La tecnocracia da poder a los q no tienen el conocimiento, el capitalismo da el poder a los q votan con los pies. Combinado con redistribución, permite a cada uno mejorar su condición haciendo uso del conocimiento disponible

@thefromthetree 

Un gobierno exitocrático sería incuestionablemente un estado. Pero diferiría de un estado tecnocrático – juicioso o imprudente – en que, en lugar de intentar, caso por caso, producir soluciones a todos y cada uno de los problemas sociales que pudieran surgir, su objetivo cardinal sería proporcionar un marco dentro del cual los individuos pudieran intentar resolver – o mejor, escapar – de los problemas que los afligen como individuos cualquiera que sea su origen. Lo que quedaría de la tecnocracia sería el intento de proporcionar bienes públicos, incluidos aquellos que son fundamentales para una esfera privada en la que los individuos que usan la salida pueden florecer.

Para usar la salida razonablemente bien, en comparación con el uso de la voz, el que toma las decisiones (el consumidor o el trabajador en una exitocracia) considera solo los efectos de las diversas opciones a su disposición. Sin embargo, al usar la voz, el tomador de decisiones tecnocrático debe ir mucho más allá del conocimiento experiencial para juzgar la importancia que los problemas sociales tienen para otros anónimos, especular sobre sus causas y especular sobre la eficacia de varias soluciones y los efectos no pretendidos que pueden causar.

La ventaja epistémica de la competencia económica no es que cualquier capitalista identificable sea menos falible que cualquier otro, o que los capitalistas, como grupo, sean menos falibles que los tecnócratas, como grupo, sino que el capitalismo permite que se intente más de una solución falible al mismo tiempo, con los afectados por el problema utilizando la experiencia personal para juzgar cuál de las soluciones competidoras es relativamente aceptable. El requisito esencial, entonces, es que haya una diversidad en las opciones disponibles para los consumidores, basada en la diversidad en las ideas falibles de varios competidores sobre lo que los consumidores necesitan y están dispuestos a pagar. Lo mismo se aplica a la diversidad en las opciones disponibles para los trabajadores, basada en la diversidad en las ideas falibles de los empleadores sobre lo que los trabajadores necesitan y las condiciones de trabajo que están dispuestos a tolerar.

… En el tipo ideal, los consumidores o trabajadores no necesitan saber nada sobre las actitudes, el carácter o incluso la identidad de aquellos que les venden cosas o pagan sus salarios. Solo necesitan saber si los resultados para ellos personalmente son mejores que las alternativas que han probado.

En este análisis, lo mismo que hace que las actividades de resolución de problemas de una tecnocracia ordinaria sean relativamente poco confiables, la heterogeneidad ideacional, permite una resolución de problemas relativamente confiable (aunque de ninguna manera perfecta) en una exitocracia, ceteris paribus, porque en una exitocracia la heterogeneidad ideacional entre productores y empleadores les permite ofrecer soluciones competitivas.

Para que la exitocracia sea efectiva, dice Friedman, debe ir acompañada de un programa de redistribución del ingreso. Friedman dice que la redistribución sería "mucho más ambiciosa que un ingreso básico universal" y tomaría la forma de "redistribución en la línea del Principio de Diferencia de Rawls", aunque la "justificación de la redistribución exitocrática" "no es el logro de la justicia social" del tipo que Rawls imaginó. En cambio, Friedman argumenta que "las oportunidades de salida a menudo requerirán recursos económicos. Esto puede permitirle a uno entrar en alternativas a la situación de la que le gustaría salir. Por lo tanto, si la experimentación prometida por la opción de salida ha de ser posible para todos y no solo para los ricos, se requiere una redistribución económica".

Kevin Corcoran, #ReadWithMe: Power Without Knowledge Part 8: Exitocracy, 2023

Scott Alexander sobre cómo razonar en un entorno de incertidumbre absoluta

Supongamos que los astrónomos divisaran una nave alienígena en el espacio, de un tamaño enorme y que parece dirigirse hacia la Tierra… No tenemos ni idea de lo que podría pasar pero no parece sensato concluir que la nave alienígena no destruirá nuestro planeta y a todos nosotros con él por lo que no vale la pena preocuparse por la nave.

¿Cuáles la tasa base de naves espaciales alienígenas que se acercan a la Tierra y acaban matando a la Humanidad? No hay tal porque nunca hemos estado en esa situación con anterioridad a hoy. ¿Cuál es la tasa base para un desarrollo de una inteligencia artificial (IA) sobrehumana que acaba matando a la humanidad? Ni idea…

Podríamos razonar para imaginar una tasa base de la siguiente forma: “Ha habido cien inventos o innovaciones importantes desde la aparición de la agricultura y ninguna de ellas acabó con la humanidad, por lo que podemos partir de una tasa base para las innovaciones importantes que acaban matando a la humanidad de aproximadamente 0 %”

Pero esta forma de argumentar puede rebatirse recordando que “ha habido alrededor de una docena de episodios en los que una especie inteligente ha sido seguida por sucesores más inteligentes (australopithecus – homo habilis, homo habilis – homo erectus…) y en todos los casos, la especie sucesora ha eliminado a su predecesora. Por tanto, la tasa base para examinar la probabilidad de que especies sucesoras más inteligentes maten a todos los demás es aproximadamente del 100%.

… en estas circunstancias, el único movimiento ganador es no jugar. Pensar en este asunto en términos de tasa base es muy difícil… y requería argumentos de por qué una tasa base es mejor que otra…”

La conclusión que puede razonablemente extraerse de este texto de Scott Alexander es que si concebimos la inteligencia artificial (IA) como una nueva especie del linaje homo más inteligente que el homo sapiens sapiens, la probabilidad de que la IA acabe con nosotros tiende al 100 %. Ahora bien, si ajustamos un poco más la lente con la que examinamos los precedentes (no sabemos, por ejemplo, si los homo sapiens acabaron con los neanderthales o si, simplemente, los homo sapiens estaban mejor preparados psicológicamente para sobrevivir en un entorno muy peligroso y de subsistencia porque cooperaban mejor entre sí) tal vez la tasa base se reduciría muchísimo. ¿Por qué?

Por dos razones. La primera es que no es nada seguro que las especies del linaje homo más inteligentes que las previas mataran a éstas. Lo más probable es que no coincidieran espacio-temporalmente. Los depredadores de una especie son, normalmente, de otra. La segunda, porque si – imagínese – se descubriera ahora una especie de homo de menor inteligencia que la nuestra, nuestra reacción no sería la de destruirla. Muy al contrario, como lo demuestra la creciente convicción de que los grandes primates merecen un trato próximo al que brindamos a los que consideramos iguales en dignidad. La pregunta entonces, aplicada a la inteligencia artificial es ¿por qué habría de tener incentivos la IA para matarnos? ¿Por qué la IA no sería capaz de ‘darse cuenta’ de que puede matarnos y, no obstante, abstenerse de hacerlo? Si no puede ‘evitarlo’, es que no es tan inteligente en primer lugar.

