jueves, 21 de noviembre de 2024

Funciones del interventor del artículo 381 LSC en la liquidación: no ha de aprobar las actuaciones de los liquidadores

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 Es la RDGSJFP de 22 de octubre de 2024

El presente recurso tiene por objeto una escritura de liquidación de una sociedad, a la que se le había designado por la registradora Mercantil un interventor de las operaciones de liquidación, en la que no consta de la documentación presentada la intervención, ni el consentimiento del interventor nombrado a las operaciones de liquidación. 
El artículo 381 de la Ley de Sociedades de capital, en su apartado primero, determina que «en caso de liquidación de sociedades anónimas, los accionistas que representen la vigésima parte del capital social podrán solicitar del secretario judicial o del registrador mercantil del domicilio social la designación de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidación». Expresamente determina el artículo 381 de la Ley de Sociedades de Capital que la función de los interventores es la de fiscalizar las operaciones de liquidación. 
Por tanto, su función se limita a controlar que la actuación de los liquidadores se realice dentro de las normas legales y estatutarias referentes al proceso de liquidación, poniendo en conocimiento de los socios cualquier actuación de los liquidadores contrarias a la Ley o a los estatutos sociales, a fin de que además de las responsabilidades en que hayan podido incurrir los liquidadores pueda instarse su separación en los términos que resultan del artículo 380 de la Ley de Sociedades de Capital. Pueden los liquidadores actuar sin obtener la aprobación de los interventores, que como se ha dicho su función es de fiscalización, y no de aprobación de la actuación de los liquidadores.

Misión imposible: redactar la cláusula estatutaria de retribución de los administradores y que te la inscriban

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A falta de una indicación legal taxativa a los registradores para que no controlen la regularidad de las cláusulas estatutarias, el legislador debe intervenir a la mayor brevedad para dejar claro que los estatutos sociales pueden hacer lo que quieran respecto de la retribución de los administradores. La regulación legal y la interpretación de la misma por parte de tribunales y la Dirección General están costándonos una fortuna sin ventaja para nadie. Si se quiere, trasládese la regulación del artículo 217 a la parte de la Ley que se ocupa de las sociedades cotizadas y dese plena libertad a los socios de las sociedades cerradas para hacer de su capa un sayo. Si un administrador cobra en exceso, la ley ya prevé remedios judiciales eficaces. ¿Cómo es posible que sea tan difícil redactar la cláusula estatutaria? 

Es la RDGSJFP 21 de octubre de 2024

En el caso la modificación estatutaria "fue aprobada por unanimidad de los socios" y se produjo la inscripción parcial (la Registradora es una de las más competentes de su gremio) 

no se ha recogido en la inscripción... lo relativo a retribución variable como sistema de remuneración, ya que su determinación exige indicar los parámetros o indicadores de referencia (art. 217 LSC).

Por ello, este Centro Directivo, con las anteriores aclaraciones, y en la línea de flexibilidad que en la interpretación de los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital patrocina la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 y siguen las citadas Resoluciones, ha admitido que aun cuando los distintos conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, podrán éstos remitirse al contrato que se celebre entre el consejero ejecutivo y la sociedad para que se detalle si se remunerará al mismo por todos o sólo por algunos de los conceptos retributivos fijados en los estatutos. De este modo se compatibiliza la debida protección de los socios, por cuanto se fijan en estatutos los posibles conceptos retributivos y se aprueba en junta general el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores, con la adaptación a las necesidades de la práctica por cuanto se atribuye al consejo de administración la competencia de elegir, caso por caso, entre los distintos conceptos retributivos previstos en los estatutos aquellos concretos que deben incluirse en el contrato al que se refiere el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, sin necesidad de modificación estatutaria alguna. 

En el presente caso, aun cuando la cláusula debatida podría haber sido más precisa, la registradora manifiesta que ha practicado la inscripción parcial porque ha interpretado dicha cláusula en la forma más favorable para que produzca efecto, entendiendo que los administradores que desempeñan funciones ejecutivas a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 18 de los estatutos, que tienen derecho a retribución, sólo pueden ser los consejeros ejecutivos o consejeros delegados. 

Por ello, debe ahora decidirse únicamente si está o no fundada su negativa a la inscripción de la referencia al concepto de remuneración consistente en «una retribución variable, según indicadores o parámetros generales de referencia». Como ha quedado expresado anteriormente en estatutos deben quedar determinados los criterios retributivos de los consejeros, si bien, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en su citada Sentencia de 26 de febrero de 2018, estos criterios pueden interpretarse de manera más flexible, cuando se refieren a los consejeros ejecutivos. La cláusula estatutaria debatida determina que la retribución puede ser variable «según indicadores o parámetros generales de referencia», pero sin concretar cuáles son estos parámetros o indicadores de referencia, debiendo señalarse que el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital exige que se determinen estos parámetros de referencia al decir «(…) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia», lo que exige indicar cuáles son estos, si bien interpretados de manera flexible.

Y en la RDGSJFP de 21 de octubre de 2024, se revoca la calificación y se permite la inscripción de la cláusula estatutaria sobre retribución porque 

 la cláusula cuestionada en su calificación no deja al arbitrio de la junta general la elección de alguno o varios de los previstos en los estatutos para los administradores, sino que se limita a establecer únicamente respecto de la remuneración prevista para miembros del consejo de administración a los que se hubiesen atribuido funciones ejecutivas que los conceptos retributivos que percibirán anualmente esos administradores serán determinados por la junta general y consistirán en uno o varios de los que se especifican, lo que está admitido por este Centro Directivo conforme a lo establecido en los artículos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital

No se puede inscribir una anotación preventiva de solicitud de asistencia de notario a la junta si la solicitud no se ha comunicado a los administradores: responsabilidad del notario

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Es la RDGSJFP de 17 de octubre de 2024 

... el artículo 104 del Reglamento de Registro Mercantil –en parecidos términos que el artículo 194 del mismo texto legal–, establece que la anotación se practicará en virtud del requerimiento notarial dirigido a los administradores y efectuado dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud, esto es, con cinco días de antelación al previsto para la celebración de la junta. 

En el supuesto concreto, el día 31 de julio de 2024 no se ha recibido contestación desde la Notaría de O Porriño, por lo que el notario autorizante del primer requerimiento desconoce «si dicha acta ha sido notificada o no a la entidad requerida». En consecuencia, no consta si el requerimiento ha sido conocido por los administradores de la sociedad cuya junta general se celebra. 

El problema que se plantea en el presente recurso es si para hacer constar en el Registro Mercantil dicha solicitud es necesario que, conforme los artículos 104.1 y 194 del Reglamento del Registro Mercantil, se haya acreditado la realización del requerimiento notarial a los administradores, cumplimentado y en plazo. A la vista de los hechos, debe confirmarse el defecto señalado. 

Alega el recurrente que ha cumplido los requisitos que a él le exige la ley: titularidad de más de un 5 % del capital social de la compañía, comparecencia ante notario en plazo legalmente establecido solicitando la comparecencia de notario en la junta general para la redacción del acta, y presentación de copia autorizada del acta de solicitud referida a la anotación registral preventiva de la solicitud de levantamiento de acta notarial de la junta por la minoría dirigida a los administradores dentro del plazo legalmente establecido para dicha solicitud. Efectivamente, al recurrente no se le puede exigir mayor diligencia. Pero sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan a quien no haya observado su diligencia, lo que se solventará en el expediente oportuno, limitados al presente recurso, no cabe más que confirmar el defecto. Esta Dirección General h

miércoles, 20 de noviembre de 2024

Citas: Azahara Palomeque, Sánchez Cuenca, Cabrales, García Ortiz, Molero, Pieter Garicano, Fernández-Villaverde, Google, Copilot, elefantas y tuzas, Decker,

foto: Pedro Fraile


Los aumentos de capital por compensación de créditos son frecuentemente abusivos, pero no siempre

La UE obliga a los Estados a admitir la validez de las acciones de voto múltiple en sociedades cotizadas

Los monos langures en los templos de la India son sagrados, como los pensionistas en los Estados del bienestar

En los tiempos modernos, la inmunidad de los langures ha dado lugar a algunas prácticas extrañas. En una parte de la India se puede contratar los servicios de sujetos que tienen monos entrenados para enfrentarse a los langures salvajes y ahuyentarlos. De este modo, se respeta la prohibición: no hay humanos involucrados en el ataque a los monos molestos, es una pelea entre monos. Desmond Morris, Monkey 

Por fín, una clara utilidad de Copilot para un profe

Es excelente para corregir los trabajos de los estudiantes. Sobre todo si corriges muchos en un mismo "chat" porque le puedes introducir las mejoras a las siguientes tareas que envían los estudiantes. Si se le proporciona a Copilot una respuesta "modelo" (a través de un link o copiando el texto con la respuesta modelo), la corrección se hace rápidamente. Y, además, se le puede preguntar qué ha corregido de la respuesta del alumno y por qué. Al tiempo, se detecta si se han copiado unos a otros o si han copiado la respuesta de cualquier fuente externa.

