Cuando todo va de cláusulas abusivas ¡ay los fiscales metiendo la cuchara en el derecho privado!

La Sentencia núm. 1441/2025 del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) de 11 de octubre de 2025 (en fase de publicación en CENDOJ) resuelve el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra que había revocado una condena a la concesionaria Audasa por prácticas abusivas en el cobro de peajes en la autopista AP-9 durante la ejecución de obras en el tramo del Puente de Rande entre 2015 y 2018. El Ministerio Fiscal presentó demanda en 2018 solicitando: 1. La nulidad de la práctica de cobrar íntegramente el peaje cuando no se prestaba el servicio en condiciones satisfactorias de fluidez y seguridad. 2. La cesación de dicha práctica y la obligación de establecer criterios para la reducción o eliminación del peaje en casos de retención. 3. La restitución de los peajes cobrados durante las 81 incidencias graves identificadas. 4. Una indemnización adicional para los usuarios afectados por atascos superiores a diez minutos. 5. La publicación del fallo en prensa nacional. 6. La condena en costas a Audasa. 

El Juzgado Mercantil n.º 1 de Pontevedra estimó parcialmente la demanda, declarando abusiva la práctica de cobro íntegro del peaje en los casos de las 81 incidencias graves (colores negro, rojo y amarillo según la DGT), condenando a Audasa a cesar en dicha práctica, restituir los importes cobrados y publicar el fallo.

Audasa recurrió en apelación y la Audiencia Provincial revocó la sentencia, desestimando la demanda por entender que no había práctica abusiva, que el cobro del peaje era contractual y legal, y que no se podía aplicar el control de abusividad en este contexto. La Audiencia sostuvo que el cobro íntegro del peaje durante la ejecución de obras en el tramo del Puente de Rande no constituía una práctica abusiva en el sentido del artículo 82.1 del TRLGDCU. Consideró que el cobro del peaje no era una práctica comercial sino una ejecución contractual derivada de un contrato de concesión administrativa. Según la Audiencia, no se trataba de una cláusula predispuesta ni de una práctica que limitara los derechos del consumidor, sino de una obligación legal y contractual establecida por la Administración, que fija las tarifas máximas y autoriza su incremento.

Además, la Audiencia argumentó que el usuario no tiene una verdadera libertad contractual, ya que el contrato de uso de la autopista es un contrato masa regulado por normas administrativas, sin condiciones generales redactadas por el empresario. En este contexto, la concesionaria no tiene libertad para modificar el precio del peaje, ni siquiera para reducirlo, salvo autorización administrativa. Por tanto, no puede considerarse que exista una práctica abusiva por no aplicar descuentos durante las obras.

La Audiencia también rechazó la equiparación entre incumplimiento contractual y práctica abusiva, señalando que el ordenamiento jurídico prevé mecanismos específicos para reaccionar frente al incumplimiento, pero no para calificarlo como práctica abusiva. En su análisis, el desequilibrio económico de las prestaciones no es objeto de control en el marco de la protección de consumidores, que se limita al control jurídico de derechos y obligaciones.

Finalmente, la Audiencia concluyó que la acción de cesación no podía extenderse a otras autopistas gestionadas por Audasa, ni a cualquier incidencia en el tráfico, sino que debía limitarse a las obras concretas del Puente de Rande. También rechazó la pretensión de indemnización adicional por falta de acreditación de daños superiores al importe del peaje.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación y restablece la sentencia de primera instancia, con los siguientes argumentos clave:

Concepto de práctica no consentida expresamente

El Supremo interpreta el concepto de "práctica no consentida expresamente" del art. 82.1 TRLGDCU como inclusivo de actos u omisiones del empresario que, sin figurar en el contrato ni haber sido expresamente consentidos, producen efectos contractuales. No se limita a prácticas desleales o comerciales, sino que abarca cualquier conducta que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones del contrato. Esto me parece un argumento falaz porque razona por el resultado: ¿si desequilibra las posiciones de las partes es una práctica no consentida expresamente que forma, sin embargo, parte del contrato? 

Le he dicho a Copilot lo siguiente (prompt): "El concepto de práctica no consentida expresamente es una estupidez del legislador". Y lo ha argumentado como sigue: 