Scott Alexander, MR intenta la falacia de la incertidumbre segura, 2023

Tabarrok: "un precio es una señal envuelta en un incentivo". La sustituibilidad ante un cambio de precios (elasticidad)

En esta magnífica entrada del blog Marginal Revolution Tabarrok explica en unos pocos párrafos los efectos de un cambio en los precios de un producto. En poquísimas palabras: la subida del precio induce a los productores que utilizan ese bien en su producción a sustituirlo, como insumo, por otro que cumpla la misma función pero que ahora, por efecto de la subida de precio del primero, ha devenido más barato. Pero esa no es la única reacción de los operadores en un mercado ante un cambio en los precios. Y esto es lo más interesante de la entrada. 

1º Si el precio del combustible - gas sube (p. ej., porque un productor corta el suministro), no todos los consumidores reaccionarán de la misma forma y al mismo tiempo. Aquellos para los que sea menos costoso cambiar de combustible, reaccionarán primero, esto es, cuando empiece la subida de precios "liberando gas para los usuarios que tienen más dificultades para encontrar alternativas", es decir, los precios permiten asignar el recurso (el gas) al que lo valora más (aquel para el que es más costoso prescindir del gas sustituyéndolo, p. ej., por energía eléctrica).

2º Los fabricantes que utilizan el producto que ha subido de precio como insumo pueden recurrir, a veces, a otra materia prima para fabricar su producto. Tyler y Tabarrok utilizan el siguiente ejemplo: 

los juguetes que se pueden fabricar con plástico o con madera. Los aviones a reacción no pueden dejar de quemar queroseno aunque éste suba de precio. Tendrán que reducir su actividad. Pero los patitos de caucho (en realidad plástico), que están hechos de petróleo, pueden encontrar sustitutos, madera, por ejemplo, cuando los precios del petróleo suben. Y si los fabricantes de patitos de plástico no pueden encontrar sustitutos, cierran. En ambos casos, dejan libre más petróleo para otros usos. De esta manera, el mercado identifica los bienes menos valiosos para cesar la producción, otro tipo de sustitución.

3º Si el encarecimiento de los productos provocado por el aumento de precio del insumo afecta a unos países más que a otro, se pueden sustituir los productos fabricados en el país que ha devenido más caro por productos importados de otro país donde cuenten con mejores sustitutivos del producto cuyo precio se ha encarecido. 

4º Se puede recurrir al almacenamiento del producto que consume el insumo más caro o al del propio insumo cuando preveamos que su precio va a aumentar

La conclusión práctica es que "las economías de mercado tienen una enorme capacidad de adaptación" que los políticos tienden a subestimar, cuando no a suprimir. Tal ocurre cuando los gobiernos anulan las señales que son los precios y, con ello privan a los operadores de la información y los incentivos para modificar su comportamiento en el mercado. 

Alex Tabarrok, Substitutes Are Everywhere: The Great German Gas Debate in Retrospect , Marginal Revolution 2023

Concursal: Una vez declarado el concurso, procede la compensación de créditos y deudas del concursado que procedan de la misma relación tributaria, independientemente de si son anteriores o posteriores a la declaración del concurso

 Por Marta Soto-Yarritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28, número 206/2023, de 3 de marzo de 2023) 

En septiembre de 2020, la AEAT acordó la devolución de un determinado importe a la sociedad Gesdegas, por haber sido anulado por el TEAC un acuerdo de liquidación de la AEAT por la inspección del Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2013 y 2014. Dos meses después, Gesdegas fue declarada en concurso de acreedores. Posteriormente y ya declarado el concurso, la AEAT dictó nuevo acuerdo de liquidación en relación con la inspección del mismo impuesto y de los mismos ejercicios. Se discute en este procedimiento si procede o no la compensación de créditos en este caso (como defendían la sociedad y la AEAT). La administración concursal, por su parte, defendía que no se cumplían los requisitos para la compensación porque, a la fecha de declaración del concurso, el crédito a favor de la AEAT no estaba vencido ni era líquido ni exigible. El Juzgado de lo Mercantil dio la razón a la administración concursal y concluyó que no procedía la compensación. Por el contrario, la AP de Madrid concluye que sí procede la compensación. Argumenta que la excepción del art. 153 TRLC, que permite la compensación cuando los créditos y las deudas proceden de la misma relación jurídica, es aplicable también cuando los créditos y las deudas, como en este caso, proceden de la misma relación tributaria (en este caso, el crédito por devolución a favor de la concursada y el crédito a favor de la AEAT se referían a la misma deuda tributaria y eran objeto del mismo procedimiento de comprobación e investigación – derivado del Impuesto sobre Sociedades de los mismos ejercicios-). No estaríamos, por tanto, propiamente ante una compensación, sino ante una operación liquidatoria.

Swaps: Dies a quo y posible vinculación con contrato de crédito

Por Mercedes Agreda 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, número 499/2023, de 17 de abril de 2023

El demandante solicita la declaración de nulidad de un contrato marco CMOF y varios contratos de swap firmados con Banco Santander, así como una póliza de crédito dos años posterior que se suscribió con la única finalidad de proceder al cargo de las liquidaciones de los swaps. Se discute el plazo de caducidad de la acción con respecto a los swaps, que habría expirado si se considerase individualmente, pero no si se considerasen encadenados a la posterior póliza de crédito.

La sala reitera su doctrina de que, en el caso de un contrato de swap este debe entenderse consumado a su fecha de vencimiento, que operaría como dies a quo. Considera que la póliza de crédito, aunque conectada con los contratos de swap, no forma con ellos una unidad negocial representativa de una única operación financiera.

Contrasta la sala con el criterio citado en la sentencia del TS, número 716/2022, de 27 de octubre, en la que sí consideró que existía una vinculación entre póliza de crédito y swap (aunque el plazo hubiese caducado igualmente), si bien lo justifica en circunstancias casuísticas de aquel supuesto que sí los convertían en una operación encadenada.

Distinción entre cesión del crédito y cesión del contrato. Solo en el segundo caso se requiere consentimiento del deudor cedido. Análisis de la notificación al deudor de la cesión del crédito y de su renuncia

Por Marta Soto-Yarritu 

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 581/2023, de 20 de abril de 2023 Caja de Ahorros de Galicia (después Abanca) otorgó un préstamo hipotecario a un particular. Posteriormente, el prestatario interpuso demanda solicitando la declaración de nulidad por abusiva de, entre otras cláusulas, la de cesión del crédito hipotecario. Esta cláusula establecía que el prestamista podía ceder el crédito hipotecario sin necesidad de notificarlo al deudor.

Tanto en primera como en segunda instancia se desestimó la demanda en lo que respecta a la nulidad de la cláusula de cesión, argumentando que, tratándose de la cesión de un crédito y no de un contrato, no era necesaria la notificación ni el consentimiento del deudor.

El Tribunal Supremo analiza en esta sentencia varias cuestiones: 

Por un lado, el Tribunal Supremo reitera su doctrina de que el préstamo con pacto de pago de intereses genera prestaciones recíprocas y que, por tanto, si se da un incumplimiento resolutorio, puede aplicarse el art. 1.124 CC: 

“quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1.124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Y […] no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

 Ahora bien, el reconocimiento de que estamos ante un contrato con prestaciones recíprocas no implica automáticamente que estemos ante un supuesto de cesión de contrato y no de cesión de crédito. Así, la cesión del contrato solo es posible cuando las obligaciones recíprocas nacidas del contrato siguen vivas y pendientes de cumplimiento en el momento en que se perfecciona la cesión, incluidas las obligaciones a cargo del cedente (prestamista). Solo en el caso de cesión de contrato se requiere consentimiento del deudor cedido: 

“si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido […]

En este caso, el prestamista ya había cumplido la obligación de entrega del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario. Por tanto, lo que se cede es un crédito frente al prestamista, no siendo necesario su consentimiento.