Lo que parece necesario es cambiar el tipo de tareas que ordenamos a los estudiantes. Deben ser preguntas concretas a partir de lo discutido en clase y cuya respuesta no pueda ser encontrada en internet. Por ejemplo: en relación con este caso, ¿qué tiene que ver la doctrina de los actos separables con el carácter vinculante para el Ayuntamiento de la carta de patrocinio?

Son las empresas - superestrella las que marcan la diferencia (y la UE sigue en sus trece)

Si se quitan los sectores atípicos -software, biotecnología y el complejo manufacturero de Musk (SpaceX, Tesla)- la economía estadounidense no parece tan dinámica. Muchas industrias se caracterizan por un estancamiento o incluso una disminución de la productividad. Pero gracias a las superestrellas, Estados Unidos está dejando atrás a Europa.

Una muy buena idea de Antonio Cabrales

Las universidades reciben financiación, en general, por el número de estudiantes en las aulas, no por el número de ellos que encuentra después un empleo ni tampoco por su salario. De manera que los incentivos de los claustros para que sus estudiantes encuentren empleo son, en el mejor de los casos, muy limitados. Así que mi primera recomendación es que las universidades cobren por los estudiantes que encuentran trabajo, y por los salarios que ganan los primeros años desde que se gradúan...  Necesitamos más ciencia y, sobre todo, más ciencia de excelencia. Por esto, mi segunda recomendación es también sencilla. Que las universidades cobren por el número de citas que reciben sus artículos.

Jesús Fernández-Villaverde: 

Mucha gente realmente creyó en la planificación central hasta hace relativamente poco. Hay una larga lista de artículos en el New York Times de 1974 a 1976 que defienden la planificación central para los Estados Unidos.

Disparates en la sección de opinión de EL PAÍS: claro, Azahara Palomeque, claro que no

¿serías capaz de hacer daño?; ¿votarías a un partido que asumiese la violencia que tú no puedes ejercer y la desplegase en múltiples capacidades?, ¿cuánta violencia?; ¿venderías la adultez de tus niños por otra más de tus comodidades fósiles?;¿pegarías, agredirías a un mendigo, a tu madre, a un vecino?

Más disparates con mala baba en la sección de opinión de EL PAÍS Ignacio, claro que sí: la mayoría de los madrileños somos unos cretinos

Las razones que explican que muchos norteamericanos se dejen seducir por alguien como Donald Trump son las mismas que dan cuenta del éxito de Boris Johnson en el Reino Unido, Jair Bolsonaro en Brasil, Javier Milei en Argentina, o, por aquí, Isabel Díaz Ayuso (el precursor de todos ellos fue Silvio Berlusconi en Italia). Cuantas más tonterías y sandeces dicen, cuanto más atrabiliario es su comportamiento, más difícil resulta reducirlos a la clase política tradicional, tan desacreditada en tantos países. Sin canales de intermediación política, el campo queda libre para el cretinismo político, transformado en prueba irrefutable de autenticidad y de alternativa al establishment.

Y más disparates en la sección de Opinión de EL PAÍS: Molero Simarro cuenta un cuento sobre la evolución de la desigualdad en España. No da ni un dato, no vaya a ser que le estropee el cuento.

Es falso que la Confederación Hidrográfica del Júcar avisara del riesgo por el incremento del caudal del barranco del Poyo en tiempo real

La Confederación tenía la obligación, según su propio protocolo interno, de haber avisado al Centro de Coordinación de Emergencias a las 17:25. A esta hora se habían vuelto a superar los 150 m3/s en el barranco del Poyo.

Las actitudes generales hacia la redistribución y la aceptación de la desigualdad son relativamente insensibles a las circunstancias económicas

We provide causal evidence of how an increase in wealth affects support for redistribution and beliefs about the causes of poverty. Exploiting the variation in wealth created by an Ethiopian housing lottery, we show that general attitudes toward redistribution and inequality acceptance are relatively insensitive to economic circumstances although winners are less favorable of taxing homeowners. Further, we find evidence of endogenous beliefs: relative to losers, the wealthier winners are more likely to attribute poverty to character traits and less likely to emphasize the role of luck. We interpret this as evidence of a self-serving bias.
Asbjørn G. Andersen/ Simon Franklin/ Tigabu Getahun/ Andreas Kotsadam/ Vincent Somville and Espen Villanger, Does Wealth Reduce Support for Redistribution? Evidence from an Ethiopian Housing Lottery, 2020


Esta noticia del New York Times explica cómo Google ha desarrollado una estrategia de eliminación sistemática de comunicaciones que se puedan usar en su contra en un juzgado, especialmente en casos antimonopolio. Las medidas adoptadas por Google incluyen la eliminación automática de mensajes: Google modificó sus herramientas de mensajería instantánea para que las conversaciones se eliminaran automáticamente, dificultando su recuperación en caso de litigio; la utilización indebida del privilegio abogado-cliente: Google incentivó a sus empleados a incluir abogados en comunicaciones que no requerían asesoramiento legal y a marcar las comunicaciones como "privilegiadas" para evitar su divulgación; Google hizo que la mensajería instantánea dejara de guardar automáticamente los documentos, obligando a los empleados a activar manualmente el historial de chat si estaban involucrados en un pleito, algo que pocos hacían; Google instruyó a sus empleados para que evitaran usar ciertas palabras y frases en sus comunicaciones que podrían ser interpretadas como anticompetitivas.




y del mismo Decker, un resumen de un paper que explica para qué sirve un intermediario (en el caso, el subastador de flotas de coches): "los intermediarios no tienen ningún efecto sobre el precio al que se terminan vendiendo los autos, los intermediarios más experimentados aumentan la probabilidad de que ocurra una venta y también hacen que el proceso de negociación sea más rápido". Esos efectos son semejantes a los que logran los despachos de abogados de más prestigio cuando participan en una operación de M & A.

Algunas sentencias italianas

Isabel Lucea

El doble vínculo del cooperativista (contraparte en contratos de intercambio y miembro de la cooperativa)

La sociedad cooperativa, por su naturaleza, incluye un doble contrato con el cooperativista: el contrato social, caracterizado por la persecución de un fin común a todos los miembros de la corporación y el contrato sinalagmático, que, al igual que los contratos de intercambio, lo que significa que el socio que suministra productos a la cooperativa tiene derecho a reclamar el precio.... Por consiguiente, el pago del precio de esos productos por parte de una cooperativa agrícola a sus miembros no constituye reparto de dividendos con cargo a reservas y ha de pagarse incluso aunque la cooperativa tenga pérdidas 
Es la sentencia del Tribunal de Venezia n. 3092/2024 pubbl. il 10/09/2024

Cláusula simul stabut simul cadent

A través de la cláusula estatutaria "simul stabut simul cadent", la dimisión de cualquiera de los miembros del consejo de administración determina la terminación inmediata del cargo también para los demás miembros del órgano de administración. El administrador acepta la cláusula al aceptar el cargo y, por tanto, acepta la posibilidad de cesar... por efecto de la voluntad de uno solo de los consejeros, voluntad que no requiere justificación. 

La extinción inmediata del órgano de administración como consecuencia de la aplicación de la cláusula estatutaria no genera indemnización a favor de los consejeros que se ven cesados... El consejero puede, sin embargo, probar la utilización de la cláusula estatutaria en contra de la buena fe... como una forma de defraudar los derechos del administrador derivados de su contrato de administración. Por ejemplo, sería un indicio de este carácter fraudulento que se hubiera puesto en marcha la destitución de todo el consejo para, inmediatamente después, volver a nombrar como consejeros a los mismos que ocupaban previamente los puestos excepto el demandante.

 Sentenza n. 2425/2024 pubbl. il 11/07/2024 del Tribunale di Venezia

Límites al derecho de información del socio que compite con la sociedad

La cancelación de una sociedad de personas

en el Registro extingue la personalidad jurídica salvo que la sociedad haya seguido actuando en el tráfico. Los acreedores que no hubieran cobrado sus créditos (pasivos sobrevenidos) deben dirigirse contra los socios. El registrador hace bien si cancela la sociedad colectiva sobre la base de una declaración del único socio supérstite de haberse liquidado completamente el patrimonio social. 

Responsabilidad externa (frente a un acreedor social) del administrador de hecho

 Un incumplimiento de un contrato por parte de una sociedad de responsabilidad limitada no puede, por sí solo, implicar responsabilidad de los administradores frente a la otra parte contratante, dado que dicha responsabilidad, de carácter extracontractual, exige actos ilícitos directamente imputables a la conducta negligente o intencionada de los propios administradores... Una persona que, aun privada de la correspondiente investidura formal, se constata que ha intervenido en la gestión de la sociedad, impartiendo órdenes e influyendo en las decisiones operativas, debe ser considerada administrador de hecho si dicha injerencia, no se agota en actos heterogéneos y ocasionales y resulta ser sistemática y completa. Por lo tanto, es necesario demostrar que el administrador de hecho realiza, de manera sistemática y continuada, las actividades típicas del administrador, como la gestión de las relaciones con clientes y proveedores, la del personal, la asunción de un poder de decisión tal que condiciona las opciones operativas y organizativas de la empresa o la gestión de las relaciones con los bancos.