1. La equiparación entre cláusulas contractuales no negociadas y prácticas no consentidas expresamente mezcla dos planos jurídicos distintos: el de las condiciones predispuestas del contrato y el de las conductas empresariales en la ejecución del mismo. Esta confusión conceptual dificulta la aplicación de los criterios de transparencia, buena fe y equilibrio contractual que son propios del control de cláusulas abusivas, pero que no se trasladan fácilmente al análisis de conductas posteriores a la celebración del contrato.
2. Las cláusulas abusivas se tienen por no puestas. Sin embargo, aplicar este régimen a una práctica ya ejecutada plantea problemas técnicos: ¿cómo se “tiene por no puesta” una conducta ya realizada? ¿Qué efectos jurídicos produce esa nulidad? ¿Cómo se articula la restitución o la reparación? El concepto no se acompaña de un régimen jurídico claro que permita operar con seguridad en estos casos.
3. Al extender el control de abusividad a prácticas no consentidas, se corre el riesgo de convertir cualquier incumplimiento contractual o prestación defectuosa en una “práctica abusiva”, lo que desdibuja los límites del sistema de protección del consumidor. El control de abusividad está diseñado para prevenir desequilibrios estructurales en la formación del contrato, no para sancionar cualquier deficiencia en su ejecución, que debe resolverse por otras vías (responsabilidad contractual, incumplimiento, etc.).
4. La Directiva 93/13/CEE no contempla las prácticas no consentidas expresamente como objeto del control de abusividad. Su inclusión en el derecho español no responde a una exigencia de armonización, sino a una iniciativa legislativa nacional que ha generado fricciones interpretativas. Aunque se ha intentado vincular este concepto con las prácticas comerciales desleales reguladas en la Directiva 2005/29/CE, los objetivos de ambas normas son distintos: una protege al consumidor en la contratación, la otra en el mercado.

Existe una relación contractual entre la concesionaria y el usuario

Aunque el peaje se fija por la Administración, existe una relación contractual entre Audasa y el usuario, en la que el pago del peaje implica la expectativa legítima de una circulación fluida y segura. El Supremo considera que esta expectativa forma parte de la prestación contractual. 

Esto es erróneo. Implicaría que cuando hay atasco en una autopista de peaje el usuario tiene derecho a no pagar. Otra cosa es el deber de información (como el caso del remonte de esquí cuando la concesionaria no informa de que las pistas están cerradas). ¿Realmente estamos ante un contrato en el sentido del artículo 1254 CC?

Información precontractual insuficiente

Audasa no proporcionó con antelación suficiente información relevante sobre las incidencias graves en el tráfico, lo que impidió a los usuarios decidir libremente si utilizar la autopista o no. Esta omisión vulnera el deber de información previsto en los arts. 60, 61 y 65 TRLGDCU. Esto es razonable, pero como veremos, a lo más, estaremos ante el incumplimiento por la concesionaria de un deber accesorio (1258 CC) o, como creo, en un criterio que permite imputar responsabilidad a la concesionaria por el "daño" sufrido por los usuarios. 

Otros argumentos del Supremo

1. El cobro íntegro del peaje en situaciones de prestación defectuosa del servicio (retenciones graves) genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, contrario a la buena fe y a la reciprocidad contractual. Esto es erróneo, a mi juicio. Esa es exactamente la definición de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato y lo que debería querer decir el Supremo es que, en caso de prestación defectuosa, el acreedor tendrá derecho a resolver - en su caso - o a pedir la restitución parcial de su propia prestación - quanti minoris - . Llevamos 35 años explicando que la contrariedad a la buena fe del desequilibrio en perjuicio del consumidor se refiere a los derechos y obligaciones de las partes, no a las prestaciones (uso de la autopista, pago del peaje). 
2. Control de abusividad aplicable: Aunque el precio del peaje se fija administrativamente, el Tribunal considera que ello no excluye el control de abusividad cuando se trata de prácticas no consentidas expresamente en contratos en masa.
3. Limitación del fallo: El Supremo rechaza extender la condena a otras autopistas gestionadas por Audasa, ni a todos los días del periodo de obras, ni a indemnizaciones superiores al importe del peaje, por exceder el objeto de la demanda y no estar suficientemente acreditados.

El Supremo casa la sentencia de apelación y confirma íntegramente la sentencia de primera instancia, incluyendo la condena a Audasa por prácticas abusivas.

Comentario

La Audiencia tenía razón. No es un problema de cláusulas abusivas. En realidad, es más que dudoso que estemos ante un contrato en el sentido del 1254 CC. La concesionaria está obligada a permitir el acceso a la autopista porque así lo dice la Administración. Y el usuario está obligado a pagar el peaje porque así lo dice la Administración titular de la infraestructura. La fuente de las obligaciones recíprocas de concesionaria y usuario no es su voluntad ("consienten en obligarse") es la regulación legal y reglamentaria de las concesiones de infraestructuras públicas ¿Hay un contrato entre el hospital privado y el paciente de la sanidad pública? ¿las condiciones en las que el hospital presta sus servicios (por encargo de la administración pública sanitaria) son cláusulas predispuestas? 

En todo caso, no estaríamos ante un problema de cláusulas abusivas predispuestas sino ante un incumplimiento del contrato por parte de la concesionaria. Pero lo más seguro es que la reclamación de los usuarios sea "paracontractual", es decir, tienen una "relación especial" mucho más estrecha que la que genera, en su caso, responsabilidad extracontractual aunque la "fuente" de la obligación de la concesionaria no sea un contrato sino una concesión administrativa. 

No todo va de cláusulas abusivas. Una acción colectiva de los usuarios hubiera sido la vía procesal adecuada para obligar a la concesionaria a devolver parte o todo el peaje si no había advertido adecuadamente de la existencia de obras en contra de las expectativas razonables del usuario porque, en ese ámbito, - el de la información que se facilita - la esfera de actuación autónoma de la concesionaria era evidente.