Las sentencias del Tribunal Constitucional sobre el artículo 128 del Código de consumo catalán desde la perspectiva de la libertad individual

Michael Eastman, Havana

En el blog nos hemos ocupado de la cuestión de las multas lingüísticas en alguna ocasión y de la imposición de obligaciones de utilizar determinadas lenguas en el tráfico comercial desde la perspectiva del Derecho Europeo. Cuando escribimos esta entrada nos preguntábamos qué había pasado con la impugnación del art. 128 del Código de Consumo catalán. El Tribunal Constitucional resolvió el recurso del Defensor del Pueblo por medio de la sentencia de 4 de julio de 2017 ECLI:ES:TC:2017:88  y, a través de la sentencia de la que nos ocupamos ahora, de 25 de enero de 2018, ECLI:ES:TC:2018:7, ha resuelto el del Partido Popular. El Tribunal Constitucional ha tardado siete años en resolver estos recursos. ¿Todavía hay alguien que se extrañe de que nuestros jueces sean los que más recurren a la cuestión prejudicial ante el TJUE?

Concluiremos que, en la interpretación del Tribunal Constitucional, imponer a los comerciantes la obligación de etiquetar y tener la documentación publicitaria, precontractual y contractual en la lengua cooficial no infringe la libertad de empresa ni limita indebidamente la libre circulación de mercancías. Básicamente porque el Estado ha decidido imponer esa obligación respecto del castellano de manera que las comunidades autónomas que tienen lengua co-oficial, en su deber de promover el uso de la lengua propia están legitimados para imponer una obligación semejante a la que impone el Estado con el castellano. Y los comerciantes y empresarios deben asumir los costes adicionales que tal regulación suponga como asumen cualquier otra carga o regulación de su actividad por parte de los poderes públicos.

Así pues, desde la perspectiva de la libertad de empresa y como siempre ocurre con el Tribunal Constitucional español, cualquier objetivo legítimo justifica – casi – cualquier limitación de la libertad de empresa siempre que no equivalga a impedir el ejercicio de la actividad económica de que se trate. La constitucionalidad de las limitaciones públicas a la libertad de empresa no se miden por su necesidad (si había a disposición del poder público una limitación menos restrictiva para conseguir el objetivo perseguido) ni por su proporcionalidad en sentido estricto (¿la ganancia para la extensión del uso del catalán que se logra con la imposición del deber “vale” o “compensa” la limitación a la libertad de los comerciantes que genera?)

Sin embargo, la imposición a los particulares de la obligación de usar una lengua  por parte de los poderes públicos es inconstitucional. A fortiori, son inconstitucionales las sanciones por infringir tal obligación. Sin embargo, el TC ha dejado para otra ocasión la concreción de los supuestos en que sería legítimo constitucionalmente imponer dicha obligación de uso del catalán a determinados particulares y en entornos y circunstancias determinadas y no da pistas en estas sentencias acerca de cuáles serían las valoraciones que justificarían la legitimidad de tales imposiciones.

No obstante, barrunto que el Tribunal podría admitir la constitucionalidad de la obligación de disponer de una versión en catalán de la documentación contractual pero rechazaría la imposición de una obligación de rotular en catalán y de redactar los anuncios publicitarios en catalán. Esta conclusión la deduzco del hecho de que lo que parece considerar inconstitucional el TC es la imposición de una obligación de usar el catalán, es decir, de forzar a los particulares a expresarse en una lengua. Constituye una injerencia mucho más intensa en la esfera del particular obligarle a rotular en catalán u obligarle a poner sus anuncios en catalán u obligarle a dirigirse a la clientela en catalán que obligarle a disponer de una versión en catalán de los escritos que documentan una relación contractual. Por esa razón, creo, a la vista de las dos sentencias objetivo de esta entrada, que las “multas lingüísticas” y la obligación de rotular y de anunciarse en catalán son inconstitucionales.

A continuación procedo a resumir el contenido de las dos sentencias para finalizar con algunas observaciones adicionales en las que desarrollaré el argumento, según el cual, la obligación de rotular y anunciarse en catalán sería declarado inconstitucional por el Tribunal a la vista de la argumentación contenida en las dos sentencias que paso a resumir.

El artículo 128 del Código de consumo catalán dice

Derechos lingüísticos de las personas consumidoras.

1. Las personas consumidoras, en sus relaciones de consumo, tienen derecho, de acuerdo con lo establecido por el Estatuto de autonomía y la legislación aplicable en materia lingüística, a ser atendidas oralmente y por escrito en la lengua oficial que escojan.

2. Las personas consumidoras, sin perjuicio del respeto pleno al deber de disponibilidad lingüística, tienen derecho a recibir en catalán: a) Las invitaciones a comprar, la información de carácter fijo, la documentación contractual, los presupuestos, los resguardos de depósito, las facturas y los demás documentos que se refieran o que se deriven de ellos. b) Las informaciones necesarias para el consumo, uso y manejo adecuados de los bienes y servicios, de acuerdo con sus características, con independencia del medio, formato o soporte utilizado, y, especialmente, los datos obligatorios relacionados directamente con la salvaguardia de la salud y la seguridad. c) Los contratos de adhesión, los contratos con cláusulas tipo, los contratos normados, las condiciones generales y la documentación que se refiera a ellos o que se derive de la realización de alguno de estos contratos.