Tribunal de Venecia,  Sentenza n. 3077/2024 pubbl. il 09/09/2024

Suspensión de la exclusión de una sociedad anónima del socio al que se le han embargado parte de sus acciones como medida cautelar

La razón de ser de la cláusula incluida en los pactos sociales que prevé la exclusión del socio cuya participación ha sido embargada se encuentra en la voluntad de los socios de mantener a la sociedad inmune al riesgo de que el acreedor personal del socio pueda convertirse en socio y este riesgo se produce también cuando el embargo afecta solo a una parte de las participaciones. 

En el marco de un procedimiento cautelar de oposición a la exclusión del socioprevisto en el art. 2287 del Código Civil italiano, el auto que desestima la solicitud cautelar no impide que se vuelva a solicitar la suspensión si hay cambios en las circunstancias (el embargo se había levantado).

Tribunal de Venecia, Sentencia  2435/2024 del 07/08/2024

La diferencia entre que vote la comunidad hereditaria o voten los herederos según su cuota en la herencia

foto: Pedro Fraile

Es la SAP Barcelona, 10 de septiembre de 2024, ECLI:ES:APB:2024:10804

La constitución de la junta:

 El Presidente, ante la falta de acuerdo entre los socios (el demandante niega la existencia de la comunidad hereditaria de Hortensia ), declaró "válidamente constituida la Junta" por estar presente el 100% del capital social de GRUP PERS 2011 S.L., pero sin asignación de la participación de cada socio, pese a lo dispuesto en los artículos 97-4º y 101-2º del RRM, como advirtió el Notario. El acta recoge al respecto lo siguiente: "Sin embargo, el Presidente no pudo declarar la participación del capital social que ostenta cada socio en la empresa, mención exigida por el artículo 101.2º del RRM , al no existir acuerdo entre los socios Sr. Alexis y sus hermanos Palmira y Borja (salvo en lo que se refiere al número de participaciones sociales titularidad individual de cada socio) sobre la titularidad de las participaciones procedentes de las herencias de sus padres, por las discrepancias no salvadas sobre las supuestas comunidades hereditarias de sus padres, en los términos ya indicados" 
Ahora bien, estando presentes los tres socios, a título individual, cuya participación en el capital social de GRUPO PERS se conoce y siendo esos tres mismos socios los integrantes, con la misma participación, de las comunidades de herederos de sus padres, entendemos que la infracción de los preceptos relacionados con la lista de asistentes constituye un vicio de naturaleza "procedimental" que está excluido como motivo de impugnación en el artículo 204.3º, apartado a), de la Ley de Sociedades de Capital.

La aprobación de los acuerdos

es incuestionable que el Presidente no proclamó el resultado de votación por no poder determinar el porcentaje de votos a favor de cada uno de los acuerdos. En efecto, en los tres puntos de orden del día sometidos a votación, el presidente proclama lo siguiente: "Votos a favor: socios Palmira y Borja , respecto de las participaciones que poseen a título individual, y además directamente como integrantes de la mayoría en las participaciones sociales que forman parte de las comunidades hereditarias de sus padres. "Votos en contra: Sr. Alexis, respecto a las participaciones de que es titular a título individual y en la parte que le corresponda en las participaciones sociales procedentes de las herencias de su padre y de su madre (...). 

Alexis tenía el 41,01% del capital social, Palmira, el 14,53%, Borja, el 11,47% y la comunidad hereditaria de Isidoro, titular del 32,97% restante. En consecuencia, si se considera que la comunidad hereditaria votó a favor (porque las participaciones de Isidoro se repartían por terceras partes iguales entre los tres socios), los acuerdos se aprobaron (14,53 + 11,47 + 32,97 a favor). Pero si el voto de cada uno de los tres se reflejara en el voto de la comunidad hereditaria, Alexis habría ganado (41 % + 11 que es el resultado de dividir en tres partes iguales las participaciones de la comunidad hereditaria de Isidoro):

El Presidente no declaró el porcentaje de votación a favor o en contra de este acuerdo, dadas las discrepancias existentes en cuanto a la titularidad de las participaciones sociales procedentes de las herencias de los padres de los socios, dado que, según lo expuesto, según se adopte un criterio u otro, da lugar a mayorías de capital diferentes". 13.Entre las funciones del Presidente se encuentra la proclamación del resultado de la votación, proclamación que permite conocer cuál es la voluntad de la Junta. A ello se refiere el artículo 102.1º, apartado 4º, del Reglamento del Registro Mercantil, que regula el contenido específico del acta notarial, que incluye, entre otros hechos y circunstancias, "las propuestas sometidas a votación y de los acuerdos adoptados, con transcripción literal de unas y otros, así como de la declaración del Presidente de la Junta sobre los resultados de las votaciones, con indicación de las manifestaciones relativas al mismo cuya constancia en acta se hubiere solicitado."Pese a que la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1988 señalara que "mientras no se verifique el recuento de los votos obtenidos y sea proclamado el resultado de la votación, el acuerdo no se perfecciona ni adquiere consistencia jurídica",la doctrina coincide en que la proclamación del resultado no tiene eficacia constitutiva ni afecta a la existencia del acuerdo social. Por tanto, el hecho de que el Presidente no haya exteriorizado el resultado de la votación no implica que el acuerdo no se haya aprobado. En este caso, corresponderá al juez verificar el resultado de la votación a partir de cómo se hayan posicionado los socios en la Junta... 
pertenezcan la totalidad de las participaciones indivisas únicamente a la comunidad hereditaria de Isidoro (el padre de los tres socios), como sostiene el demandante, o se distribuyan entre las comunidades hereditarias de Isidoro y Hortensia (la madre), como mantiene la sociedad demandada, el resultado es el mismo, pues la participación de los tres hermanos en las comunidades hereditarias de sus padres es idéntica...   
...  el simple acuerdo, adoptado en junta ordinaria, de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2018 y de aplicación del resultado, sólo exigía de la mayoría simple de cuotas dentro de la comunidad hereditaria, mayoría que en este caso se alcanzaba con el voto a favor de los hermanos Borja y Palmira , tanto si se entendiera que son dos las comunidades hereditarias, lo que rechazamos, como si se estima que en realidad sólo se mantuvo con asistente a la comunidad de herederos de Isidoro . 

Se entiende que Alexis impugnara los acuerdos y, sobre todo, considerara abusivo el acuerdo de ejercer contra él la acción social de responsabilidad. En cuanto se dividiera la herencia, alcanzaría la mayoría. 

La empresa es un patrimonio y el usufructo de empresa no es un derecho real: es un arrendamiento de industria (si se cede la gestión) o unas cuentas en participación (si no se cede)

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A propósito de María Martínez-Moya, El usufructo de empresa, en AA.VV. Tratado de Usufructo, 2016, p 987 ss.

Al hilo de este documentado trabajo, trataré de convencer al lector que la empresa es un patrimonio (no personificado) y, por tanto, que se le debe aplicar el Derecho de los Patrimonios. Los patrimonios no son cosas. A los patrimonios no se les aplica el régimen de los derechos reales porque, como he repetido muchas veces, lo impide el principio de determinación o especialidad de los derechos reales (los derechos reales recaen sobre cosas singulares). Por tanto, el régimen del usufructo de empresas ha de buscarse, no en la normativa del usufructo del Código civil (que habrá que aplicar, como dice la LSC respecto del usufructo de acciones, en último lugar en el orden de las fuentes de integración del contrato), sino en las normas del Derecho de Contratos y, en concreto, en las normas - si existen - sobre el arrendamiento de industria y, si el usufructo no incluye la gestión del patrimonio empresarial que es su objeto, en la regulación de las cuentas en participación.

Las normas sobre los patrimonios se ocupan básicamente de

  • la transmisión (sucesión universal) de la titularidad sobre el patrimonio que se corresponde con la transmisión de la propiedad en el caso de los derechos reales: en los patrimonios se sucede; los bienes se transmiten. Pero la sucesión universal sólo se produce cuando así lo establece el legislador, lo que ha hecho, con carácter general, cuando el patrimonio está personificado.
  • La subrogación real (que explica los cambios en la composición del patrimonio) y 
  • la responsabilidad (los patrimonios ‘responden’ con sus bienes de sus deudas, esto es, es la relación de pertenencia la que determina qué bienes responden de qué deudas). 
Cuando el patrimonio está personificado hay sucesión universal y responsabilidad limitada.

