expresados (comparecencia física o legitimación notarial) sino que debe comprender cualquier otro que cumpla igualmente dicha finalidad ya sea realizada por medios físicos o telemáticos”.

Más irritante es que la DGRN se apoye exclusivamente en normas de rango reglamentario y aún inferiores  – la referencia que hace a la doctrina del Tribunal Constitucional es inane porque el Registro no publica datos íntimos – para incumplir con un mandato legal como es el del art. 23 C de c. Es grotesco que se cite repetidas veces una Instrucción de 1998 de la propia administración que resuelve el recurso.

La ponderación entre la protección de la intimidad de las sociedades y sus administradores y el interés general del tráfico en que se conozcan los datos relativos a la identificación de las personas jurídicas, su patrimonio y quién puede vincularlas ha sido realizada por el legislador a favor de ésta última. Por eso hace obligatoria la inscripción y por eso declara públicos los Registros. El art. 23 C de c no contiene una “presunción de interés legítimo” en el que solicita una nota simple o una certificación. No es una presunción. Es un derecho subjetivo de cualquiera a obtener dicha información. Que los gremios consiguieran introducir una regla especial en relación con el Registro de la Propiedad no altera la conclusión.  Y más irritante incluso es la función que atribuye a los registradores de velar por la intimidad de los obligados a inscribir. De nuevo: la ponderación ya la ha hecho el legislador. Por tanto, no

es preciso cohonestar esta simplicidad procedimental con la finalidad que le atribuyen sus normas rectoras y conciliarla con los principios que inspiran nuestra legislación en materia de protección de datos.

Nombramiento de auditor por el Registro a solicitud del minoritario tras acuerdo de designación voluntaria por la sociedad

Si una sociedad no está obligada a auditar sus cuentas, la Ley concede al socio minoritario la facultad de solicitar del Registro Mercantil la designación de un auditor para que revise aquellas. Lógicamente, tal derecho carece de sentido si la propia sociedad, voluntariamente, ha designado un auditor (art. 265.2 LSC). Para enervar el derecho del minoritario, a veces, las sociedades designan voluntariamente un auditor en un acuerdo de la Junta pero, a continuación, no proceden a celebrar el contrato con éste y a inscribir el nombramiento en el Registro. De ahí que, para proteger el derecho del minoritario, los Registros acepten nombrar auditor a petición del minoritario si la sociedad no ha procedido, antes de dicho nombramiento, a contratar e inscribir al designado por la Junta. La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 31 de octubre de 2013, confirma la RDGRN de 16 de diciembre de 2008.

Estos requisitos para enervar el derecho del minoritario a pedir al Registro Mercantil el nombrdamiento de auditor son

Junta ordinaria y extraordinaria: Contenido mínimo de la Junta ordinaria y derecho de información del socio-administrador

Eneas, fresco pompeyano, Museo Arqueólogico Nacional, Nápoles

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2013 se abordan algunos temas generales en el seno de impugnación de acuerdos sociales.

1º Contenido de la Junta Ordinaria y de la Extraordinaria.  La doctrina asentada es que la única diferencia entre ambas es el carácter obligatorio de la primera, lo que se traduce en que cualquier socio puede pedir su convocatoria judicial si los administradores no la convocan dentro del plazo legal (seis meses desde el cierre del ejercicio). Una junta ordinaria puede tratar cualquier tema y, en nuestra opinión, también una junta denominada “extraordinaria” puede tratar los temas asignados por la Ley a la Junta Ordinaria. Que la sociedad denomine la junta “extraordinaria”, no daña a la validez de los acuerdos que la Ley dice que se deben adoptar en una Junta ordinaria (censura de la gestión social, aprobación de cuentas y aplicación del resultado) si los requisitos de convocatoria y asistencia son idénticos. En otros términos, no es tanto que la Junta Ordinaria tenga un contenido necesario u obligatorio como que la Ley obliga a que ese contenido sea abordado por los socios, debidamente convocados, al menos una vez cada ejercicio. De tal forma, que incluso la separación – en dos juntas diferentes – del contenido no debería dañar a la validez de los acuerdos correspondientes (el socio discrepante seguirá teniendo derecho a solicitar judicialmente la convocatoria de la Junta si en la junta ordinaria no se han adoptado acuerdos sobre alguno de los tres contenidos obligatorios). La Audiencia piensa distinto:

Canción del viernes en domingo: Damien Jurado. Everything Trying

De la banda sonora de La Gran Belleza de Paolo Sorrentino (Nápoles 1970)

El Supremo sobre las acciones indemnizatorias de daños causados por cárteles

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 es una sentencia notable por lo que tiene de “modernizadora” del régimen jurídico aplicable a las demandas interpuestas por las víctimas de cárteles ante la jurisdicción civil reclamando que se les indemnicen los daños sufridos por efecto del cártel. En el caso, se trataba del cártel del azúcar que fue sancionado por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, la sanción, confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa. El Juzgado de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda de los fabricantes de dulces que reclamaron a los productores de azúcar la indemnización de los daños sufridos – el sobreprecio de un insumo necesario para fabricar galletas, caramelos o dulces en general –. La Audiencia Provincial (no la sección de lo mercantil, sino la 8ª) de Madrid revocó la sentencia del Juzgado. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia y estima los recursos de los demandantes condenando a los cartelistas a indemnizar en mayor cuantía que la otorgada por el Juzgado. Los temas que aborda y que interesan (o deberían interesar) a los que se dedican al Derecho de la Competencia son los siguientes.

¿Reestructurar deuda del sector público?