En cuanto a la notificación al deudor de la cesión de créditos, el Tribunal Supremo establece que la cesión del crédito (también hipotecario) es un 

“negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. […] El requisito de la notificación no es necesario para la validez de la cesión, sino únicamente una exigencia precisa para que la cesión sea oponible al deudor, en el sentido de que el conocimiento de la cesión excluye la legitimidad del pago hecho al cedente.”

Por último, el Tribunal Supremo considera que lo relevante para determinar la abusividad o no de la cláusula en virtud de la cual se renuncia a la notificación de la cesión al deudor es si, con ello, se está renunciando también a que el pago hecho por el deudor -que desconocía la cesión- al prestamista original sea liberatorio. Según el Tribunal Supremo, en este caso es claro que, aunque falte la notificación del deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente (prestamista original) queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente al cedente, también con efectos liberatorios. Por tanto, concluye que la cláusula no es abusiva porque no altera la posición contractual de los contratantes y no provoca ningún perjuicio al deudor.

Asistencia financiera prohibida y tercero hipotecario

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Palma de Mallorca de 16 de diciembre de 2020. Es un caso muy difícil. Parece que los socios (indirectamente) de ZOMOTE hicieron que ésta hipotecara la finca que constituía su principal activo en garantía de la devolución del préstamo que había hecho MITRE a los socios para que éstos adquirieran las acciones de ZOMOTE. O sea, que, en realidad, los socios no pusieron dinero propio como aportación a ZOMOTE sino que pidieron un préstamo. El dinero del préstamo se destinó a comprar una finca donde se iba a construir y la sociedad promotora hipotecó la finca a favor de los prestamistas de los socios. La constitución de la hipoteca se produjo, sin embargo, después de que los socios hubieran adquirido la condición de socios (se otorga la hipoteca para que los prestamistas accedan a ‘refinanciar’ el préstamo). Pero esta secuencia temporal es irrelevante (aunque no se lo parece al Juez) para decidir si hay o no asistencia financiera. ZOMOTE quiebra y hay que liquidarla y, claro, los acreedores de ZOMOTE quieren poder disponer de la finca libre de cargas por lo que piden la nulidad de la hipoteca. Hay que añadir que MITRE cedió el crédito garantizado con la hipoteca a un tercero (NEWGATE) que es el que comparece en el pleito. El Juez desestima la demanda por dos razones. Una, porque dice que no hay asistencia financiera prohibida. Otra, porque considera a NEWGATE tercero hipotecario protegido por el art. 34 LH.

No voy a entrar en la segunda cuestión aunque no entiendo muy bien el argumento del Juez respecto de la inaplicabilidad del art. 33 LH que afirma que el registro no convalida los actos nulos ni veo claro que un cesionario de un crédito garantizado con una hipoteca pueda estar en mejor posición frente al garante que lo estaba el cedente a cuyo favor se constituyó la hipoteca cuando, como en el caso, se cedió la garantía junto con el crédito. Dejo el examen de esa cuestión para alguien que sepa más Derecho Hipotecario que yo.

En todo caso, creo que se equivoca el juez en cuanto a si existe asistencia financiera. Lo interesante del caso es que la asistencia financiera que ZOMOTE prestó a sus socios hipotecando su finca a favor del prestamista MITRE no fue para que estos adquirieran sus acciones – a través del préstamo concedido por MITRE – sino para que MITRE se aviniera a refinanciar dicho préstamo. Me parece que la conexión entre la adquisición de las acciones y la asistencia financiera se mantiene puesto que la causa del préstamo otorgado por MITRE era la adquisición de las acciones precisamente porque la hipoteca se otorga para “ayudar” a los socios a pagar el precio de sus acciones en forma de una garantía que mueve al prestamista a alargar el plazo de devolución del préstamo o a modificar las condiciones.

De hecho, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la sentencia de apelación contra la del Juzgado de 22 de febrero de 2022, (resumida aquí) que confirma ésta porque considera a NEWGATE tercero hipotecario, afirma, a la vez, que hay asistencia financiera prohibida. La Audiencia lo justifica como sigue:

Los anteriores elementos ponen de manifiesto la estrecha relación que existe entre las distintas operaciones que se llevan a efecto entre las sociedades que intervienen y que respondían a la finalidad de adquisición de la finca propiedad de ZOMOTE S.A. a través de la adquisición de sus acciones. Y si bien es cierto que ZOMOTE S.A. no constituye la garantía respecto del inicial préstamo que las partes convinieron en denominar "préstamo puente", esa inicial operación no puede desvincularse del contrato de crédito. Aun no conociendo todos los detalles, puede afirmarse que la operación inicial no alcanzaba a cubrir el íntegro valor de la estructura organizativa. Según se hace constar en el contrato de crédito el préstamo de AFI ascendió a 15.208.540 euros, cuando en el mismo documento se atribuye a la parcela junto con la "prestación de la licencia de obra" un valor no inferior a los 28.950.000 euros (condición 2.1.11). Entre ambas operaciones no transcurre ni siquiera un año. No consta en autos que el crédito se destinara a objeto distinto a la adquisición de la finca. No concilia el importe por el que se concedió el crédito y posteriores novaciones (un total de 22.500.000 euros) con un destino de urbanización con el valor que las partes asignaron a la finca, tanto en el contrato con en la escritura de constitución de hipoteca en la que tasaron la finca a efectos de subasta en 25.400.000 euros. Tampoco concilia ese fin de urbanización con el plazo de doce meses de duración inicial del contrato de crédito, ni aun contando con las ampliaciones posteriores.

Lo anterior conduce a afirmar que la garantía prestada por ZOMOTE S.A. respecto del contrato destinado a saldar el préstamo inicial tenía por objeto asegurar la operación de adquisición de sus acciones con la que, a la postre, se adquiría la titularidad de la parcela. Esa era la intención de las partes que intervinieron en las operaciones, apreciándose entre ellas la necesaria relación causal. Por ello, debe prosperar el concreto motivo de recurso por cuanto la asistencia financiera prestada por ZOMOTE S.A. incurría en supuesto de prohibición legal.

Utilización abusiva de un poder: la nieta malvada

foto: @thefromthetree

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de enero de 2023. Una anciana había otorgado un poder a su nieta que incluía la posibilidad de vender inmuebles propiedad de la anciana. La anciana vivía en una residencia. La anciana decide cambiar su testamento y revocar el poder porque tenía dos nietas y a la que había otorgado el poder ya le había donado un inmueble por lo que era su voluntad donar el otro a su otra nieta. Antes de que la anciana pueda revocar el poder, la nieta-apoderada se apodera del DNI de la anciana y se ‘autovende’ el inmueble. La anciana mueve Roma con Santiago para revocar esta compraventa lo que no consigue en primera instancia pero sí ante la Audiencia. Tras describir los hechos, la Audiencia analiza jurídicamente la cuestión:

la compraventa fue efectuada sin el consentimiento ni conocimiento de su legítima dueña que estaba en sus plenas capacidad de decidir y no había exteriorizado que deseaba la venta de su vivienda…. El poder otorgado en el año 2013 y no utilizado hasta noviembre de 2018, después de que la poderdante cambiara su testamento y exteriorizara su voluntad de revocar el poder, de modo que pese a las manifestaciones de la codemandada relativas a que la abuela autorizaba la autocontratación, es claro que no y los codemandados no son terceros de buena fe y ello incluso con independencia de lo ajustado o no del precio fijado y pagado por los codemandados.