En consecuencia, lo que se conocen como “derechos reales” sobre patrimonios no son tales. Uno no es propietario de una farmacia. Es propietario de un inmueble – o arrendatario –, y titular de una concesión administrativa o de una licencia. Además, será dueño de un conjunto de medicamentos, de un mostrador, de unas vitrinas y de una caja registradora y, además, será empleador de un mancebo y socio de su padre si éste conserva derechos sobre la farmacia. Por eso, el artículo 103.4 de la Ley General de Sanidad no se expresa correctamente cuando dice que sólo los farmacéuticos pueden ser “dueños” de una farmacia.

Y si no se puede ser propietario de un patrimonio – de una empresa entendida como un patrimonio dedicado al comercio, la industria o los servicios – tampoco se puede ser ‘nudo propietario’ o usufructuario.

Ahora bien, como esos patrimonios pueden estar ampliamente ‘cosificados’, los particulares pueden aproximar su régimen jurídico al de los derechos reales. He dado algunas pruebas de cómo la autonomía privada – que no puede inventar derechos reales con eficacia erga omnes – puede hacerlo en relación con la transmisión de los establecimientos mercantiles en estas entradas

Jesús Alfaro, Los negocios jurídicos sobre un establecimiento mercantil y el principio de especialidad o determinación, Almacén de Derecho, 2022; Jesús Alfaro, La naturaleza jurídica del establecimiento mercantil, Almacén de Derecho, 2022

En lo que sigue, resumiré el contenido del trabajo citado al comienzo y trataré de demostrar que el usufructo de empresa no es un verdadero usufructo. Cuando se constituye un usufructo sobre una empresa, en realidad, estamos ante la cesión de la explotación de un patrimonio, una cesión entendida como un negocio obligatorio (el cedente se obliga a permitir al cesionario el uso de todos esos bienes, derechos, créditos y deudas que forman el patrimonio cedido y el cesionario se obliga a restituirlo al cedente a la terminación del usufructo en las mismas condiciones en que se encuentra en el momento de la celebración del contrato de cesión) y eso, o es un arrendamiento de industria o son unas cuentas en participación. Así concebido, la libertad contractual reina en el diseño de los derechos y obligaciones de las partes porque, no tratándose de un derecho real, no hay razones para limitarla ya que los contratos no producen efectos externos.

Comienza la autora describiendo las "teorías" sobre la empresa

“La teoría unitaria considera… que la empresa es una unidad integral para el Derecho… una unidad… dotada de una fuerza económica integradora que permite su encuadramiento… en categorías como la persona jurídica, la universalidad de cosas, el patrimonio separado… el empresario… ostenta sobre ese bien unitario un derecho de propiedad, que coexistirá con los derechos que a su vez ostenta sobre cada uno de los elementos integrantes de la empresa… Para… la teoría ecléctica, la empresa no es unidad… pero el derecho… la considera jurídicamente como unidad… para transmitirla…

Según la autora, la teoría unitaria es la correcta según nuestro Derecho y recoge las normas jurídicas que hacen referencia a la empresa:

“la empresa… (es) objeto unitario de variados negocios jurídicos” y el Código civil lo reconoce “como objeto jurídico unitario” a efectos de “disolución y liquidación de la sociedad de gananciales titular de la empresa (‘la explotación económica que gestione efectivamente del artículo 1406.2º CC)” y a efectos de la “transmisión mortis causa de una empresa (art. 1506?CC)… también la LSC la reconoce como objeto de aportación social (la aportaciión de ‘empresa o establecimiento’ del art. 66 LSC, arts. 133.1 y 190.1 RRM… indicar el valor del conjunto o ‘unidad económica objeto de aportación’); como delimitación del patrimonio a separar en el caso de la escisión parcial de sociedades que afecte a una ‘unidad económica art. 70 LME) como objeto del arrendamiento de explotación cuando en el arrendamiento rústico expresamente se pacte que consista en ‘el conjunto de sus elementos `[de la explotación] considerada como una unidad orgánica (art. 2 LAR); como objeto de derechos reales de garantía en el caso de la hipoteca mobiliaria sobre establecimiento mercantil (arts. 19 a 33 LHM) ; la posibilidad de embargo sobre la empresa reconocida en las leyes procesales (art. 592 LEC) etc. Pero, sobre todos los supuestos, adquiere especial importancia el caso de las enajenaciones de unidades productivas consideradas como un todo previstas en la legislación concursal… cuyo régimen… podría ser objeto de aplicación analógica a otros supuestos de desplazamiento patrimonial y transmisión, aún temporal, de la titularidad de la empresa”

La autora entiende la empresa, a efectos de su usufructo, como “unidad productiva” en sentido económico: “medios organizados… para llevar a cabo una… actividad económica”. Como se ha adelantado, creo que es mejor calificar a la empresa como un patrimonio destinado a un fin empresarial. 

Dice la autora que 

el usufructo de empresa es un solo derecho que recae sobre la totalidad y no la suma de los usufructos que recaen sobre cada uno de los elementos

Así lo exigiría, sin embargo, el principio de especialidad o determinación de los derechos reales: no se puede usufructuar un patrimonio. Si la empresa o el establecimiento son un patrimonio, el usufructo de empresa no sería un verdadero usufructo, que es lo que sostengo en estas líneas.

La autora reconoce que, efectivamente, las reglas del usufructo de cosas no se aplican, sin más, al usufructo de empresa. Define el usufructo como el derecho a disfrutar de “un bien ajeno”. Y tiene que distinguir, dentro del usufructo de empresa, el “impropio” que es el relevante a efectos del “usufructo viudal” y que da al cónyuge viudo simplemente el derecho a los beneficios que se obtengan de la explotación del patrimonio empresarial. El usufructo de acciones sería, en este sentido, un usufructo impropio si todos los demás derechos – excepto el derecho al dividendo – permanecen en cabeza del ‘nudo propietario’ de las acciones. El usufructo de empresa “propio”, dice la autora es “el que lleva aparejada la posesión, uso y disfrute de la empresa y en el que… el usufructuario se dedica a la explotación de la empresa por cuenta propia, asumiendo el estatuto de empresario”.

La distinción, como se habrá apreciado, es útil: el impropio son unas cuentas en participación; el propio es un arrendamiento de industria.

Repasando el régimen jurídico que la autora ofrece para el usufructo de empresa resulta difícil encontrar los rasgos de un derecho real. Por ejemplo ¿puede el usufructuario de una empresa (de un establecimiento mercantil, que es el caso típico) vender mercaderías de las que constituyen el objeto de la empresa (zapatos si es una zapatería)? Obviamente sí. Pero si los vende, el usufructuario estaría afectando a la “rerum substantia” si es que entendemos que el usufructo recae (al menos también) sobre cada uno de los zapatos. Ergo, no parece que el usufructo de empresa sea un derecho real que recae sobre un patrimonio. Si el ‘usufructuario’ del establecimiento puede vender los zapatos es porque el título constitutivo del usufructo se lo permite y, a falta de regulación expresa, la aplicación analógica de las reglas del contrato de arrendamiento de industria delimitan las facultades del usufructuario. No las reglas sobre el usufructo.

Así, con buen criterio, la autora dice que “el usufructo de empresa.. es gerencial… conlleva el ejercicio de facultades de administración y gestión” pero tiene que admitir que esto se da de tortas con el ‘salva rerum substantia’ del artículo 467 CC. Es más, tiene que reconocer que el ‘usufructuario’ gestiona el patrimonio en interés y por cuenta propia y que los derechos del ‘nudo propietario’ sobre ese patrimonio son los que limitan las facultades del primero.

A continuación, nos dice que tampoco el ‘nudo propietario’ tiene que ser ‘propietario’ de los bienes que pertenecen a la empresa. Como no se puede ser propietario de un derecho, tampoco requiere ser titular de los derechos que pertenecen a ese patrimonio. Basta, nos dice, con que pueda transmitir, “aun temporalmente, su uso y disfrute”. O sea, que pudiera hacer por sí mismo lo que hará el usufructuario porque nemo dat. Pero, de nuevo, para explicar esto, lo más sencillo es recurrir al Derecho de Obligaciones: el nudo propietario cede al usufructuario sus facultades sobre los bienes y derechos con el límite de que conserve el valor del patrimonio a su ‘devolución’ a la finalización del usufructo. Si forma parte de la empresa, por ejemplo, una concesión administrativa – un estanco, un kiosco – de nuevo, no estamos ante un problema de derechos reales (la concesión no es una ‘cosa’) sino de una prohibición de cesión de un derecho subjetivo de carácter administrativo. Y esta prohibición tiene efectos erga omnes, de manera que, cedido el derecho concesional en contra de la norma administrativa, los acreedores del cesionario no podrán embargar el ‘usufructo’.

Tampoco tienen nada que ver con el usufructo como derecho real, la exigencia de que el usufructuario de una empresa haya de tener capacidad de obrar, esto es, capacidad para ser empresario. Se aprecia claramente si se tiene en cuenta que también el ‘propietario’ de una empresa habría de tener tal capacidad y que esa capacidad no se transmite con la transmisión que opera la constitución del usufructo.