Quizá con alguna utilidad para el sector eléctrico

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Ignacio Tirado ha publicado un trabajo en el Capital Market Law Journal (gated) (Ignacio Tirado “At the core of the sovereign crisis in Spain: restructuring subnational debt versus internal bailout” Capital Markets Law Journal (2014) 9 (1): 73-99) en el que aborda – valientemente – la cuestión de si las Comunidades Autónomas podrían y deberían reestructurar su deuda, esto es, llegar a un acuerdo con los tenedores de los títulos de deuda – y con los prestamistas – emitidos por ellas para aplazar el pago o reducir el principal y los intereses. En su opinión, el Derecho y el gobierno español pueden estar “sobreprotegiendo” a los acreedores financieros en general y a los bonistas en particular”. Ya hemos incluido en la Constitución la preferencia en el pago de la Deuda Pública (no toda la deuda del sector público es deuda pública) y los que han prestado dinero a las Comunidades Autónomas han podido obtener un premio doble (windfall profit): garantía del Estado e intereses más elevados gracias al escaso poder negociador de los gobiernos regionales y municipales en relación con los bancos y los aseguradores de emisiones de deuda.

Los mayores ladrones de la Historia

Presuntamente, durante sus cuarenta y dos años de gobierno excéntrico y despótico, Gadafi malversó, robó o adquirió ilícitamente activos por valor de 200 mil millones de dólares, lo que equivaldría a 30.000 dólares por libio. Cuando la revolución libia se inició en 2011, los Estados Unidos y la mayor parte de Europa actuaron rápidamente y congelaron activos de Gadafi y de 26 personas de su entorno en el extranjero por valor de 37 mil millones en los Estados Unidos y de 30 mil millones en Europa

La Foreign Corrupt Practices Act incluye una provisión según la cual, los que informen a las autoridades de prácticas corruptas cometidas en el extranjero tienen derecho, como recompensa, a una parte de lo que la Administración obtenga de los culpables de los actos de corrupción. Entre 1994 y 2001, los sobornos pagados por cuatrocientas empresas a empleados públicos en todo el mundo superaron los 200 mil millones de dólares. La ley norteamericana tipifica como delito el soborno pagado a un empleado público de cualquier país siempre que exista la más mínima conexión entre la empresa que paga y los Estados Unidos. En esta norma norteamericana tiene su origen la Convención de la OCDE para prevenir la corrupción internacional que obliga a los países firmantes – entre ellos España – a tipificar como delito el soborno de funcionarios públicos extranjeros. Mientras algunos países como los EE.UU y Alemania están aplicando con intensidad la Convención, el informe de 2012 sobre España dice todo lo contrario: “trece años después de la entrada en vigor en España de la Convención, ni una sola persona o empresa ha sido procesada o condenada por este delito”. Desde 2010 – fecha en la que se reformó el Código Penal para mejorar el tipo de corrupción en transacciones económicas internacionales – tampoco se conoce ninguna condena. La OCDE ha criticado a España porque el art. 445 CP no se aplique idénticamente a los funcionarios de la Unión Europea, cuya corrupción es objeto del art. 427 CP en los mismos términos que el cohecho de funcionarios españoles.

¿En qué se diferencia un emprendedor de un empresario?

La respuesta más obvia es “en nada”. Y efectivamente, no debería haber una diferencia jurídica ni por la actividad ni por el régimen jurídico al que está sometida. Si la palabra “emprendedor” se ha introducido en el castellano con un significado distinto del de empresario y del tradicional (el que tiene iniciativa) es, quizá, porque las motivaciones de un emprendedor no son idénticas a las de un empresario. Al empresario se le presume una racionalidad neoclásica y el objetivo de maximizar las ganancias o el valor de la empresa a largo plazo y su comportamiento se estudia desde ese criterio. El emprendedor sería alguien que, además de ganar dinero, actúa movido por un propósito más elevado que podría resumirse diciendo que el emprendedor trata de mejorar la vida de la gente y hacerse rico en el empeño. La existencia de un propósito elevado más allá de ganar dinero y sus efectos sobre la eficiencia de las empresas ha sido muy estudiado en el marco de las empresas sin ánimo de lucro. Y se ha comprobado que las empresas sin ánimo de lucro tienden a invertir más en el largo plazo, pueden pagar menos a los trabajadores y exigir un precio más elevado a sus clientes porque éstos aprecian como un plusvalor trabajar para una organización así o ser su cliente porque la ausencia de dueños es una garantía de la calidad del servicio prestado (residencias de ancianos, guarderías).

El valor del Derecho Internacional Privado

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La competencia entre ordenamientos y entre jurisdicciones, en el sentido de tribunales competentes, se ha visto tradicionalmente como una buena cosa para mejorar la eficiencia de los sistemas jurídicos. Hay pocas dudas de que tal es el caso con el Derecho material y algunos explican así el éxito del Derecho europeo en lo que a las libertades de circulación se refiere y el del common law en la selección de las normas más eficientes. La competencia entre normas y sistemas jurídicos conduce – si el mercado jurídico funciona adecuadamente – al predominio de las normas más eficientes.

Canción del viernes: Come In From The Cold - Joni Mitchell

¡Gracias, A.R.!

Responsabilidad social corporativa es…

En otra entrada hemos explicado cuándo, según los estudios más relevantes, la responsabilidad social corporativa (RSC) contribuye a aumentar el valor de las empresas que la practican. En este trabajo, Hao Liang y Luc Renneboog tratan de explicar por qué las empresas la practican partiendo de la siguiente definición de RSC:

Definimos la RSC como el compromiso de la empresa y el cumplimiento por la empresa de las normas relativas a cuestiones ambientales, sociales y de gobierno (ESG). Este concepto responde a las preocupaciones por el medio ambiente (como el cambio climático, los residuos peligrosos, la energía nuclear, el equilibrio ecológico, etc), la sociedad (la diversidad social, los derechos humanos, la protección del consumidor, la concienciación del consumidor, etc), y gobierno corporativo (incluida la gestión/estructura del consejo de administración, representación y relaciones con los empleados, la retribución de los ejecutivos, las medidas contra la corrupción, etc)

Ya pueden imaginar que con una definición tan amplia (la estricta es, simplemente, concebir la RSC como la filantropía empresarial) es altamente improbable que puedan extraerse conclusiones seguras respecto de los efectos de dicha política empresarial sobre el valor de las empresas. Pero no es eso lo que buscan los autores.