Es sabido que cuando se usan los poderes de forma abusiva por el/los apoderados/s, los efectos del negocio jurídico celebrado con el tercero van a depender de la buena o mala fe de este último. Este criterio es el que inspira los arts.1734 y 1738 CC en los que, pese a la inexistencia real del mandato, el negocio jurídico celebrado por el apoderado produce efectos frente a terceros de buena fe, y en los casos en los que el tercero hubiera conocido o hubiera debido conocer, atendiendo a las circunstancias concretas, el carácter abusivo del ejercicio del poder por el representante, el tercero estaría actuando de mala fe.

Estaríamos en un caso de mala fe del tercero cuando éste es el beneficiario directo del acto abusivo o actúa como autor o cómplice del mismo y es consciente de que el acto o negocio no es querido o no reporta ninguna ventaja al mandante. La consecuencia será que el negocio jurídico celebrado sería ineficaz y el poderdante puede impugnar su validez como en este caso.

Solo en los casos de verdaderos tercero que actúa de buena fe porque no se dan las circunstancias que hemos indicado anteriormente, el negocio jurídico celebrado con el apoderado es válido, sin perjuicio de las consecuencias que se produzcan en las relaciones entre representante y representado, donde se generará un deber de resarcimiento de daños y perjuicios como indica el art.1726 CC que impone al apoderado el deber de responder frente a su poderdante en caso de dolo, en el que se incluye el uso abusivo del poder . Por tanto, cuando se realiza un acto con abuso de derecho - en este caso la compraventa de la única vivienda conocida de la poderdante llevada a cabo por los apoderados figurando ellos como compradores contra la voluntad de la poderdante - estamos ante un acto no amparado por la ley - art.7.2 CC y resulta preciso adoptar medidas que pongan fin al abuso, entre otras, declarando la ineficacia del acto mediante una acción de nulidad radical sustentada en el hecho de que, conforme al art.6.3 CC, la extralimitación en el ejercicio del derecho es contraria a una norma imperativa ( art.7.2 CC ). La conclusión es que no puede prosperar el primer motivo de impugnación alegado por la parte recurrente.

Organizaciones políticas xenocráticas

foto: Aranguren

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Barfield y Kradin argumentan convincentemente que la organización política de los pastores nómadas a gran escala requiere una sociedad sedentaria cercana, porque la sociedad nómada no produce excedentes en una forma utilizable para formar y sostener un Estado. Es difícil hacer pagar tributos a los nómadas, porque son hábiles guerreros y pueden moverse y trasladar sus bienes mucho más fácilmente que los agricultores. Además, su principal producto, el ganado, no puede almacenarse fácilmente, a diferencia del cereal producido por las economías agrarias. Por lo tanto, las organizaciones políticas nómadas tenían que extraer recursos de las sociedades agrarias, robando a los agricultores, extorsionando con tributos a los estados agrarios o controlando las rutas comerciales. Kradin se refiere a esto como organización política xenocrática (de xenos 'extraño' y kratos 'poder'). Este argumento sugiere una razón por la cual los tamaños de los estados agrarios y las confederaciones nómadas están correlacionados. A medida que crecían los estados agrarios en Asia oriental, los nómadas necesitaban cooperar a mayor escala entre las distintas tribus nómadas para continuar con el éxito de las incursiones y presentar una amenaza creíble para cobrar el tributo o imponer términos de intercambio favorables. Además, los estados sedentarios más grandes y ricos poseían una mayor riqueza, riqueza que los nómadas podían extraer, lo que permitía Estados nómadas más grandes. En consecuencia, Barfield llama a las confederaciones nómadas los "imperios a la sombra" de los estados agrarios cuyo tamaño reflejan.

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Peter Turchin, A Theory for Formation of Large Empires, 2009.

Cassirer sobre Hegel

 

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El trágico destino de Hegel fue que desencadenara inconscientemente las potencias más irracionales que hubieran aparecido jamás en la vida social y política del hombre. No hay otro sistema filosófico que haya contribuido tanto en la preparación del fascismo y el imperialismo como la doctrina del estado de Hegel, como esa Idea divina en su existencia terrena". Hegel fue inclusive el primero en dar expresión a la idea de que, en cada época de la historia, hay una nación y sólo una que represente verdaderamente el espíritu del mundo, y que esta nación tiene el derecho de regir a todas las demás. “El espíritu del mundo, en su marcha hacia adelante, confiere a cada pueblo la tarea de realizar su propia vocación peculiar. Así, en la historia universal, le llega a cada nación el turno de ser la dominante en esa época pero sólo una vez puede desempeñar tal papel. Frente a este derecho absoluto a ser protagonista en la etapa presente del desenvolvimiento del espíritu del mundo, los espíritus de las demás naciones no tienen ningún derecho en absoluto, y lo mismo éstas, que aquéllas cuyas épocas pasaron no cuentan ya para la historia universal.”

Jamás un filósofo de la categoría de Hegel se había expresado de este modo. En las primeras décadas del siglo XIX se produce la aparición y creciente influencia de los ideales nacionalistas. Sin embargo, el hecho nuevo en la historia del pensamiento político, el suceso preñado de consecuencias temibles y de largo alcance, fue que un sistema de ética y una filosofía del Derecho defendieran un imperialismo nacionalista tan desenfrenado; fue que Hegel afirmara que los espíritus de las demás naciones "no tienen ningún derecho en absoluto” frente a la nación que, en un momento histórico dado, tiene que ser considerada como el único "agente del espíritu del mundo

Ya en su tratado sobre La constitución de Alemania había insistido Hegel en que la fuerza de un estado no consiste ni en el número de sus habitantes y de sus soldados, ni en su tamaño. La garantía de una constitución reside más bien “en el espíritu inherente y en la historia de la nación que ha estado haciendo y hace las constituciones.” Someter este espíritu inherente a la voluntad de un partido político o de un caudillo individual era cosa imposible para Hegel. A este respecto, él hubiera rechazado y aborrecido las modernas concepciones del estado totalitario.

Y todavía hay otra razón por la cual Hegel no hubiera suscrito nunca estas opiniones. Uno de los principales fines y las condiciones fundamentales del estado totalitario es el principio de Gleichschaltung. -Coordinar homogenizando-. Para subsistir tiene que eliminar todas las demás formas de vida social y cultural y borrar todas las diferencias. Según Hegel, dicha eliminación no puede conducir nunca a una unidad verdadera y orgánica. El resultado no sería más que esa unidad "abstracta” que él denuncia sin cesar. Una verdadera unidad no borra ni suprime las diferencias; tiene que protegerlas y conservarlas. Aunque Hegel se opusiera tenazmente a los ideales de la Revolución Francesa, estaba convencido, a pesar de todo, de que la abolición de todas las distinciones en el cuerpo social y político, bajo el pretexto de reforzar el poder y la unidad del estado, significaría nada menos que el fin de la libertad. "El único canon esencial para que la libertad sea profunda y verdadera es darle a cada uno de los asuntos que pertenezcan a los intereses generales del estado una organización separada, cuando sean esencialmente distintos. Esta división real tiene que hacerse; pues la libertad sólo es profunda cuando se diferencia en toda su plenitud, y cuando estas diferencias se manifiestan en la existencia."»! Hegel pudo ensalzar y glorificar el estado, inclusive pudo hacer su apoteosis. Sin embargo, existe una diferencia clara e inequívoca entre su idealización del poder del estado y esa especie de idolatría que es característica de nuestros modernos estados totalitarios.