Si se constituye un usufructo de una empresa (de la zapatería) a favor de un menor, habrá que entender que lo que las partes quieren es que el menor reciba los beneficios de la explotación de ese negocio. Decir que no estaríamos ante un verdadero usufructo no ayuda nada a determinar el régimen jurídico. Tengo pocas dudas de que tal usufructo sería válido aunque el menor de edad no pueda figurar al frente del establecimiento como titular del mismo por tener insuficiente capacidad de obrar. Si el ‘establecimiento’ es una farmacia, por ejemplo, el menor – sus representantes legales – deberá designar a un titulado en Farmacia o, si así lo exige la normativa, transmitir la titularidad de la farmacia reservándose el derecho a los beneficios. Estaríamos ante unas cuentas en participación. De nuevo, nada que ver con el derecho real de usufructo. 

La autora, sin embargo, resuelve la cuestión diciendo que en estos casos “la constitución del usufructo será inadmisible” y apela a la STS 26-XI-2022 “que declara nula la constitución de un usufructo sobre una farmacia al no ser farmacéutico el usufructuario sino el nudo propietario por infringir el artículo 103.4 Ley General de Sanidad” (LGS). El Supremo dijo, según la autora que “este precepto (que reza: ‘Sólo los farmacéuticos podrán ser propietarios y titulares de las oficinas de farmacia abiertas al público) significa que ese dominio no puede ser desgajado en sus facultades para constituir un derecho real limitado de goce que deje a aquella propiedad vacía de contenido sustancial porque el usufructo permitiría poseer, dirigir y administrar el negocio sin ser farmacéutico”. Se ve que el Supremo también cayó en la confusión de considerar que uno puede ser “propietario” de una farmacia y, por tanto, también “usufructuario” de una farmacia olvidándose del principio de especialidad de los derechos reales. Lo que la LGS pretende es asegurar que el titular de la concesión administrativa – o la licencia – es un farmacéutico lo que es decisivo a efectos de responsabilidad por la expendeduría de medicamentos y cumplimiento de toda la normativa sanitaria. Pero quién sea dueño de los bienes que se utilizan para prestar el servicio de oficina de farmacia y quién reciba los beneficios de la explotación es, para el Derecho Público sanitario, irrelevante. Por tanto, un ‘usufructo’ de una farmacia es perfectamente lícito. Es un negocio obligatorio que atribuye al ‘usufructuario’ el derecho a los beneficios que produzca la farmacia. Así lo exige el respeto por la autonomía privada (art. 1255 CC).

Así las cosas, la actividad – profesional o empresarial – de que se trate, es irrelevante.

¿Cómo se constituye un usufructo de empresa? A través de un negocio jurídico. Si tengo razón, se trata de un negocio jurídico obligatorio, si es inter vivos y podrá dársele la configuración que quieran las partes con el límite en las normas imperativas que limitan la libertad contractual y de testamento, no las normas imperativas aplicables a los derechos reales, porque, de nuevo, el usufructo de empresa no es un derecho real. Nos cuenta la autora que el usufructo viudal es el el “típico usufructo legal” y que todos los demás son producto de un contrato o se establecen en el testamento y que en estos casos – todos prácticamente – las partes o el propietario de los bienes tienen libertad para configurar el usufructo como deseen. La autora imagina que se puede constituir un usufructo de empresa por “prescripción adquisitiva” pero no se ve cómo encaja la prescripción como modo de adquirir el dominio en el usufructo de empresa porque la prescripción adquisitiva sana la falta de poder de disposición del transmitente. ¿Cómo se apreciaría en el caso de la constitución de un usufructo sobre una farmacia por quien no es el titular de la farmacia?

La necesidad de la formación de inventario y de prestación de fianza (art. 491 CC) son reglas típicamente obligatorias que se imponen en interés del nudo propietario y del usufructuario. Si estuviéramos ante un arrendamiento de industria, la aplicación de estas mismas reglas sería una obviedad como lo son en todos los arrendamientos de cosas porque el arrendatario habrá de devolverlas incólumes a la terminación del arrendamiento. Están a disposición de las partes. Si un tercero adquiere el derecho del nudo propietario o adquiere el derecho del usufructuario, habrá de pasar por lo que ambos hayan pactado. Cuando la constitución del usufructo no es producto de un contrato es cuando las reglas devienen imperativas. Pero parece que, salvo el usufructo viudal, no hay usufructos de empresas de origen legal, de manera que se refuerza la conclusión de que no estamos más que ante una forma de arrendamiento de empresas (la autora habla, en la página 1009 de que “la constitución del usufructo de empresa genera una situación de tracto sucesivo y de carácter temporal, que no se agota en el instantáneo y recíproco cumplimiento de obligaciones nacidas en el título constitutivo existe una relación jurídica entre usufructuario y nudo propietario fuente permanente de derechos y obligaciones”)

Si fuera un derecho real, ¿cómo se explica que esté “fuera de toda duda” que el usufructuario puede disponer de “los bienes (que pertenecen al patrimonio usufructuado) destinados naturalmente a su venta o consumición”? Si los vende, el producto de la venta debería ir al nudo propietario y recibir el usufructuario sólo el interés que esa cantidad produzca. La autora da una explicación poco convincente: “el usufructuario ha de conservar – y devolver – no los elementos, sino su valor económico (tantumdem)”. No es convincente porque no tendrá que devolver el valor económico de cada uno de los bienes, sino el valor económico del conjunto de los bienes y derechos que pertenecen al patrimonio ‘usufructuado’ lo que demuestra que el ‘nudo propietario’ no ostenta derecho real alguno a título singular sobre cada bien ‘usufructuado’. Todas estas consecuencias derivan, no del carácter de derecho real, sino del carácter de ‘patrimonio’ del establecimiento o empresa. Lo que ha de determinarse es qué modificaciones de la composición del patrimonio cedido puede el usufructuario llevar a cabo y cuáles no. Porque así se determina para quién resultan las plusvalías o minusvalías de cada uno de los bienes que componen el patrimonio.

Donde mejor se aprecia que no estamos ante la constitución de un usufructo sobre una propiedad en el usufructo de empresa es en el análisis de la cuestión de si el ‘nudo propietario’ necesita del consentimiento de terceros para ‘transmitir’ sus derechos al usufructuario. Dice la autora que el Código civil regula la “sucesión” del usufructuario en las relaciones jurídicas del nudo propietario  de forma “imperfecta y poco práctica” pero, en realidad, lo que hace el Código es remitirse a las reglas generales sobre cesión de créditos, deudas y de contratos. Imagínese que forma parte del patrimonio empresarial objeto de usufructo una máquina que el nudo propietario disfrutaba en leasing y, según el contrato de leasing, el usuario no puede ceder su posición contractual a un tercero sin consentimiento de la sociedad de leasing. La autora reconoce que es necesario el consentimiento de la sociedad de leasing. Esto equivale a reconocer que el derecho del nudo propietario sobre su patrimonio no es el derecho de un propietario. ¿Desde cuándo es necesario el consentimiento de terceros para que un propietario pueda disponer de su propiedad si no existe sobre la cosa un derecho real sobre cosa ajena o una prohibición de disponer que tenga efectos reales? 

En algunos casos, la ley regula específicamente el derecho del ‘nudo propietario’ a constituir un usufructo (como ocurre con el arrendamiento de local de negocio y el derecho del arrendatario a hacerse sustituir – a traspasar – o a subarrendar y en otros, la sucesión en los contratos – sustitutiva o cumulativa – se produce ope legis, como ocurre con los contratos de trabajo y dispone el art. 44 LET). Pero, por lo general, se aplican las normas de derecho de obligaciones, no las normas sobre derechos reales. Y eso se aprecia especialmente cuando se trata de deudas. Entonces, la autora dice que “las deudas no están inmersas en el usufructo” (quiere decir que se ‘apunta’ a la tesis, quizá minoritaria, según la cual un patrimonio está formado sólo por bienes y derechos, pero no por deudas u obligaciones). Pero, inmediatamente, explica lo que quiere decir: que las deudas no pueden cederse sin consentimiento del acreedor (art. 1205 CC). Ahora bien, naturalmente, en las relaciones obligatorias entre ‘nudo propietario’ y ‘usufructuario’ habrá que entender que la voluntad hipotética común es que el usufructuario asuma las que se refieren al giro o tráfico del establecimiento y, en función de la valoración que se haya dado, las que correspondan a la adquisición de los elementos singulares de mayor valor (inmovilizado).

En relación con la clientela, la autora explica que el nudo propietario se obliga a “proporcionar al adquirente la información sobre todos los elementos imprescindibles para la continuación en la explotación de la empresa”, lo que incluye las listas de clientes y a “abstenerse de concurrir competitivamente con el negocio usufructuado”, de manera que, si compite, estaría incumpliendo el contrato. De nuevo se comprueba que estamos ante relaciones puramente obligatorias sin efectos reales apreciables.