Reconocimiento de deuda

La STS de 22 de julio de 1.996 es clara al señalar que no basta la invocación del reconocimiento de deuda para que quede excluida toda controversia porque "no cabe prescindir de lo imperativamente dispuesto en los arts. 1261, número 3º, y 1275, ya citado, sobre la necesidad de la causa para la existencia del contrato, de manera que su falta sería causa de ineficacia negocial, una vez destruida por cualquier medio de prueba la presunción que el art. 1277 establece", de manera que ello se traduce en la inversión de la carga de la prueba y en el rigor en la imposición de una obligación previamente aceptada.

Querido Aureliano

Fuente

Madrid, a 9 de enero de 2014

Querido Aureliano,

Muchas gracias por enviarme su libro “Los torreznos y el cambio climático” y por la amable nota que lo acompaña en la que se deshace en elogios hacia mis trabajos y bromea sobre mi agudo sentido crítico. Lamento, sin embargo, no poder dedicarle el tiempo que, en su opinión y a la luz del esfuerzo realizado, seguro que merece. Simplemente, lo he hojeado y, tras un rápido cálculo coste-beneficio, he decidido que no me compensa. El libro se lee “mal”. Las frases son muy largas y el lenguaje no es preciso. No se advierten, a simple vista, las ideas que pretenden defenderse y la exposición del régimen jurídico de la institución es todo menos atractiva. Dado que mi tiempo y atención son limitados y que su libro compite con muchos otros libros y artículos que reclaman aquéllos, me veo obligado a declinar su amable invitación. Ya sé que, seguro, algo me pierdo. Pero también sé que algo me ahorro y la ponderación de ambas magnitudes me conducen a “estufar” sin más trámite su libro. La próxima vez, quizá, escriba Vd., querido Aureliano, algo mucho más breve y claro cuyas primeras páginas me inciten a seguir leyendo. Estaré encantado, entonces, de prestarle mi tiempo.

Entretanto, reciba un cordial saludo,

Equipos de fútbol y bancos ¿alguna relación?

Llobet ha publicado una entrada en Nada es gratis y Szymanski una columna en The Guardian sobre las semejanzas entre los equipos de fútbol y los bancos y las diferencias entre la organización del fútbol en Alemania y en España. Más bien, el parecido es entre los clubes de fútbol y las cajas de ahorro. Por lo de la corrupción, digo. En Alemania, los clubes son asociaciones. En España son sociedades anónimas deportivas (excepto cuatro). Szymanski tiene un trabajo antiguo bastante sugerente sobre las consecuencias de esa distinta organización en EE.UU y en Europa, distinta organización que conduce a que los equipos en EE.UU. maximicen los beneficios mientras que en Europa se maximicen los ingresos. No en vano, Real Madrid y Barcelona – junto con el Manchester – son los equipos con mayor volumen de ingresos pero no obtienen grandes beneficios mientras que los equipos de fútbol americano, beisbol y baloncesto sean empresas con elevados beneficios. Es cuestión de titularidad residual. Pero, a mi juicio, ni la columna del The Guardian ni la de Nada es Gratis aciertan.

Cuestión de moralidad

Legisladores despiadados y legisladores chapuceros

En el último número de InDret hay tres trabajos de interés para los mercantilistas: el editorial, firmado por Fernando Gómez-Pomar; uno sobre derivados en el concurso, de Maribel Sáez y otro de repaso – magnífico - de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles – de Fernando Vives y Arnau Tapias.

El artículo editorial se ocupa del concurso de las personas físicas. Tras presentar unas cifras comparativas realmente espectaculares sobre el número de concursos en España e Inglaterra analiza la introducción del concurso de personas físicas a través de la Ley de emprendedores. Que las empresas (rectius, las sociedades) no puedan pagar sus deudas no impide a sus socios “rehacer su vida” constituyendo nuevas empresas sin la carga de las deudas de la empresa que se dejaron sin pagar cuando se declaró el concurso. Es la gloria de la personalidad jurídica independiente de las sociedades. Hasta hoy, de manera inconstitucional a mi juicio, los individuos no podían rehacer su vida si las circunstancias o la mala suerte les habían llevado a una situación de insolvencia. Las deudas persiguen a los individuos hasta la muerte y más allá (salvo que tus herederos lo hagan a beneficio de inventario). Por fin, en 2013, el legislador se apiada de los deudores-individuos tras cinco años de drama social derivado del estallido de la burbuja y el sobreendeudamiento de los más débiles. Pero este legislador despiadado, cuando muestra piedad, muestra la de un “buen” dueño de una plantación caribeña. Azuzado ¡por el Fondo Monetario Internacional! introduce en la Ley Concursal (nuevo art. 178.2) una autorización al Juez para que declare la remisión de las deudas no satisfechas al cierre del procedimiento concursal pero lo hace con tal cicatería que su aplicación práctica deviene ilusoria. La crítica de Gómez-Pomar es suave en la forma y demoledora en el fondo:

Otra de firma de pagarés sin expresar la contemplatio domini

Ferlasan, SA, designada en dos pagarés nominativos como la persona a quien había que hacer el pago, inició el juicio cambiario regulado en los artículos 819 a 827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con apoyo en dichos títulos y contra don Gustavo , firmante de los mismos, para que se le impusiera el cumplimiento de sus promesas de pago. El firmante de los pagarés, en el escrito a que se refiere el artículo 824 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , opuso que había firmado los pagarés como administrador único de Baclan, SL y que esta era la única deudora de Ferlasan, SA, de modo que, aunque no lo hubiera expresado en la antefirma, no había librado los títulos en su nombre, sino en el de la sociedad a la que representaba, lo que la ejecutante sabía y aceptó, en este y en otros casos anteriores. De modo que, haciendo uso de la facultad que reconoce el artículo 67 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque , reclamó que, pese a lo que literalmente resultaba de los títulos, se le liberase de pagar lo que él no debía, aunque sí su representada.

¿Qué caracteres de una innovación hacen más fácil su extensión?