3. La Generalidad debe velar por el fomento en las relaciones de consumo del uso de la lengua occitana, denominada aranés en Arán, dentro del ámbito territorial de Arán, donde es lengua propia.

El Tribunal Constitucional aborda la cuestión

desde la perspectiva de la libertad de empresa

y repite la cantinela según la cual ésta no es omnímoda, que los poderes públicos pueden imponer límites etc y, lo que es peor, reitera el canon de la razonabilidad como criterio de enjuiciamiento de las limitaciones públicas a la libertad de empresa lo que consagra la degradación de este derecho fundamental que no parece, en la consideración del Tribunal Constitucional, un derecho como los demás. Dice el TC que el “test” para determinar la constitucionalidad de las limitaciones a la libertad de empresa es el siguiente:

Lo primero que habrá que dilucidar, por tanto, es la legitimidad del objetivo promovido por la medida adoptada, para, en un segundo momento, comprobar si tal objetivo se promueve de manera adecuada y, examinar, por último, si las medidas impuestas no conllevan una limitación tan intensa del derecho que hagan inviable su ejercicio.

Obsérvese que este no es el test de proporcionalidad utilizado en general para medir la constitucionalidad de las injerencias de los poderes públicos en los derechos fundamentales. No aparece ni la necesidad ni la proporcionalidad en sentido estricto. Sólo aparece la legitimidad del objetivo perseguido, la adecuación de la medida para lograr tal objetivo y no hay que comprobar si hay una medida menos restrictiva pero igualmente eficaz disponible ni hay que comprobar que el sacrificio que se impone al derecho es excesivo en relación con la “ganancia” para el objetivo de interés general perseguido con la restricción. Sólo sería inconstitucional la limitación si hiciera inviable el ejercicio de la actividad económica por el particular. Con semejante patrón de enjuiciamiento puede predecirse que el Tribunal Constitucional no declarará prácticamente nunca una restricción administrativa o legal de la libertad de empresa por muy tenuemente justificada que esté sobre la base de promover un objetivo – cualquiera – que pueda ser perseguido lícitamente por los poderes públicos. Dudo, en este sentido, que este Tribunal Constitucional declarara inconstitucional la obligación de legalizar anualmente los libros de actas de las sociedades. Una razón más para que los jueces españoles planteen cuestiones prejudiciales sobre la base de que las regulaciones españolas infringen las libertades de circulación del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

El Tribunal, en efecto, dice que el objetivo es legítimo – promoción del uso del catalán – y que el medio – imponer la obligación de disponer de los documentos publicitarios y contractuales en catalán – es adecuado y, como eso no impide a los empresarios desarrollar su actividad comercial, simplemente, eleva los costes de aquellos que, por desarrollar su actividad comercial en toda España tienen ya todos sus documentos en español y deben traducirlos e imprimirlos en catalán y de aquellos que por conveniencia hayan optado por el español para dirigirse a su clientela.

De la argumentación del Tribunal Constitucional sólo tiene interés la referencia a sus sentencias anteriores sobre la obligación de etiquetado en catalán. De ella se deduce que la perspectiva adoptada por el Tribunal es profundamente “política”. Le preocupa asegurarse que la legislación autonómica no excluye al castellano. Es decir, es la perspectiva que utilizó en la sentencia del Estatut sobre el uso del castellano como lengua vehicular en la enseñanza. Así, justifica la imposición de la obligación en el deber de la Generalitat de promover el uso del catalán y añade que el cumplimiento de tal deber

«en absoluto excluye la utilización del castellano –pues se especifica que lo pretendido es que los datos que figuren en los productos «consten también en catalán»– y que se enmarca en un precepto cuyo objeto es el «fomento y difusión del catalán», esto es, una materia ajena al ámbito de la definición del estatuto jurídico de la cooficialidad de una lengua autonómica y que se traduce en lo que hemos llamado «un compromiso de promoción de la normalización lingüística» (STC 69/1988, de 19 de abril, FJ 3), verificable con ocasión del ejercicio de las competencias propias (STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 23).

Y de ahí, pasa directamente a concluir que como esa obligación no supone “una limitación tan intensa del derecho a la libertad de empresa que materialmente conlleve una privación del mismo… el apartado segundo del artículo 128-1 del Código de consumo de Cataluña” no es inconstitucional por infracción del art. 38 CE. Tampoco desde la perspectiva de la unidad de mercado y del “derecho” de los empresarios a desarrollar su actividad en todo el territorio nacional. No hay un derecho a que “las concretas condiciones de ejercicio de la actividad económica tengan que ser las mismas en todo el territorio nacional» (STC 89/2017, de 4 de julio, FJ 15)” porque somos un Estado con varios legisladores cuyas competencias se delimitan territorialmente.