En fin, las causas de liquidación y extinción del usufructo de empresas son las mismas que las de terminación del contrato de arrendamiento de industria. Y las reglas aplicables a la liquidación son las aplicables en general a cualquier contrato con las especialidades que se encuentran también en el arrendamiento de industria.

El Anteproyecto de Código Mercantil – nos informa la autora – regulaba conjuntamente el arrendamiento y el usufructo de empresa y aplica el mismo régimen a ambos salvo que el usufructo sea “no gerencial”, en cuyo caso, no se aplican las normas del arrendamiento. Una prueba más de que el usufructo llamado gerencial no es más que una forma de arrendamiento y que el llamado usufructo no gerencial, es decir, el pacto entre el titular del patrimonio empresarial y el ‘usufructuario’ por el que éste recibe los beneficios que produzca la explotación del patrimonio empresarial cuya explotación, sin embargo, lleva a cabo el primero, debería calificarse como un contrato de cuentas en participación, esto es, una sociedad interna.

martes, 19 de noviembre de 2024

¿Es sensato que el legislador aplique el art. 76 LCS a todos los contratos de responsabilidad civil o debería limitarse solo a los que son obligatorios?

europeana en unsplash

Por Mónica García Onis

Para ciertas actividades, la legislación establece la obligatoriedad de un seguro de responsabilidad civil. Esto garantiza que las víctimas de daños causados por dichas actividades sean indemnizadas, independientemente de la diligencia del asegurado, ya que se consideran actividades peligrosas o porque estos seguros cumplen una función de “seguridad social”, protegiendo y compensando a las víctimas, en cualquier caso. En los seguros voluntarios, a diferencia de los obligatorios, el asegurado puede decidir libremente si asegura el riesgo de causar daños a terceros. Si extendemos la norma del art. 76 y obligamos a las aseguradoras a pagar a las víctimas de daños causados dolosamente por el asegurado (sin perjuicio de la acción de repetición), el precio de la prima aumentará y, consecuentemente, el número de personas aseguradas disminuirá. Por lo tanto, extender las normas pensadas para los seguros obligatorios a los voluntarios podría perjudicar indirectamente a las víctimas potenciales. Esto se debe a que el aumento del costo del seguro podría disuadir a los posibles asegurados de contratarlo. En otras palabras, al intentar proteger a las víctimas mediante la acción directa contra la aseguradora, aumentamos los casos en los que la aseguradora debe pagar la indemnización sin poder oponer excepciones (salvo las establecidas en el propio precepto, como la culpa exclusiva del perjudicado). Esto encarece la prima del seguro, y al ser voluntario, menos personas decidirán contratarlo, dejando a las potenciales víctimas menos protegidas.

Actualización: Le he pedido a Paula Barbé que explique esto a su hermana pequeña, que no sabe nada de Derecho

 Imagina que alguien te hace daño, y esa persona tiene un seguro para cubrir esos daños. La acción directa permite que tú, como persona dañada, puedas reclamar directamente a la compañía de seguros de esa persona, en lugar de tener que reclamarle primero a ella. Es importante porque te asegura que recibirás una compensación, incluso si la persona que te hizo daño no tiene dinero o no quiere pagar. La acción directa tiene sentido en seguros obligatorios. En casos como los coches, la ley obliga a tener un seguro. Aquí la acción directa tiene mucho sentido, porque protege a las víctimas y les garantiza una compensación rápida. 

En los seguros voluntarios la persona elige si tener seguro o no. No es tan buena idea extender la acción directa a este tipo de seguros por dos razones principalmente. La primera porque encarece el seguro. Si las compañías de seguros saben que tendrán que pagar directamente a las víctimas, incluso cuando el asegurado cause daño a propósito, tendrán que subir el precio del seguro para cubrirse. La segunda razón es una consecuencia de la primera ya que al ser más caro, menos gente se asegura y las víctimas pueden acabar estando peor. Además, existen otras vías para reclamar a la compañía aseguradora. En casos de seguros voluntarios, la víctima puede demandar a la persona que le causó el daño y luego, si gana el juicio, reclamar el pago al seguro de esa persona.

lunes, 18 de noviembre de 2024

El Tribunal Supremo fija que las empresas no pueden despedir disciplinariamente a los trabajadores sin abrir trámite de 'audiencia previa'

Isabel Lucea


Resumen de la sentencia hecho por NotebookLM (es que ¡la sentencia tiene 38 páginas! se ve que la ponente no ha tenido tiempo de hacerla más breve)

La sentencia del Tribunal Supremo Español número 1.250/2024, de 18 de noviembre de 2024, trata sobre un caso de despido disciplinario sin previa audiencia al trabajador. Hechos:

  • D. xxx, profesor de la Escuela de Arte Dramático (FESMAE-IB), fue despedido disciplinariamente el 30 de marzo de 2021.
  • El despido se basó en acusaciones de acoso sexual hacia alumnas del centro.
  • La Inspección Educativa investigó las denuncias y emitió un informe donde concluía que las conductas del profesor eran inapropiadas y constitutivas de responsabilidad disciplinaria.
  • El Instituto Balear de la Mujer también emitió un informe, calificando los hechos como conductas habituales de acoso (esto es fascinante, el IBM como experto jurista).
  • El Juzgado de lo Social declaró la procedencia del despido, pero el Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares lo revocó, declarándolo improcedente.
  • La Fundación FESMAE-IB interpuso un recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.

Razonamiento del Tribunal Supremo:

  • El Tribunal Supremo se centra en la cuestión de si el despido disciplinario debe ser precedido de una audiencia previa al trabajador.
  • Se reconoce que el Convenio núm. 158 de la OIT, ratificado por España, forma parte del ordenamiento jurídico español.
  • Se analiza el artículo 7 del Convenio 158, que establece el derecho del trabajador a defenderse de los cargos antes del despido. Este artículo dice que "no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad"
  • El Tribunal Supremo determina que el art. 7 del Convenio 158 es de aplicación directa en España, al ser una disposición completa que no requiere desarrollo legislativo.
  • Se argumenta que la audiencia previa al despido es un requisito esencial para garantizar el derecho de defensa del trabajador y no puede ser reemplazado por otros procedimientos posteriores.
  • Se reconoce que la legislación española, específicamente el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, no contempla de forma general la audiencia previa al despido disciplinario.

El Tribunal Supremo rectifica su doctrina anterior, estableciendo la obligatoriedad de la audiencia previa al trabajador en los despidos disciplinarios. Sin embargo, se aplica la excepción prevista en el artículo 7 del Convenio 158, considerando que en este caso no podía pedirse razonablemente al empleador que concediera la audiencia debido a que la jurisprudencia vigente en el momento del despido no la exigía.

Estamos perdidos. 

El contrato de trabajo ha dejado de ser un contrato. Y la relación laboral ha dejado de ser una relación voluntaria entre dos particulares con capacidad de obrar. Hay que salirse de la OIT y denunciar todos los convenios de la OIT. 

Yo creo que esto debería perjudicar a los trabajadores. Ahora, si el empleador les comunica que va a terminar el contrato de trabajo y el trabajador tiene la posibilidad de alegar, si, después, resulta que se acaba en un pleito, el trabajador no podría alegar nada distinto de lo que alegó ante el empleador, para no causar indefensión a éste. 

Observen la escasa calidad del razonamiento del Supremo. La clave está en que, en su opinión 
la audiencia previa al despido es un requisito esencial para garantizar el derecho de defensa del trabajador y no puede ser reemplazado por otros procedimientos posteriores".
 
Esto es absurdo. El trabajador no tiene derechos de defensa frente a la decisión del empleador de terminar el contrato de trabajo. A lo que tiene derecho es a recibir una indemnización si la decisión está injustificada, a quedar indemne de una decisión que, según la ley, solo puede tomarse con causa justificada. Por tanto, un trabajador que es despedido bajo acusaciones de acosar sexualmente a las alumnas del centro donde imparte docencia tiene derecho a que si esas acusaciones son falsas, ser indemnizado (incluyendo una partida por daños morales y reputacionales) y eso lo puede hacer perfectamente el juez examinando la correspondiente demanda del profesor despedido. Por tanto, la audiencia previa puede ser reemplazada perfectamente por una práctica de la prueba en el proceso judicial posterior al despido. Y, llegado el caso, si no hay forma de dejar indemne al trabajador mediante una indemnización pecuniaria (que lo dudo, porque al fin y al cabo, todos trabajamos porque nos pagan un salario), lo que hay que hacer es condenar a la Escuela de Arte Dramático a 'readmitir' al profesor. Es más, aunque las acusaciones no se probaran, que haya indicios de que podían ser ciertas debe ser suficiente para que el despido esté justificado. ¿Se imaginan el ambiente en la Escuela de Arte Dramático con el profesor ese deambulando por ahí en medio de cotilleos sobre sus supuestas conductas de acoso sexual? (vean este caso alemán en el que un franquiciador termina el contrato a un franquiciatario porque había indicios de que éste había cometido un delito). 