Fuente

 

El caso de la anestesia y el de la anti/asepsia en los quirófanos

Si las innovaciones se basan en una idea contraintuitiva, el carácter inmediato de los resultados cuenta. Los cirujanos que aplicaban éter a sus pacientes observaban los resultados inmediatamente: el paciente devenía inconsciente, la operación se realizaba de forma más tranquila y eficaz (el paciente estaba, al menos, quieto, quieto). Por el contrario, aunque la desinfección de los quirófanos se traducía en menos muertos durante y después de las operaciones, la causa de la reducción de la mortalidad no se apreciaba inmediatamente. De modo que, en un par de meses desde su primera aplicación, la anestesia se utilizaba en medio mundo (en el siglo XIX) y sin embargo la desinfección sistemática tardó décadas en extenderse.

También importa la complejidad de la ejecución. Hacer inhalar al paciente un gas es simple, desinfectar con fenol o acido hipocloroso es complicado y requiere de la implantación de rutinas que se cumplan a rajatabla por los individuos (recuérdese, que los seres humanos no estamos hechos para eso). En el caso de la antisepsia y asepsia, fue necesario un cambio de mentalidad en los cirujanos y su conversión en “científicos de bata blanca” desde su condición original de sacamuelas y barberos, además de darles una explicación científica de por qué lavarse las manos había de reducir la mortalidad maternoinfantil por fiebre puerperal. Los médicos no se dejan convencer fácilmente (por ejemplo, de los datos que indicaban que las muertes en partos atendidos por comadronas se producían en número muy inferior al de los partos atendidos por médicos) hasta que Pasteur probó que eran los microbios los que causaban las infecciones y Lister tomó el relevo del desgraciado Semmelweis

 

Los mayores beneficios sociales de una innovación derivan de su extensión

Por ejemplo, la mortalidad materna e infantil consecuencia de infecciones, hemorragias e hipotermia se reduce drásticamente cuando las madres del tercer mundo dan a luz en hospitales. India incrementó el parto hospitalario enormemente pagando a las madres por dar a luz en un hospital, aunque los hospitales maternoinfantiles de la India no merecerían ese nombre en Europa.

Las innovaciones se extienden más rápidamente si generar los incentivos correctos es poco costoso y para establecer un sistema de incentivos que funcione, tienes que conocer antes por qué la gente hace lo que hace y no hace lo que no hace. Por ejemplo, los resultados de la última encuesta PISA indican que los maestros españoles trabajan aisladamente y que no están “expuestos” a “buenas prácticas”, es decir, a métodos de enseñar y aprender que pueden estar dando buenos resultados en otros colegios. Enviar a maestros expertos a trabajar en temporadas cortas con los maestros “normales” para enseñarles a aplicar estos métodos podría mejorar rápidamente el desempeño de la generalidad de los maestros, sobre todo, si estos expertos se limitan a extender las prácticas cuyo éxito está comprobado. Invertir en la extensión de las innovaciones es más importante que invertir en la generación de innovaciones. Es menos brillante pero mucho más relevante para el bienestar social de forma que las inversiones públicas deberían dirigirse más a la extensión que a la generación de productos o servicios innovadores.

A menudo, sin embargo, la eficacia de una técnica – rehidratación en el caso del cólera – requiere utilizar intensivamente mano de obra porque hay que convencer, uno por uno, de las bondades de la técnica a los beneficiarios (“Small is beautiful but big is necessary”), sobre todo, cuando requiere una aplicación sistemática, continuada e incómoda. Pequeñas ganancias en eficiencia generan enormes ganancias en bienestar social cuando (i) pueden aplicarse a gran escala lo que requiere (ii) maximizar la simplicidad en la aplicación (estandarización); (iii) detectar rápidamente cuándo se producen diseconomías de escala para ajustar ésta; (iv) qué soluciones son mínimamente aceptables (lo mejor es enemigo de lo bueno) y (v) cuándo el mercado, y sus poderosos incentivos, puede tomar el relevo (obtención de beneficios en la producción de la innovación).

John Kay sugiere que, a menudo, este mayor coste de aplicar y extender innovaciones que requieren modificar las rutinas de los implicados es una bendición porque evita que se hagan reformas costosas e inútiles y se despilfarren los recursos

Atul Gawande, Some innovations spread fast. How do you speed the ones that don't

Un informe de auditor denegando su opinión no es un informe de auditor a los efectos del depósito de cuentas

Una distinción fundamental en relación con los asientos registrales es la que se realiza entre inscripción de acuerdos sociales o de cláusulas estatutarias o nombramiento y cese de administradores y el depósito de determinados documentos. En concreto, el art. 280 LSC ordena, en relación con el depósito de las cuentas de las sociedades que el Registrador califique, o sea, compruebe que “los documentos presentados son los exigidos por la ley” que “están debidamente aprobados por la junta general” y que “constan las preceptivas firmas”

Son inscribibles las cláusulas de objeto social definido como la “promoción de empresas”

El Registrador Mercantil había denegado la inscripción de la siguiente cláusula de objeto social

«la promoción, creación y participación en empresas y sociedades industriales, comerciales, inmobiliarias, de servicios y de cualquier otro tipo»

El abogado recurre a la DGRN diciendo que la sociedad era una especie de incubadora de empresas o de venture capital de manera que los verbos empleados (¿por qué siempre tres?) delimitaban suficientemente el objeto social e impedían que se pudiera calificar de genérico. La DGRN le da la razón al recurrente reconociendo que, al respecto, unas veces ha dicho una cosa y otras, otra. La promoción empresarial no es un objeto social indeterminado u omnicomprensivo

No hagas hipotecas cambiarias

Si – como ocurre – el banco pierde las letras, no podrás cancelar la hipoteca salvo proceso de amortización

La hipoteca cambiaria es una hipoteca de seguridad constituida en garantía de la obligación derivada de la letra de cambio, que tiene un régimen autónomo respecto del contrato subyacente. En la hipoteca cambiaria el acreedor queda identificado por el hecho de ser tenedor legítimo de las cambiales. El crédito garantizado es el cartular, derivado de la letra, no el causal, y la hipoteca se resiente de las vicisitudes de la cambial, de manera que ningún cesionario de ésta puede fundarse en el contenido registral para hacer prevalecer su derecho, que debe apoyarse exclusivamente en la literalidad de la letra misma.