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Ernst Cassirer, El mito del Estado, 1944

Fundamentos eclesiásticos del Estado moderno

 

Estas son las ideas que me han parecido destacables del libro que resumo a continuación. 

La primera es que el Estado se construye conceptualmente a partir de categorías de Derecho Privado. Lo que resucita en la Edad Media del Derecho Romano es el Derecho privado y se aplica al Estado el Derecho de las corporaciones privadas (la representación, las elecciones para designar al rey, en lugar de derecho hereditario, la regla de la mayoría, la regla universitas nunquam moritur, la regla quod omnes tangit):

el Conflicto de la Investidura fortaleció a los nobles en su lucha contra los monarcas, al afirmar que las elecciones eran un mecanismo legítimo de selección de líderes en lugar de la ascensión divinamente sancionada. Gregorio VII y los papas posteriores abogaron por las elecciones reales como una forma más confiable de garantizar que un líder fuera adecuado desde el punto de vista religioso, ya que la herencia no garantizaba la bendición de la iglesia. En este sentido, los señores alemanes se aliaron con la iglesia para presionar a favor de las elecciones reales, obteniendo un poderoso recurso contra la corona (Zacour 1976, 105). El decreto Venerabilem (1202) de Inocencio III respaldó formalmente las elecciones reales, y el cargo de emperador del Sacro Imperio Romano Germánico se convirtió en un cargo electoral después de 1254, durante el interregno de 1250-1312, cuando ningún papa ungía a un emperador (Watts 2009, 64). Incluso la disputada elección real en 1314 llevó a uno de sus protagonistas, el futuro emperador Luis IV de Baviera (r. 1328-47), a darse cuenta de que la elección significaba que el papado podía ser excluido de la selección del emperador (Wilks 1963, 239-40)17. Con la Bula de Oro de 1356, los papas continuaron ungiendo a los emperadores, pero el valor del reconocimiento papal era más alto cuando los reyes surgían de las elecciones en lugar de las dinastías (Kern [1948] 1985, 33). Por lo tanto, el conflicto cambió indirectamente el equilibrio de poder interno donde se celebraban las elecciones reales.

La segunda es la explicación de la autora de por qué fue posible la Revolución Papal: el conflicto entre el papado y el imperio versaba sobre la autonomía del primero y del segundo y sobre la delimitación de sus respectivas competencias - sobre todo jurisdiccionales -. El conflicto no iba de la destrucción mutua. 

La tercera es que el Papado pudo imponerse durante siglo y medio al emperador por la enorme cantidad de riqueza y capital humano que la Iglesia había acaparado desde la cristianización del Imperio Romano. Lo que hicieron los papas a partir del siglo XI fue coordinar a los detentadores de esa riqueza creando una ideología que atribuía toda esa riqueza como único legítimo titular a la Iglesia Universal, o sea, la católica en Occidente y, por tanto, obligando a los obispos, clérigos, órdenes religiosas, monasterios, catedrales… a pagar impuestos al Papa y reconocer (i) la titularidad de esa riqueza en la Iglesia (ii) el derecho del papa de designar a los que la gestionaban (y se beneficiaban de los frutos de ese enorme capital). En esta lucha, el Papa se enfrentaba más a los reyes que a los propios clérigos porque, naturalmente, los reyes eran los competidores del Papa en cuanto al destino de los impuestos que pagaran los clérigos. Esto explica muy bien dónde estaban los "cañones" de la Iglesia. Su capacidad para conseguir recibir una parte de las rentas que producían los bienes en manos de instituciones religiosas. Pero la acumulación de capital humano por parte de la Iglesia fue de semejante importancia:

"Pero el estudio del Derecho jugó un papel importante en la creación de universidades y la promoción de una nueva cultura basada en el conocimiento. Las universidades se convirtieron en verdaderos arsenales del saber, donde las facultades de derecho formaban a expertos jurídicos capacitados que se dispersaban por todo el continente. La investigación analítica y el estudio del derecho reemplazaron a la gramática y la retórica como enfoque principal de las universidades... El papado desempeñó un papel importante en la creación del capital humano al establecer y proteger universidades, pero no pudo controlar eficazmente cómo se utilizaría este capital humano.... Los estudiantes, los libros y las ideas se difundieron por toda Europa y encontraron un lugar en las cancillerías y tribunales reales, eventualmente reemplazando al clero como expertos legales y administrativos".

La idea central del libro es que, contra Tilly, los Estados europeos se formaron por imitación de las instituciones jurídicas que había inventado la Iglesia medieval. No de la guerra constante entre reinos, principados, ducados etc. La autora lo argumenta diciendo que las instituciones estatales surgieron en Europa 

"como los tribunales, impuestos y parlamentos, ya estaban en funcionamiento durante la Edad Media, mucho antes de las costosas guerras y las negociaciones elitistas del período moderno. A principios del siglo XII, las cancillerías y secretarías estaban en crecimiento, al igual que las filas de jueces, funcionarios de ingresos, secretarios reales y rotarios. Las innovaciones legales a finales del siglo XI reemplazaron la posesión de propiedad privada, los acuerdos orales con contratos escritos y las pruebas con procedimientos judiciales orales. Los parlamentos medievales tuvieron su propia "edad de oro" desde el año 50 hasta 1450, siglos antes de la Revolución Gloriosa"

 Y es una explicación más sencilla la de que los estados se imitan unos a otros y copian las instituciones que observan que tienen éxito en otras jurisdicciones. 

"En lugar de inventar instituciones desde cero, los gobernantes seculares en la Edad Media a menudo adoptaban precedentes eclesiásticos. La iglesia fue una fuente crucial de modelos institucionales, innovaciones conceptuales y soluciones administrativas. Además, proporcionó capital humano, como obispos eruditos, empleados alfabetizados y canonistas expertos, que ocuparon cargos en las cortes reales, administraciones regionales y universidades por igual. Esta emulación de la iglesia también ayuda a explicar por qué las instituciones medievales tomaron las formas que tomaron, como las características representativas distintivas de la representación y el consentimiento vinculante.... Paradójicamente, al adoptar estos modelos eclesiásticos, los estados en desarrollo crecieron en capacidad, desarrollaron su propio capital humano y finalmente subordinaron a la iglesia."

Es en el seno de la Iglesia y de las corporaciones eclesiásticas donde se 'inventan' las prácticas parlamentarias y los procedimientos para adoptar acuerdos a través de la representación, esto es, inventa la "democracia representativa". Es la Iglesia la que inventa los impuestos sistemáticos y es la Iglesia la que inventa las secretarías o ministerios que copiarán todos los reinos medievales

"La Iglesia desempeñó un papel fundamental en el desarrollo de las prácticas parlamentarias en Europa. Los sínodos y consejos de la Iglesia establecieron normas que regulaban la introducción de nuevas ideas y decisiones, basadas en la unanimidad y tolerancia hacia las opiniones divergentes. Los obispos que asistían a la Iglesia y a estos concilios tradujeron estas normas a nivel local y regional. Además, estos parlamentos también se ocupaban de cuestiones de justicia y de impuestos. Las innovaciones de la Iglesia tuvieron un impacto en ambos aspectos. 