Cargar a todas las empresas españolas con la obligación de incoar, tramitar y resolver un expediente disciplinario cada vez que quieran despedir a un trabajador, como si el despido fuera equivalente a la imposición de una sanción administrativa por parte de una Administración Pública es demencial. Podría haber dicho el Supremo que, en este caso, tratándose de un centro de enseñanza público - Escuela de Arte Dramático - la audiencia previa del profesor era una exigencia derivada de la "buena administración" de los asuntos públicos. Es más, dudo mucho que si la inspección educativa emitió un informe, nadie de los inspectores hablara con el profesor para conocer su versión de los hechos. No entiendo por qué el Supremo no considera suficiente que, en algún momento previo a la carta de despido el profesor pudiera alegar respecto de las conductas que se le imputan. ¿Es verosímil que durante los 3 meses que transcurrieron desde que se presentó la denuncia contra él hasta que se dictó el despido el profesor no tuviera oportunidad de decir esta boca es mía?

Por otra parte, el Supremo es incoherente. Dice que, en este caso, como el Supremo ha variado su jurisprudencia, estamos en la excepción prevista en el artículo 7 del Convenio 158 OIT, es decir,  "no puede pedirse razonablemente (al empleador) que le conceda esta posibilidad". Se lo he preguntado a NotebookLM y me ha contestado que tengo razón. Las razones que da NotebookLM no son todas muy buenas, pero esta sí: 
La sentencia reconoce el error en su jurisprudencia anterior, que no se ajustaba al Convenio 158 de la OIT. Sin embargo, utiliza este error para justificar la conducta del empleador, lo que plantea la cuestión de si un error judicial puede eximir del cumplimiento de una norma internacional.  
En este caso, la única justificación es que el empleador desconocía la obligatoriedad de la audiencia previa porque la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo no la establecía. Esto genera la impresión de que el Tribunal Supremo está utilizando la excepción para protegerse a sí mismo, más que para proteger al empleador. 
La excepción "no puede pedirse razonablemente" parece estar pensada para situaciones excepcionales, donde existan impedimentos objetivos para conceder la audiencia previa...

Para que se hagan una idea de cómo está el patio, vean esta otra sentencia del Supremo que casa varias del TSJ de Madrid. El TSJ había considerado nulos los despidos objetivos de una empresa en pérdidas porque los trabajadores despedidos no habían podido "defenderse" (rectius, comprobar que la empresa estaba en pérdidas) con los datos facilitados por la empresa en la comunicación del despido. Según el TSJ, la empresa, para terminar el contrato de trabajo por causas objetivas tendría que haber facilitado al trabajador: 

"balance, cuenta de pérdidas y ganancias, saldo patrimonial final, flujos de efectivo y cifra total de negocio, siendo insuficiente el mero dato de una cifra de pérdidas, y menos alusión en la misma del número de trabajadores afectados ni se justifica la medida de extinción de un solo contrato para paliar las tan elevadas pérdidas"

Un jurista sensato diría que es irrelevante cuánta información le haya facilitado el empresario al trabajador para justificar el despido por causas objetivas. Un jurista sensato diría que lo relevante es si, efectivamente, esas causas objetivas - las pérdidas - existían o no. Un jurista sensato no anularía el despido sino que daría derecho al trabajador a solicitar la información que considerase necesaria para comprobar la existencia de las pérdidas, incluso con auxilio judicial. Un jurista sensato permitiría al trabajador, ya con la información en su poder, pedir que se declarara que la terminación del contrato no podía apoyarse en causas objetivas y, por tanto, que procedía la declaración del despido como improcedente. Pero saltarse todos esos pasos y deducir que la empresa mentía cuando le decía al trabajador en la carta de despido que se daban las causas objetivas es propio de un Derecho primitivo donde los jueces son cadíes que sancionan al que perciben como más poderoso. 

Porque el Supremo tampoco adopta la perspectiva de un jurista sensato. Cuando se enjuicia la validez de un despido objetivo, lo decisivo es si se dan las causas del art. 51.1 LET. ¡No si el empleador se las ha comunicado correctamente al trabajador! Por tanto, los defectos en la carta de despido deben ser irrelevantes o, a lo más, dar lugar a una indemnización de daños si es que la insuficiente información al trabajador ha causado alguno. 

Ambos casos reflejan la irracional perspectiva que adopta la Sala 4ª cuando enjuicia la terminación del contrato de trabajo por denuncia unilateral por parte del empleador. Simplemente, los jueces de lo social no aparentan saber Derecho Privado, Derecho de Contratos. Y si lo conocen, lo disimulan muy bien bajo la hojarasca sin valor del Derecho Público Sancionador con el que entorpecen la cooperación entre los particulares, cooperación que es puramente patrimonial. El trabajador despedido sólo pierde dinero. Y si solo pierde dinero, proteger al trabajador sólo exige determinar razonablemente la cuantía de la indemnización que merece ante una terminación injustificada del contrato de trabajo y no, como hace el Supremo con el despido mal llamado disciplinario, convertirlo en un juicio penal.

Citas: Muthutkrishna, Marlasca, Soto Ivars, David Deutsch, Ruiz Venegas, Jorrín, Burn-Murdoch, Harford, Wilson, Martín Rodrigo, Troplong, Noah Smith



Lionel Page escribe sobre Muthukrishna tras los pasos de Edward O. Wilson y su Consilience

En la primera parte del libro, Muthukrishna sienta las bases para comprender el comportamiento humano y el desarrollo de la sociedad a través de la lente de cuatro leyes fundamentales: energía, innovación, cooperación y evolución. Argumenta que estas leyes gobiernan todas las formas de vida, desde los organismos unicelulares hasta las complejas sociedades humanas... 
Aprovechar la energía no es algo que los individuos puedan hacer solos, sino que requiere la cooperación de un gran número de individuos que adquieran habilidades y roles específicos y participen en una comunidad

 Escalar la cooperación y la burocracia, enmedio: ¿hay algún país desarrollado donde estén más desarrollados los intermediarios para lidiar con la Administración?

Pronto me di cuenta de que iban a sobrar alimentos, porque llegaban muchísimos y había esplanadas llenas de comida", explica. "Así que pensé que lo que iba a faltar, porque nadie iba a traer, son coches. Han quedado inservibles más de 100.000 en toda la provincia, y la gente de fuera de la ciudad los necesita para ir al trabajo". Berrojo consiguió que los medios de Soria se hicieran eco de su iniciativa. "Lo que yo pedía eran coches de más de diez años, que para ese momento han perdido casi todo su valor. Conseguimos tres". Se daba por satisfecho hasta que recibió la llamada de Magda, una vecina de Ciudad Lineal, en Madrid, que había reparado en un detalle que iba a escalar la operación: "Había visto la noticia por ahí y quería donar su coche, pero se dio cuenta de algo que yo no sabía: que en Madrid hay un montón de coches que no van a poder circular en 2025", dice Berrojo... En este momento tienen 274 solicitudes de coche por 33 donaciones.... 
Por último, Berrojo hace un llamamiento a las gestorías para agilizar el proceso: "Los coches que nos mandan son viejos, y normalmente pertenecen a personas mayores que tienen problemas para rellenar el papeleo con la DGT. Y lo mismo pasa en Valencia: priorizamos la entrega a personas con poca movilidad, que también tienen que hacer unos trámites engorrosos. Por eso querría aprovechar para pedir que si hay alguna gestoría en Madrid y Valencia que nos pueda echar una mano con esto, nos vendría fenomenal", 

El comienzo del infinito, de David Deutsch

Los problemas complejos (como una DANA) se tratan por gobernantes inteligentes con planes de contingencia (escrito con ocasión de la pandemia Covid)

¿Quién compuso 'Se acabó'?

La mitad del crecimiento de España se debe al gasto público en consumo y salarios

Una parte de estos recursos adicionales se han destinado a reforzar las plantillas públicas y sus salarios. El número de trabajadores públicos ha aumentado en casi medio millón de personas desde 2019, según los registros de la Seguridad Social. De los 2,56 millones de empleados públicos se ha pasado a algo más de 3 millones en estos cinco años desde los niveles prepandemia. En total, las administraciones públicas han creado uno de cada cuatro nuevos empleos.

La mayor parte de las contrataciones públicas las han realizado las comunidades autónomas. En concreto, han generado el 70% del nuevo empleo público. El gasto público se ha concentrado en reforzar los servicios públicos, muy deteriorados durante los años de los ajustes provocados por la crisis financiera. Y los principales servicios, Educación y Sanidad, están transferidos a las CCAA. Pero también el Estado ha reforzado sus plantillas con la incorporación de casi 110.000 trabajadores adicionales. 
Además del empleo creado, también han subido los salarios públicos, que han aumentado con más intensidad que en el sector privado. Según los datos del INE, el salario medio para los trabajadores a jornada completa en las AAPP, la Seguridad Social y el Ejército han aumentado casi un 20% desde 2019 (comparativa del segundo trimestre de 2019 con el segundo de 2024). Son cuatro puntos más que la media del conjunto de la economía.