¿Al borde de la desobediencia civil?

Hemos dicho en alguna ocasión que convocar una junta de una sociedad anónima o limitada exige hacer un doctorado. Parece que el depósito de cuentas exige otro. Esta es la RDGRN de 4 de diciembre de 2013

Se presentan las cuentas anuales de una sociedad para su depósito en el Registro Mercantil de Valencia en formato CD, que contiene entre los demás documentos preceptivos, el modelo normalizado de documento abreviado de información medio ambiental, en el que se manifiesta por parte del administrador único que sí existen partidas de naturaleza medioambiental y memoria en la que no consta incluida ninguna partida relativa a dicho extremo.

Se acompaña un escrito en soporte papel, que tampoco se identifica en el acta de la junta, en el que consta que no existen partidas de naturaleza medioambiental. Dicho escrito es del tenor literal siguiente: «D. J. M. L., como administrador/es de la sociedad citada manifiesta/n que en la contabilidad de la Sociedad correspondiente a las cuentas anuales del ejercicio social cerrado el día 31 de diciembre de 2012, no existe ninguna partida que deba ser incluida en el documento aparte de información medioambiental 

Se debate en este expediente si, presentados conjuntamente los documentos antes citados, debe entender el registrador subsanado el error material que, según alega el recurrente, se cometió al elaborar la documentación relativa a las cuentas anuales, consistente en no marcar la opción correcta «no existe ninguna partida de naturaleza medioambiental que deba ser incluida» y que dio lugar a la nota de calificación antes transcrita.

Las entradas del blog más vistas de 2013

Todas ellas han tenido más de 1000 visitas

Ninguna sorpresa. Las más estrictamente jurídicas han sido muy vistas porque google debe situarlas arriba cuando un lego busca información. Me refiero a la relativa a la resolución contractual, a la convocatoria de juntas o al aumento de capital. Naturalmente, la relativa a la cláusula-suelo ha tenido bastante audiencia. Y, las demás son sobre problemas generales. La foto es una de las más vistas en la red en el año 2010. Como se comprobará, no hay ninguna del mes de noviembre o diciembre. Tiene una explicación afortunada. Las entradas antiguas se siguen visitando (el blog no es un periódico) lo que hace que las anteriores en el tiempo acumulen más visitas, ceteris paribus, que las recientes.

• El uso no marcario de marcas

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/01/el-uso-no-marcario-de-marcas.html

• Los pactos parasociales suscritos por todos los socios acaban prevaleciendo, aunque por diferentes vías

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/01/los-pactos-parasociales-suscritos-por.html

• El informe de la Comisión de expertos sobre la Universidad Española

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/02/el-informe-de-la-comision-de-expertos.html

• La sentencia del Tribunal de Justicia sobre el procedimiento ejecutivo hipotecario español: mucho ruido y pocas nueces

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/03/la-sentencia-del-tribunal-de-justicia.html

• Acción resolutoria y exceptio non adimpleti contractus

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/04/accion-resolutoria-y-exceptio-non.html

• “A tontas y a locas” El RD-Ley andaluz contra las viviendas deshabitadas

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/04/a-tontas-y-locas-el-rd-ley-andaluz.html

• Propiedad individual, propiedad colectiva y bienes de libre acceso

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/04/propiedad-individual-propiedad_15.html

• Cómputo del plazo entre convocatoria y celebración, abuso en la impugnación de acuerdos sociales por incumplimiento de requisitos procedimentales

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/04/computo-del-plazo-entre-convocatoria-y.html

• La Sentencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas-suelo

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/la-sentencia-del-tribunal-supremo-sobre.html

• Modesta propuesta para mejorar la calidad de nuestras instituciones: buenos candidatos para la CNMC

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/modesta-propuesta-para-mejorar-la.html

• Blesa y la business judgment rule. A propósito de un post de Conthe

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/blesa-y-la-business-judgment-rule.html

• El caso Parmalat y el entorno institucional que favoreció el fraude: el capitalismo de amiguetes

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/el-caso-parmalat-y-el-entorno.html

• Más bazofia al BOE: la ley de emprendedores (I)

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/05/mas-bazofia-al-boe-la-ley-de.html

• Ya es jurisprudencia: se pueden acumular la acción de reclamación de cantidad contra una sociedad mercantil y la acción de responsabilidad por las deudas sociales contra los administradores ante el Juzgado de lo Mercantil

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/06/ya-es-jurisprudencia-se-pueden-acumular.html

• Determinación estatutaria de la retribución de los administradores

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/06/determinacion-estatutaria-de-la.html

• Sobre las propuestas de miembros de la CNMC

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/08/sobre-las-propuestas-de-miembros-de-la.html

• Edge: Libre albedrío, determinismo, física cuántica y fluctuaciones estadísticas

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/09/edge-libre-albedrio-determinismo-fisica.html

• Carmen Alonso Ledesma: “La eficacia de la Ley en el derecho de separación del socio. Respuesta a Jesús Alfaro”

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/09/carmen-alonso-ledesma-la-eficacia-de-la.html

• Las cinco distorsiones cognitivas de las personas especialmente eficaces

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/09/las-cinco-distorsiones-cognitivas-de.html

• Carta a Álvaro Nadal con copia a Beatriz de Guindos

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/09/carta-alvaro-nadal-con-copia-beatriz-de.html

• Galí sobre la independencia de Cataluña

http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2013/10/gali-sobre-la-independencia-de-cataluna.html

Canción del viernes: Jayhawks “Queen of the World”

Microentrada: justificar el tono

Los que sigan el blog saben que expreso mis opiniones con dureza y, si puedo, con ingenio y corrección expresiva. Y sin demasiada sensibilidad hacia los que se pueden sentir dolidos o molestos por las opiniones reflejadas en las entradas. Y lo hago por diversión.