La Iglesia había resuelto disputas y legitimado decisiones papales durante siglos a través de sínodos antes de que se celebrara la primera asamblea en León en 1188. Los papas convocaron a obispos y otros altos clérigos para resolver peticiones. Asimismo, los impuestos sistemáticos surgieron primero en la Iglesia y luego fueron adoptados por los monarcas seculares después de las Cruzadas.  

Por encima de todo, la representación y el consentimiento fueron posibles gracias a las prácticas e innovaciones conceptuales de la Iglesia. Para su propia conveniencia, el papado adoptó la doctrina de la representación corporativa y fue pionero en la representación proctorial con un mandato completo, lo que significa que un individuo podía representar a un electorado colectivo con plenos poderes para tomar decisiones vinculantes para todos. Los abogados canónicos, obispos y papas reelaboraron el derecho romano privado en principios públicos de toma de decisiones compartida, completa y vinculante, basados en las nociones críticas de consentimiento de los afectados, representación de un cuerpo corporativo o comunidad, y pleno poder para tomar decisiones vinculantes en nombre de esa comunidad. Adaptaron conceptos utilizados por la Iglesia, como "con pleno poder" (plena potestas) o "lo que toca a todos debería ser decidido por todos" (Quod omnes tangit, ab omnibus approbetur, o Quod omnes), en reglas que regulaban primero las asambleas eclesiásticas y luego seculares. Los abogados canónicos también desarrollaron la noción de personalidad jurídica: la corporación, sin la cual los contratos modernos, los negocios, las universidades o las organizaciones voluntarias no podrían existir. Incluso, el teórico canónico Tists desarrolló una doctrina revolucionaria del conciliarismo en el siglo XIV, que proponía que un concilio podría anular y deponer a un malévolo papa"

Pero no sólo la organización del Estado. También la fragmentación europea - la inexistencia de imperios en Europa tras la caída del imperio romano Walter Scheidel, Escape from Rome: The Failure of Empire and the Road to Prosperity, - se explica según la autora por la política papal: la única forma de conservar su papel preponderante en una Europa culturalmente unida era promover la fragmentación política. El Papa podía preservar su autonomía si se enfrentaba a reinos medievales que rivalizaran entre sí por el poder político. No frente a un Imperio Romano Germánico centralizado. La Iglesia contribuyó como nadie a debilitar al Emperador medieval. 

Anna M. Grzymała-Busse, Sacred Foundations: The Religious and Medieval Roots of the European State, 2023

El ladrón de gasolina que acaba incendiando su casa y la aseguradora de responsabilidad civil

@thefromthetree

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2023.

1.- El 20 de julio de 2012, Héctor intentó sustraer la gasolina del depósito del vehículo de un vecino, estacionado en el sótano del mismo edificio en el que vivía con sus padres, y cuando estaba manipulando un succionador de plástico para trasvasar el líquido del depósito del vehículo a unas garrafas, se produjo la combustión de elementos inflamables, que dio lugar a un grave incendio que afectó a las viviendas y plazas de garaje del inmueble, así como a los vehículos estacionados en la misma planta sótano.

2.- El 12 de septiembre de 2017, un juzgado de lo penal de Zaragoza condenó a Héctor , como autor de un delito de incendio por imprudencia grave, del art. 358 del Código Penal. Todos los perjudicados se habían reservado las acciones civiles.

3.- En la fecha en que ocurrió el incendio, Mapfre mantenía contratos de seguro de hogar, que incluían los daños por incendio, con varios de los vecinos afectados, así como contratos de seguros de daños sobre varios de los vehículos dañados. En cumplimiento de tales contratos, Mapfre indemnizó a sus asegurados en un montante total de 54.683,57 €. Asimismo, resultó dañado el vehículo de un vecino, D. Ezequias , por importe de 1.379 €. 4.-

Cuando cometió los hechos, Héctor tenía 20 años y vivía en el domicilio de sus padres, sobre cuya vivienda su progenitor tenía concertada una póliza de seguro multirriesgo del hogar, que incluía la cobertura de responsabilidad civil, con la compañía RACC Seguros S.A., en la cual figuraban las siguientes cláusulas:

"Asumimos las indemnizaciones por la responsabilidad civil en la que usted, o las otras personas aseguradas, pueda incurrir en su vida privada con motivo de los daños corporales, materiales e inmateriales causados a terceros y resultantes de un accidente".

[...] "A los efectos de la garantía de la responsabilidad civil del cabeza de familia tendrán la condición de asegurados.... cualquier persona que conviva habitualmente en su vivienda. Sus hijos o los de su cónyuge o pareja de hecho, solteros de menos de 25 años que no convivan habitualmente en su vivienda, por lo tanto que siguen estudiando y que no ejercen una actividad profesional".

Mapfre, como subrogada de sus asegurados conforme al art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), y D. Ezequias , presentaron una demanda contra Héctor y RACC (actualmente, AMGEN Seguros Generales S.A.), en la que solicitaron que se les condenara solidariamente al pago de 54.683,57 € para Mapfre y 1.379 € para el Sr. Ezequias , con los intereses legales (en el caso del Sr. Ezequias , los del art. 20 LCS). La compañía de seguros se opuso alegando que los daños no se produjeron accidentalmente, sino por mala fe en la actuación del asegurado, constitutiva de delito

…La sentencia de primera instancia estimó la demanda, por entender que, al no tratarse de un delito doloso, sino imprudente, no concurría la circunstancia prevista en el art. 19 LCS: exoneración del pago de la indemnización por mala fe del asegurado. Aparte de que los daños por imprudencia no estaban excluidos en la póliza.

El recurso de apelación interpuesto por la aseguradora demandada fue desestimado por la Audiencia Provincial por los siguientes y resumidos motivos: (i) el seguro solo excluye la cobertura en caso de daños causados intencionadamente por mala fe; (ii) la responsabilidad declarada en la sentencia penal fue a título de imprudencia por culpa grave; (iii) no son invocables los requisitos del seguro de accidentes, al tratarse de un seguro de responsabilidad civil, en el que solamente se excluye la cobertura de los daños intencionados causados de mala fe

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación con esta argumentación:

….la sentencia penal no afirma que el incendio (que fue lo que produjo los daños cuya indemnización se pretende) fuera intencionado. Lo que fue doloso fue la sustracción del combustible, pero esa no fue la causa de los daños, so pena de que incurriéramos en un indeseable supuesto de versari in re illícita, que atribuyera el mal causado a la causa de la causa, con vulneración de los más elementales principios de causalidad e imputación objetiva ( sentencias 141/2021, de 15 de marzo, y 516/2022, de 28 de junio). De hecho, el demandado fue condenado como autor de un delito de incendio por imprudencia grave ( art. 358 del Código Penal) y no de un delito de incendio doloso.