 En twitter "te puedes informar mejor que en muchos medios si sabes seleccionar a quién sigues, pero como te pongas a discutir estás perdido"

Son los partidos de izquierda los que se han desplazado a la extrema izquierda y han enajenado así a sus votantes moderados John Burn-Murdoch.

Mientras que el 73 por ciento de los demócratas progresistas blancos están a favor de reducir el tamaño y el alcance de las fuerzas policiales, solo el 37 por ciento de los estadounidenses negros están de acuerdo. Un nuevo estudio realizado por Amanda Sahar d'Urso y Marcel Roman, de las universidades de Georgetown y Harvard, respectivamente, encontró que el uso del término de género neutro "latinx" utilizado por algunos progresistas no solo fue profundamente impopular entre muchos hispanoamericanos, sino que puede haber empujado activamente a algunos hacia Trump... 

Los votantes estadounidenses también perciben que los demócratas se han movido mucho más a la izquierda de lo que los republicanos han girado a la derecha en los últimos años...

Hasta 2012, la imagen de los votantes estadounidenses de los demócratas fue la del partido que defendía a la clase trabajadora y a los pobres. En 2016 eso cambió. Ahora es visto principalmente como el partido de la defensa de las minorías.


No parece que estemos viviendo en una época que premie la humildad, la admisión honesta de la incertidumbre o la voluntad de cambiar de rumbo. Pero no lo sabremos con certeza hasta que un político serio lo intente (Tim Harford)
Es natural abogar por un enfoque experimental de la política sobre la base de la efectividad: los buenos experimentos de política producen resultados, nos dicen qué funciona y qué no y nos permiten obtener mejores resultados con menos esfuerzo. Los niños aprenden más, los delincuentes se rehabilitan, los nuevos medicamentos curan viejas enfermedades. Los resultados importan, pero no son la única razón para apuntar a una sociedad experimentadora. Una sociedad así valora la curiosidad, la sensación infantil de que el mundo está lleno de misterios por resolver. Valora la humildad, el reconocimiento de que nadie tiene todas las respuestas y que los demás pueden saber más que nosotros. Valora la acción práctica, el impulso para hacer las cosas y resolver problemas.

Las niñas de las aldeas se están convirtiendo en ingenieras de software

Manuel Arias Maldonado

Scholz atribuye la ruptura del Gobierno a la falta de una mayoría parlamentaria capaz de garantizar el buen funcionamiento del poder ejecutivo; continuar en el poder sin apoyo del Bundestag, ha sugerido, sería contrario al bien común. ¡Y tiene razón! Pero un mensaje así solo puede entenderse en culturas políticas donde el interés general se sitúa por encima del interés partidista. Es también el caso de la vecina Portugal, por cierto, donde los socialistas decidieron apoyar el Gobierno en minoría de unos conservadores que habían ganado las elecciones por escaso margen. 
Ya se ve que cualquier parecido con España es accidental: entre nosotros se aplaude a ese Sánchez que carece de mayoría funcional desde que llegó al poder y camina, contando un cuento infantil sobre mayorías de progreso, sobre el alambre del parasitismo nacionalista

Y los nacionalistas, un día más... acompañados por el PSOE: El Gobierno vasco organiza en la cárcel de Martutene un concierto en el que se celebra la huida del etarra Sarrionandia en 1985

El músico Fermín Muguruza y su banda protagonizan un insólito recital en el interior de la prisión dirigida por la consejera socialista María Jesús San José. Sarrionandia y Pikabea burlaron la seguridad de la cárcel escondidos en altavoces después de un concierto de Mikel Laboa

al tiempo que nos siguen robando a dos manos

Más sobre los negreros catalanes, por Martín Rodrigo

No hay discusión posible: la base de la prosperidad de todos los indianos catalanes enriquecidos en Cuba (y festejados en las Ferias de Indianos) reposó sobre el trabajo de los hombres y mujeres a quienes esclavizaron, hubieran nacido en África o en Cuba. También, en muchos casos, sobre el sudor y el trabajo de los más de 120.000 culíes chinos que llegaron a la Isla en condiciones de semiesclavitud entre 1847 y 1874 (Pérez de la Riva, 2000). Incluso aquellos indianos catalanes que, como Josep Xifré Casas, se dedicaron en la Isla a algún negocio distinto al azúcar (en su caso, a la manufactura, comercialización y exportación de cueros) se enriquecieron también gracias al trabajo de la mano de obra esclavizada. A la altura de 1844, por ejemplo, unas 130 personas esclavizadas trabajaban en la tenería que Xifré tenía en La Habana, ubicada en la actual calle Xifré.[10] Y cuando acabó falleciendo, en Barcelona y en 1856, 33 años después de haber abandonado la Isla, Josep Xifré Casas seguía siendo el propietario de, al menos, 91 hombres y 1 mujer esclavizada, sólo en la capital cubana.[11] En 1872, con apenas 16 años, su único nieto y universal heredero, José Xifré Hamel, era el principal contribuyente por propiedad inmobiliaria de toda la provincia de Barcelona. Y el segundo mayor contribuyente era Salvador Samá de Torrents, segundo marqués de Marianao, quien apenas sumaba entonces once años. Toda su fortuna la debía a sendas herencias: la que le había llegado de su padre, el indiano José Samá Mota, y la que procedía de su tío abuelo, fallecido en La Habana, Salvador Samá Martí.[12] Un niño y un adolescente eran los dos principales propietarios de toda la provincia de Barcelona, y en ambos casos su fortuna procedía, por vía de herencia, de la Cuba esclavista.

La Revolución Francesa y las compañías privilegiadas de comercio

Como la mayoría de las grandes compañías estaban investidas de privilegios en tal o cual rama del comercio, los nuevos principios de la libertad comercial infringían su prosperidad. La Convención no les fue favorable. Su mano terrible descansa sobre las compañías financieras.

Troplong, De la Société.

El postureo moral sale muy caro

El antiguo juez que se cree impune

La tasa de empleo de las mujeres es semejante tengan o no hijos. La tasa de empleo de los hombres es bastante diferente según tienen o no hijos

Noah Smith: las alucinaciones no cesan. vía Arnold Kling

mientras que GPT-4 parecía alucinar con menos frecuencia que el ChatGPT original, los modelos posteriores como GPT-4o y o1 parecían alucinar más. Parece más probable que la alucinación no sea una forma de varianza, un error estadístico que se puede eliminar con muestras más grandes, sino una forma de sesgo asintótico que siempre afectará a los LLM, sin importar cuán grandes sean. Los LLM parecen incapaces de distinguir funcionalmente la verdad de la falsedad.

Yo creo que no son capaces de distinguir las afirmaciones sensatas y útiles del bullshit. Prueben a hacerle cualquier pregunta sobre un tema jurídico y, antes de contestar, cual estudiante de grado de Derecho, le soltará unos cuantos párrafos de bullshit sin ningún interés ni contenido. 

Arnold Kling también cita esta columna de Lovely que, resumida gracias a NotebookLM, parece indicar que, en efecto, hay que introducir muchos más datos de alta calidad para que la IA general pueda seguir progresando

El texto menciona un problema relacionado con el entrenamiento de modelos de IA, en particular con la técnica de "escalado", que consiste en aumentar la cantidad de datos, tiempo de entrenamiento y parámetros de un modelo para mejorar su rendimiento. Se observa que esta técnica está alcanzando una meseta, es decir, que las mejoras obtenidas ya no son tan significativas como antes. 

Ilya Sutskever, cofundador de los laboratorios de IA Safe Superintelligence (SSI) y OpenAI, reconoce que los resultados de escalar el pre-entrenamiento, la fase de entrenamiento de un modelo de IA que utiliza una gran cantidad de datos no etiquetados para comprender los patrones y estructuras del lenguaje, se han estancado. 

Se menciona el caso del modelo Orion de OpenAI, que a pesar de superar el rendimiento de modelos anteriores, la mejora en la calidad fue mucho menor en comparación con el salto entre GPT-3 y GPT-4. 

Una posible explicación para esta limitación es la escasez de datos de alta calidad. Se está recurriendo a datos sintéticos, pero esto está haciendo que los modelos se parezcan problemáticamente a los modelos más antiguos. 

El texto no se refiere explícitamente al término "alucinaciones", pero la problemática de la calidad de los datos de entrenamiento sí puede estar relacionada con este fenómeno. 

Un modelo de IA puede "alucinar" si los datos de entrenamiento son: insuficientes, de baja calidad, sesgados o contienen errores o información falsa. Si un modelo se entrena con datos limitados o de baja calidad, es más probable que genere respuestas incorrectas o inventadas.

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