A través de Barcepundit he llegado a esta entrada de David Wong en la que da unos consejos – en  realidad, uno – sobre cómo ser mejor persona. En la parte final del post, – y, en realidad, a lo largo de todo el post – reprocha al lector la falta de pasión, esto es, la inacción. No aprender a hacer algo bien, no convertirnos en una persona que los demás puedan querer, dar sólo lo que tenemos, aunque no le interese a nadie… Los demás sólo quieren a alguien que les da algo que necesitan. Una buena persona es, pues, la que produce algo que beneficia a los demás. Obsérvese la estrecha relación de este concepto de benefactor con la figura del innovador si las innovaciones tienen, para ser valiosas, que mejorar la vida de la gente. En este sentido, está claro que Wong es un moralista-capitalista, y si no, que le pregunten a Richard Branson

Wong acusa a ese lector pasivo que no se explica porque-no-le-quieren-las-chicas-con-lo-estupendo-que-es de no entender los mensajes y de hacer lo posible para no entenderlos.

¿De qué formas “no entendemos los mensajes”?

¿Dónde está el valor añadido? Seguros de incumplimiento de contratos de compraventa de empresas

En el blog de Gobierno Corporativo de Harvard, se incluyó una entrada el pasado mes de noviembre donde se daba cuenta de un nuevo tipo de seguro. Consiste este en indemnizar al que adquiere una empresa cuando el vendedor incumple el contrato de compraventa.

El supuesto de hecho – la cobertura del seguro – es el siguiente: A compra la empresa X a B. B incluye en el contrato de compraventa (en el Sale Purchase Agreement SPA) determinadas reps & warranties, es decir, declara que la empresa está al día en sus impuestos; que su contabilidad refleja la imagen fiel del patrimonio (la información financiera determina, a menudo, el precio que pagará el comprador); que los activos fundamentales de la empresa son de su propiedad; que no hay reclamaciones de terceros ni contingencias o pasivos ocultos etc. Tras la ejecución del contrato (closing), se revelan algunas de estas contingencias, es decir, aparecen deudas no contabilizadas o Hacienda levanta un acta reclamando impuestos atrasados o se presentan demandas por parte de terceros contra la empresa adquirida. El asegurador, en tal caso, y de acuerdo con la póliza del seguro (representation warranty insurance) abona al comprador de la empresa una indemnización calculada en función del menor valor de la empresa que resulta de la aparición de dichas contingencias. Se trata, por tanto de un seguro de incumplimiento del contrato de compraventa de la empresa.

Rara avis. Nulidad de aumento de capital por concurrir asistencia financiera al socio mayoritario

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2008

El socio de una sociedad limitada llamada TRIMUSIC en la que ostentaba el 40 % impugna un acuerdo de aumento de capital suscrito por el socio mayoritario que reduce su participación al 1,30 %. En primera instancia alega que el aumento no se desembolsó por el mayoritario y que se hizo en fraude de ley. El Juez de lo Mercantil desestima la demanda y la Audiencia acoge el recurso de apelación.

En pocas palabras, la Audiencia aprecia que el socio mayoritario obtuvo asistencia financiera de la propia sociedad para desembolsar las participaciones del aumento de capital. Es decir, hizo que la sociedad pidiera un préstamo a un banco y cogió el dinero del préstamo y lo ingresó en otra cuenta de la sociedad como desembolso de las participaciones suscritas en el aumento.

Los verificadores: control de legalidad ex ante y ex post

El otro día, entre unos cuantos familiares ejecutamos una pequeña inversión en una sociedad constituida en EE.UU por unos emprendedores españoles. Compramos acciones que, supongo, serían producto de un aumento de capital en la sociedad. Me sorprendió el papeleo – negativamente – y me sorprendió –positivamente - que el papeleo se pudiera “rellenar” por internet. De los cinco hermanos que participamos, sólo yo me leí el contrato de accionistas, reformé el documento que reflejaba la comunidad de propietarios que se generaba (rectius, sociedad civil interna + copropiedad) en relación con las acciones que adquiríamosy revisé el documento que recogía los términos de la inversión. También tuvimos que firmar, (rectius, firmé sólo yo como representante de la comunidad de propietarios-sociedad civil) un documento en el que reconocíamos que éramos “inversores cualificados” y, por tanto, que podíamos invertir en acciones que no estaban tuteladas y supervisadas por la SEC (o sea, la CNMV norteamericana). Ahí tuvimos que hacer algo más de encaje de bolillos porque los yankies utilizan los trusts para todo y, en España, la figura no está reconocida. Pero, a los efectos, la comunidad de bienes + sociedad civil interna funciona de maravilla.

Como digo, firmé los documentos, los escaneé y los envié como adjuntos por correo electrónico. Luego desembolsamos nuestras acciones por transferencia bancaria. El flexible Derecho español reconoce plena validez a la comunidad de bienes y a la sociedad civil que constituimos entre los hermanos con el objeto de adquirir las acciones. Si hay algún lío en el futuro, mis hermanos sólo tienen que mirar en el documento escaneado y verificar si tienen razón o no. En relación con la inversión, supongo que ocurrirá lo mismo. Lo estupendo del Derecho norteamericano no es que elimine el papeleo, que no lo elimina. Es que no obliga a las partes a utilizar a terceros para que verifiquen la regularidad de sus contratos. Y, sobre todo, no establece la obligación de verificación como un requisito para que pueda procederse a realizar la transacción. Con ello reduce notablemente los costes de transacción.

Las Juntas pueden celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio

No es por meternos con la DGRN… pero cada vez que le dan una oportunidad, la pifia

No me lo pasaba tan bien metiéndome con la DGRN desde la famosa resolución – anulada por ilegal – sobre la personalidad jurídica de las sociedades civiles. Les auguro que las dos resoluciones que comentamos a continuación serán anuladas por los Juzgados de lo Mercantil de Valencia si el Notario o las sociedades perjudicadas las impugnan. Así que, ¡ánimo!

Al grano.

¿Es inscribible una cláusula estatutaria en una SL que diga que

Las Juntas podrán celebrarse en término municipal distinto de aquél en que la sociedad tenga su domicilio?