… El problema es que en este caso hubo una doble actividad delictiva: (i) una, de carácter doloso, que fue la sustracción de la gasolina del depósito del vehículo estacionado en el garaje; y (ii) otra, de carácter imprudente o culposo, que fue el incendio causado por la negligente manipulación del combustible. Desde ese punto de vista y conforme al art. 19 LCS, la primera conducta no estaría asegurada, pero sí la segunda, puesto que no fue dolosa en el sentido exigido por el precepto. En palabras de la sentencia 704/2006, de 7 de julio: "[n]o se demuestra por sí misma una intencionalidad en la producción del accidente, ni siquiera la asunción de un resultado altamente probable y representado por el sujeto como tal".

5.- A los efectos de la inasegurabilidad del dolo resulta relevante que la producción del siniestro dependa de la voluntad del asegurado, puesto que ello eliminaría la incertidumbre consustancial al contrato de seguro. Y en el caso que nos ocupa no puede afirmarse que el incendio dependiera de la voluntad del demandado, por más imprudente o temeraria que fuera su conducta ( sentencias 704/2006, de 7 de julio; y 876/2011, de 15 de diciembre); lo que dependió de su voluntad - intención o dolo- fue la sustracción de la gasolina, pero no la producción del incendio posterior.

6.- Pero es que, en cualquier caso, al tratarse de un seguro de responsabilidad civil, en el que la acción del perjudicado contra el asegurador es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado ( art. 76 LCS), la inasegurabilidad por dolo no sería oponible al tercero perjudicado

Restitución de las cantidades entregadas por el socio a la sociedad como desembolso de su aportación a un aumento de capital ad cautelam del fracaso de su pretensión de separarse de la sociedad

Es la sentencia del Tribunal Supremo 18 de abril de 2023.

1. El 20 de julio de 2000, la junta general de la sociedad Borrás S.L. de Productos Alimenticios (en lo sucesivo, Borrás) acordó la ampliación de su objeto social y una ampliación de capital. El socio D. Lázaro votó en contra y decidió ejercer su derecho de separación.

2. D. Lázaro formuló dos demandas contra la sociedad Borrás S.L., que resultaron acumuladas y que dieron lugar a un procedimiento que concluyó con la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 438/2010, de 30 de junio, que reconoció el derecho del demandante a separarse de la sociedad demandada y condenó a la sociedad a reintegrarle la suma que había aportado para la suscripción de la ampliación de capital a que se referían las demandas. En concreto, el fallo de dicha sentencia condenó a la sociedad a "reembolsarle el valor de sus participaciones en los términos establecidos en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, y, como consecuencia, a devolverle la suma que el mismo depositó en concepto de suscripción de la ampliación de capital a que se refiere la demanda".

3. Una vez recaída la mencionada sentencia de esta sala, el Sr. Lázaro solicitó el reembolso del valor de 38.998 participaciones sociales que había suscrito tras haber ejercitado el derecho de separación y reconoció que le habían reembolsado otras 16.000 participaciones.

4.- Ante la negativa de la sociedad, el Sr. Lázaro interpuso una nueva demanda… La demanda fue desestimada en primera instancia, por considerar el juez que el socio demandante ya había recibido el reembolso de las participaciones que tenía cuando ejerció su derecho de separación.

6.- Recurrida la sentencia por el demandante, la Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación y condenó a la sociedad demandada a abonar los importes depositados para concurrir a las ampliaciones de capital posteriores a 25 de julio de 2000, por las que el Sr. Lázaro suscribió 38.998 participaciones sociales; sobre cuya cantidad resultante deberán deducirse los dividendos recibidos por el socio separado con cargo a tales participaciones

El Supremo desestima el recurso de casación del demandante contra la sentencia de la Audiencia Provincial cuya

… razón decisoria no estriba en determinar cuándo perdió el Sr. Lázaro su condición de socio, sino en atenerse al fallo de la sentencia de esta sala que reconoció su derecho de separación (sentencia 438/2010, de 30 de junio). El cual ordenó la devolución de la suma abonada para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. Pronunciamiento que, además, era congruente con lo solicitado por el demandante en su demanda, puesto que, a diferencia de lo que instó respecto de la devolución de las participaciones ya suscritas cuando ejercitó el derecho de separación, en que se refería a su valor real, respecto de las participaciones adquiridas por suscripción preferente en la ampliación de capital acordada en la junta que desencadenó su intención de separarse, solicitó expresamente que se le devolviera la suma depositada ad cautelam. Con ello, en este caso, dadas sus particularidades, provenientes del modo en que se ejercitó en su día la pretensión del socio separado, no es directamente aplicable el art. 353 LSC -citado como infringido en el recurso de casación- puesto que fue el propio demandante quien solicitó que su derecho de reembolso se concretara en la devolución de las cantidades que había depositado cautelarmente para ejercer sus derechos de adquisición preferente, por si no prosperaba su intención de separarse de la sociedad.

… es correcta la decisión de la Audiencia Provincial en orden a que el socio separado en estas condiciones deba devolver (por compensación) los dividendos percibidos por las participaciones sociales obtenidas como consecuencia del ejercicio del derecho de suscripción preferente. Si bien es cierto que mientras que el socio no reciba la cuota de separación conserva sus derechos, en este caso la suscripción de las sucesivas ampliaciones de capital se hizo de manera expresamente condicionada, de modo que si finalmente quedaba separado -que era su pretensión principal- se le devolverían las cantidades depositadas ad cautelam. Por lo que, en estas concretas condiciones, no es admisible que se le devuelva la aportación (que propiamente no tuvo carácter de tal) con sus intereses legales, y sin embargo, se lucre con su producto. Es decir, la retención de los dividendos por el socio separado tendría sentido si las suscripciones de nuevas participaciones en las ampliaciones de capital se hubieran consolidado como verdaderas aportaciones, pues existiría una relación causal entre la aportación y el lucro obtenido con ella. Pero al haberse dejado sin efecto tales suscripciones, ya carece de causa la obtención de beneficios por esas participaciones, puesto que, conforme al modo en que el propio socio ejercitó su derecho e insistió en hacer las aportaciones ad cautelam, la desinversión debe dejar el patrimonio del socio en las mismas condiciones (ni realiza el sacrificio económico que supone la aportación, ni obtiene el beneficio que la misma puede conllevar). De hecho, en contraste con esta situación, no se ha discutido que el socio pudiera retener los dividendos percibidos por las participaciones de las que era titular con antelación al ejercicio del derecho de separación y a las sucesivas ampliaciones de capital.

Sin perjuicio de que logre la justicia del caso concreto, la doctrina del Supremo respecto a cuándo ha de considerarse separado el socio que ejercita su derecho de separación, provoca distorsiones difíciles de aceptar en la aplicación de las normas sobre la personalidad jurídica, la separación patrimonial, los efectos de la aportación y la sociedad nula. En concreto: si Don Lázaro tenía derecho a separarse y a recibir su cuota de liquidación, no puede pretender que se le restituyan las cantidades aportadas. Aunque lo hubiera hecho – la aportación – con la cautela expresa de que lo hacía por si su pretensión de separarse de la sociedad no se veía estimada. Lo procedente es que, si el Supremo dice que el socio que se separa sigue siendo socio hasta la completa liquidación, Don Lázaro siga corriendo con el riesgo empresarial y sólo pueda recibir el valor razonable de sus participaciones. Como reflejan los arts. 56 y 57 LSC – aplicables a los aumentos de capital – la nulidad del aumento de capital no da lugar a la restitución de las aportaciones realizadas por los socios, sino a la obligación de la sociedad de proceder a la reducción simétrica con amortización del número de participaciones que corresponda y la entrega a los socios titulares de tales participaciones de su valor razonable. Pretender que el socio separado sigue siendo socio pero no corre con el riesgo empresarial es soplar y sorber a la vez.