Adivinen… Acertaron! La DGRN en la Resolución de 6 de septiembre de 2013 y, después, en la de 14 de octubre de 2013, ha dicho que la cláusula no es válida. Bueno, que no puede inscribirse. Porque sobre su validez acabarán decidiendo – espero – los tribunales de justicia que son los que tienen la última palabra sobre la validez o nulidad de cláusulas contractuales. La falta de prudencia de la DGRN es exasperante.

Más sobre los efectos de la ausencia de notario en una junta de una sociedad limitada

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 4 de noviembre de 2013.

Es doctrina asentada que, solicitada la presencia de Notario por un socio, su ausencia en la Junta anula los acuerdos en el caso de la sociedad limitada pero no es causa de nulidad en la sociedad anónima. Así resulta de la dicción – sorprendente – del art. 203.1 última frase (“en este caso”, o sea, de la sociedad limitada). En el caso, se trataba de una sociedad limitada. La Audiencia concluye que la obligatoriedad de la presencia del Notario no es absoluta. Lo cual es razonable porque, como no nos cansamos de repetir, el Derecho de sociedades es contractual y no Derecho administrativo. La Audiencia pondera, además del cumplimiento formal del plazo de 5 días de antelación, tres extremos: si el administrador recibió la solicitud con tiempo suficiente para buscar a un Notario; si hizo gestiones activas para encontrarlo y si el impugnante actuó de buena fe en la forma en que solicitó la presencia de Notario. Ad imposibilia, nemo tenetur.

Como todo derecho el socio de una sociedad que, en lo que ahora interesa, ejercite su derecho a que en la junta esté presente un notario ha de realizar tal petición de modo que permita que el administrador pueda cumplir con su obligación de procurar dentro de sus medios que asista. Por tanto si el derecho se ejercita de modo contrario a las reglas de la buena fe es evidente que no podrá ser amparado. La buena fe a que nos referimos no es equivalente a un comportamiento torticero que pretenda que por los administradores no se puedan realizar las gestiones necesarias para asegurar la presencia de notario en la junta, sino, de forma más objetiva, que el plazo de cinco días no quede tan reducido que dificulte en gran medida, o haga imposible, las gestiones de búsqueda siempre que sea razonable pensar que para el socio es claro que esos cinco días quedan reducidos en gran medida.

Pues bien, tanto si se acepta la tesis expuesta por la Audiencia de Madrid, de que se ha de estar a la fecha de recepción de la petición, salvando claro está los supuesto en que por parte de la sociedad se tenga un conocimiento previo de eses interés del socio y de retrasos injustificados en la recepción de la comunicación, cuanto si apreciamos que en relación con la junta de dieciocho de diciembre de dos mil ocho la recurrente no ejercita tal derecho conforme a la buena fe dado que remite la comunicación en viernes, sabiendo que median dos días en los que la sociedad estaba inactiva, y no es hasta el lunes quince que se recibe el burofax, por tanto con solo dos días para el administrador en los que encontrar notario que asistiera, el resultado es que la ausencia de notario no fue motivada por el incumplimiento por parte de la sociedad de la obligación del art. 55. A ello se ha de añadir que la sentencia de instancia da por probado que por parte del administrador se realizaron gestiones pero no le fue posible conseguir notario que asistiera, y tal declaración de hechos probados no ha sido combatida eficazmente, con lo que no existe infracción del art. 55.

La impugnación de los acuerdos del consejo de administración del Racing de Santander

La Sentencia del JM de Santander de 31 de octubre de 2013  resuelve la impugnación de los acuerdos del Consejo de Administración de la Sociedad Anónima Deportiva Racing de Santander celebrado en noviembre del año anterior.

El primer motivo alegado por el consejero es que se le causó “indefensión”. Si el abogado fuera seguidor del blog :) , sabría que no hay derecho a tal cosa para la asistencia a la Junta y, con más razón, para la asistencia al Consejo de Administración. Corresponde al Presidente decidir si se invita a alguien a la reunión. Naturalmente, la negativa del Presidente a “invitar” a un tercero podrá considerarse contraria al interés social si la presencia del tercero fuera necesaria para ilustrar a los consejeros respecto de un punto del orden del día. El “bueno” del consejero quería asistir con letrado porque en la reunión se iba a discutir de la posibilidad de proponer a la Junta el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra él y, supongo, quería montar una defensa preventiva. El Juez dice que

Del Informe de los expertos al anteproyecto de ley: dos observaciones sobre la reforma de la Ley de Sociedades de Capital

El Anteproyecto de Ley X/2014, de XX, por la que se modifica la Ley de Sociedades de
Capital para la mejora del gobierno corporativo ha recogido, de forma casi literal la propuesta de la Comisión de Expertos. Dada nuestra opinión positiva acerca de éste, no podemos sino felicitar al Ministerio de Economía por haber acogido la propuesta sin apenas cambios.

Pero cambios, ha habido. Y alguno de ellos merecen la crítica (podían haber cambiado los extremos criticables de la Propuesta como la nueva regulación del art. 190 LSC) porque empeoran el castellano de la propuesta. Por ejemplo, es muy feo que vayan dos puntos tras una preposición o conjunción y así ocurre en el art. 204.3, en el 228 (aunque aquí el error estaba también en la Propuesta).

Entrando en cuestiones más de fondo, hemos encontrado dos. Una poco significativa y otra algo más.

La poco significativa se refiere al art. 228 LSC. Este precepto concreta el deber de lealtad de los administradores incorporando – o mejorando – la formulación de la regla “no conflict”. En la Propuesta, la regla se formulaba diciendo que el deber de lealtad obliga al administrador a

¿Junta Universal?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 desestima el recurso de casación de la sociedad en un pleito de impugnación de acuerdos sociales. Era una sociedad limitada. Los administradores convocaron una junta y uno de los socios pidió que asistiera notario. Los administradores no solicitaron a un notario que asistiera. La junta se celebró con asistencia de todos los socios. El socio que pidió la presencia de notario impugna los acuerdos. Las tres instancias estiman su demanda. De la sentencia de 2ª instancia nos ocupamos en esta entrada. La sociedad, en su recurso de casación, pretendió que se considerase válida la junta, no por cumplimiento de los requisitos de convocatoria, sino como junta universal.

El Tribunal Supremo se limita a confirmar los razonamientos de la Audiencia y concreta cómo ha de entenderse el requisito legal de las juntas universales en el sentido, no solo de que esté presente todo el capital social, sino que, también por unanimidad, se acepte celebrar la reunión y el orden del día de la misma:

“unanimidad significa que ninguno de los socios tiene nada que objetar respecto al incumplimiento por parte de los administradores del requisito de la previa convocatoria. En el caso a que se refiere el recurso, el Tribunal de apelación, tras valorar la prueba, consideró concurrente el requisito de la presencia de la totalidad del capital - con lo que hay que entender que entendió bastante la representación de quién asistió a la junta por el demandante, no obstante la conversión de aquella -, pero negó la unanimidad de los presentes sobre la celebración de la reunión y su orden del día, con lo que definió el supuesto de hecho del conflicto - sentencia de 14 de febrero de 1989 - en unos términos que,5 no atacados por el cauce adecuado, hay que respetar en casación, recurso extraordinario que no abre una nueva instancia.

La verdad es que no sé para qué admitió a trámite el recurso de casación el Supremo y para qué ha necesitado más de tres años en resolverlo.

Auditor designado voluntariamente por la sociedad (art. 265.2 LSC) e impugnación de acuerdos sociales por infracción del derecho de información

Un socio impugna los acuerdos sociales adoptados en una junta porque las cuentas no se presentaron auditadas a pesar de que la sociedad – que no estaba obligada a auditarlas – había designado voluntariamente a un auditor. Pero se limitó a designarlo sin que el auditor designado aceptara el encargo ni se inscribiera en el Registro Mercantil el nombramiento. La Audiencia Provincial de Toledo de 20 de noviembre de 2013 desestima su recurso.

Por tanto, y respecto de las consecuencias de que no se presentara dicho informe y si con el nombramiento se lesionó el derecho del socio minoritario a solicitar del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor. Al respecto, el art. 265.2, LSC., asevera que "... en las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio".

Delitos de peligro y Derecho de la Competencia

Los que nos dedicamos al Derecho de la Competencia tenemos que saber algo de los delitos de peligro puesto que las infracciones tipificadas en los artículos 101 y 102 TFUE – arts. 1 y 2 LDC- son tipos de peligro. De peligro concreto. El bien jurídico protegido – la competencia – se pone en peligro concreto con la constitución de un cártel o con conductas abusivas por parte de un empresario dominante. Probada la realización del tipo, no es necesario probar los efectos, es decir, que, efectivamente, se ha producido un daño a la competencia en forma de precios más elevados, expulsión de un competidor eficiente del mercado etc. Las autoridades de competencia y los tribunales harían un uso adecuado de sus facultades sancionatorias si aplicasen, especialmente, el art. 101.1 TFUE y el art. 1 LDC de acuerdo con las doctrinas elaboradas por los penalistas para los delitos de peligro. Este breve trabajo de Quintero Olivares (pp 242 ss) nos ha parecido esclarecedor y lo resumimos a continuación.

Aplicación de un préstamo a la sociedad al desembolso en un aumento de capital de una operación acordeón

Discute la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2012 si hubo asistencia financiera y concluye que no la hubo y que aunque la hubiera habido, no puede pedirse la nulidad de un aumento de capital realizado en una operación acordeón (reducción a cero del capital y aumento simultáneo por la cuantía del préstamo otorgado por un tercero que, como consecuencia de la renuncia de los socios a su derecho de suscripción preferente en el aumento, deviene socio único de la sociedad).

Como ya hemos dicho, en fecha 18 de diciembre de 2009 el Banco de Valencia concedió a G. Comella Fly, S.L. un préstamo por importe de 580.000# con garantía hipotecaria prestada por la sociedad Setial Vermell, S.A. En fecha 18 de diciembre de 2009, la sociedad de G. Comella Fly, S.L. concede a Setial Vermell, S.A. un préstamo por el mismo importe que aquélla había recibido de Banco de Valencia.

Sociedad de dos socios: acuerdo de exclusión

Los hechos del caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 10 de junio de 2013 son bastante típicos. Se trata de una sociedad de dos socios cuyo capital está dividido al 50 %. Las relaciones entre los dos socios se deterioran y uno pretende excluir al otro de la sociedad sobre la base de que ha infringido la prohibición de competencia que pesa sobre los administradores de una sociedad limitada. Pierde en las dos instancias porque no se considera probado que concurriera la causa de exclusión. Lo divertido es que el socio excluido no podría votar en el acuerdo social de exclusión porque así resulta del art. 190 LSC. Por tanto, la intervención judicial es impepinable. La ponente se da cuenta de las consecuencias que tiene una norma “rígida” como la del artículo 190 LSC, que prohíbe votar al socio en conflicto de interés respecto del acuerdo, en sociedades de dos socios:

Una hipoteca de un bien de la sociedad como única garantía del vendedor de las acciones

"Para el caso de un eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas por la parte compradora, es decir, de D. Samuel , D. Ramón, renuncia expresamente a cualesquiera acciones personales que pudiera corresponderle, quedando limitada única y exclusivamente a la acción real hipotecaria la garantía de dicha parte compradora para el cumplimiento del presente contrato."

Lo que se había hipotecado en garantía del cumplimiento de la compraventa de las acciones – del pago del precio de éstas – era un inmueble que pertenecía a la sociedad cuyas acciones se vendían. Las cosas evolucionan mal, la sociedad se declara insolvente y el comprador deja de pagar el precio de las acciones que se había aplazado en el contrato de compraventa. El comprador demanda al vendedor y pierde en las dos instancias. La renuncia a exigir el pago del precio es clara y el vendedor sólo podría cobrarse ejecutando la garantía hipotecaria. Lo triste es que la hipoteca se constituyó en infracción de la prohibición de la asistencia financiera.

Dice la Audiencia que

Impresionante internet

Mi bisabuelo era Don José Águila Castro, de Antequera

Leyó su tesis doctoral sobre “La circulación del azúcar en el organismo” en 1882 en la Universidad Central.