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• Valoración de participaciones en caso de transmisión y en caso de exclusión de socio: es válida la cláusula estatutaria que prevé como valor de la empresa la suma de los beneficios obtenidos en los últimos cinco años
• Derecho de separación ex art. 348 bis LSC en la matriz cuando no se suben los beneficios de la filial íntegramente participada
• Derechos de separación sui generis son válidos
• Liquidación por el valor nominal de las participaciones en una sociedad profesional de abogados: volenti non fit iniuria
• Impugnar el acuerdo de aprobación de cuentas alegando que si éstas reflejasen la imagen fiel, los beneficios serían mayores y no se habrían repartido dividendos en la cuantía mínima del 348 bis LSC por lo que el demandante podría separarse de la sociedad
• Derecho de separación por modificación de las reglas estatutarias sobre transmisibilidad de participaciones
• No cabe establecer el valor contable como criterio de valoración de las participaciones cuando estas son embargadas y el valor razonable cuando se excluya, por cualquier otra causa, al socio.
• Derecho de separación ex art. 348 bis LSC pre-reforma
• La modificación posterior del acuerdo de reparto de dividendos no puede afectar al derecho de separación debidamente ejercitado por los socios
• No es suficiente con repartir el mínimo legal (para impedir el derecho de separación), si hay reiteración en no repartir la totalidad de las ganancias

Asistencia financiera para suscribir acciones en un aumento de capital

Lotte Laserstein

Es la STS de 20 de abril de 2023

En el mes de septiembre de 2013, D. Rogelio (socio de MCIM) y D. Sabino (presidente de Ezentis) mantuvieron una reunión tras la cual Ezentis efectuó a MCIM una oferta de entrada en el accionariado

El 4 de octubre de 2013, MCIM y Ezentis suscribieron un acuerdo de inversión en virtud del cual MCIM se comprometía a realizar una inversión en Ezentis… mediante la íntegra suscripción del aumento de capital social que con tal propósito debía acordar el consejo de administración de esta sociedad.

…. El Acuerdo incluía en el apartado (v) de su cláusula primera ("Objeto") el siguiente compromiso a cargo de Ezentis: "La Sociedad se obliga a compensar la diferencia de valor al inversor en el supuesto de que la media aritmética de los precios diarios de las 30 sesiones inmediatamente anteriores a la fecha en que se cumpla el primer aniversario a contar desde la fecha de cotización de las acciones sea inferior a 0,223 €. En ese caso, deberá pagar en el plazo de cinco (5) días naturales posteriores a dicha fecha la diferencia de valor por cada una de las acciones suscritas por el inversor por la Ejecución de aumento".

… Una vez cumplido el primer aniversario de la inversión, puesto que la cotización media de la acción de Ezentis se encontraba un 26% por debajo del valor garantizado, MCIM reclamó a Ezentis el pago de 787.648,85 euros, cantidad resultante de aplicar la previsión recogida en el apartado (v) de la cláusula primera del Acuerdo de Inversión. Recibido el requerimiento y tras su estudio por el nuevo secretario del consejo de administración, Ezentis se opuso al pago alegando que su ejecución podría hacer incurrir a la sociedad en un supuesto de asistencia financiera prohibida por el art. 150.1 LSC.

… El 27 de febrero de 2015, MCIM vendió la totalidad de los títulos de Ezentis, por 0,855 € por acción, generando una rentabilidad a la inversión superior al 10%.

MCIM interpuso una demanda contra Ezentis, solicitando… se condenase a Ezentis a cumplir con lo ordenado en el citado acuerdo, debiendo abonar a MCIM la cantidad de 787.648,85 euros, incrementada con los intereses legales…

El Supremo dice que el pacto entre MCIM y Ezentis constituye asistencia financiera: al garantizar a MCIM un valor mínimo de las acciones, Ezentis estaba auxiliando financieramente – mediante una garantía – a MCIM en su adquisición de las acciones de Ezentis.

Esto último es lo que constituye el objeto definidor del pacto de cobertura de valor aquí controvertido, en el que la obligación de compensación asumida por Ezentis representa un acto de atribución patrimonial a favor de la demandante, a la que proporciona un beneficio patrimonial consistente en el aseguramiento del valor de la acción, así como una cobertura temporal del riesgo de su inversión y el derecho a obtener una rentabilidad determinada, asumiendo Ezentis un correlativo pasivo contingente (en función de la evolución de la cotización de la acción) y exigible en el plazo de un año. Conforme a estas consideraciones, que el pacto no garantizase el pago o desembolso correspondiente a la suscripción de las acciones, sino el valor de las acciones y la rentabilidad pretendida con la inversión, y que el pasivo asumido por la demandada con el pacto fuese contingente, sin generar en el momento de su suscripción una salida de fondos, por depender de la evolución de la cotización de la acción, no pueden enervar la calificación del pacto litigioso como un supuesto de asistencia financiera prohibida.

El problema es que no se trataba de una adquisición en sentido estricto, sino de una suscripción de un aumento de capital. Y, como he explicado en la entrada correspondiente (v., entradas relacionadas), el problema no es de asistencia financiera sino de que no se produzca la íntegra formación del capital.

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¿Puede liberar nuestras mentes de la sobrecarga de conocimientos la Inteligencia Artificial?

 

 "

Hay otra forma de ver las tecnologías actuales que nos ahorran usar el cerebro:... como una purga, una limpieza, una liberación. Porque, en realidad, ¿en qué nos beneficia a la mayoría de nosotros saber por qué el número atómico del sodio es 11 y el del magnesio 12? ¿O conocer los nombres de René Descartes, John Locke, Jean-Jacques Rousseau y Voltaire? Después de todo -y podría considerarse una herejía decirlo- Pitágoras no lo sabía. Ni Sócrates, Euclides, Heródoto, Platón o Aristóteles.... Aunque se trataba de una de las mentes más brillantes de su época... lo que tenían que saber era mucho menos de lo que las mentes más brillantes tienen que asimilar hoy en día. Las mentes de estos grandes de Atenas probablemente no eran, en sus diversos potenciales, muy diferentes de los potenciales de los más inteligentes de épocas más recientes. No eran cualitativamente diferentes de las de Bertrand Russell o Hannah Arendt... Pero hay una diferencia... sencilla: Sus mentes no estaban sobrecargadas. 

Si la inteligencia artificial puede hacer lo mismo por nosotros... y enjuagar la pegajosidad fáctica innecesaria que pone en peligro nuestra propia búsqueda de sentido y decidir lo que realmente importa- entonces, quizá acabe surgiendo un Platón del siglo XXI... La humanidad, por fin liberada del tedio excesivo del mundo moderno, libre de la sobrecarga de hechos, podría sentarse y cosechar la recompensa de poder pensar de nuevo. Y, al hacerlo, llegar a saber no sólo lo que sabemos, sino lo que deberíamos saber para ser plenamente humanos.

" 

Simon Winchester, What might ChatGPT do for humanity? The ancient Greeks offer a clue, Washington Post, abril 2023