Y tampoco se limita indebidamente la libre circulación de las mercancías porque estas limitaciones son solo indebidas cuando la regulación autonómica

“persiga de forma intencionada la finalidad de obstaculizar la libre circulación o genere consecuencias objetivas que impliquen el surgimiento de obstáculos que no guarden relación y sean desproporcionados respecto del fin constitucionalmente lícito que pretenda la medida adoptada» (STC 66/1991, de 22 de marzo, FJ 2, que cita la STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 2)» [STC 111/2017, de 5 de octubre, FJ 4 a)]. La imposición a aquellos operadores económicos que actúan en Cataluña de la obligación de proporcionar determinados documentos e informaciones escritas en lengua catalana cuando así lo solicite el consumidor no tiene el resultado específico adicional de tener un efecto restrictivo más oneroso, de hecho o de derecho, sobre el ejercicio de la actividad económica de los operadores económicos provenientes de fuera de la Comunidad Autónoma que sobre el ejercicio de la actividad económica de los operadores económicos tradicionalmente residentes en aquella.

El apartado segundo supone la imposición de un coste suplementario a todos aquellos operadores que actúan en Cataluña, independientemente de su procedencia, pues el precepto les impone el deber de tener a disposición de los consumidores toda una serie de documentos e informaciones escritas también en lengua catalana. Al no tener la regulación efectos diferenciados más onerosos sobre los operadores foráneos que sobre los operadores locales no se da el presupuesto para someter el apartado segundo del artículo 128-1 del Código de consumo de Cataluña al control de su justificación bajo el parámetro del artículo 139.2 CE, por lo que el recurso debe ser igualmente desestimado en este punto.

La libertad de los particulares para expresarse y utilizar la lengua de su elección

En la sentencia de 4 de julio de 2017, el Tribunal abordó la constitucionalidad del art. 128.1 del Código de Consumo desde la perspectiva de la imposición de la utilización de una lengua determinada – distinta del castellano – a los particulares. Recordando la sentencia del Estatut, el TC dice:

este Tribunal, al examinar precisamente el artículo 34 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, ha rechazado que se pueda extender indiscriminadamente al ámbito de las relaciones interprivatos el derecho de opción lingüística que asiste a los ciudadanos frente al poder público cuando ha afirmado que «el deber de disponibilidad lingüística de las entidades privadas, empresas o establecimientos abiertos al público no puede significar la imposición a éstas, a su titular o a su personal de obligaciones individuales de uso de cualquiera de las dos lenguas oficiales de modo general, inmediato y directo en las relaciones privadas, toda vez que el derecho a ser atendido en cualquiera de dichas lenguas sólo puede ser exigible en las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos...

… la extensión del derecho de opción lingüística al ámbito de las relaciones privadas no puede ser realizada de manera indiscriminada y habrá en cada caso que analizar la concreta normativa para determinar si la misma se encuentra suficientemente justificada.

La Generalitat adujo que el art. 128.1 no imponía obligación alguna a los particulares. Que se limitaba a declarar el derecho de los consumidores pero sin ligarlo a ninguna obligación, obligaciones que quedaban remitidas, eventualmente, a la “legislación aplicable en materia lingüística”. El TC “compra” el argumento pero advierte que, en ningún caso, la legislación en materia lingüística puede asegurar la efectividad de este derecho imponiendo la obligación de usar el catalán a los particulares y, mucho menos, imponiendo sanciones al que no lo haga. Dice el TC

“Procede por tanto afirmar que el apartado 1 del artículo 128.1 de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña no establece un verdadero derecho de los consumidores, ni tampoco, por tanto, un deber de disponibilidad lingüística para los operadores económicos prestadores de bienes y servicios, pues los términos del reconocimiento de tal derecho se perfeccionarán, en su caso, en la normativa aplicable en materia lingüística. De modo que habrá de ser con ocasión del juicio de constitucionalidad que eventualmente haya de merecer la legislación por la que, en el marco de la oportuna competencia, se establezcan los términos de ese derecho y, eventualmente, los términos de un correlativo deber de disponibilidad lingüística, cuando quepa esperar de nosotros –como igualmente constatamos en relación con el artículo 34 EAC en la STC 31/2010, FJ 22– un pronunciamiento jurisdiccional sobre su adecuación constitucional. Así, la proclamación in abstracto del derecho del consumidor a ser atendido en la lengua oficial que escoja, en los términos en los que se lleva a cabo por el precepto recurrido, no atenta por sí misma contra los derechos constitucionales invocados.

No obstante, debemos señalar –como ya hicimos en la STC 31/2010, FJ 22, en donde se planteaba la constitucionalidad del artículo 34 EAC que recogía en términos parecidos un deber de disponibilidad lingüística– que ni el reconocimiento de un derecho ni el establecimiento de un deber de disponibilidad lingüística de las entidades privadas, empresas o establecimientos abiertos al público «puede significar la imposición a éstas, a su titular o a su personal de obligaciones individuales de uso de cualquiera de las dos lenguas oficiales de modo general, inmediato y directo en las relaciones privadas, toda vez que el derecho a ser atendido en cualquiera de dichas lenguas sólo puede ser exigible en las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.

… Cabe añadir ahora que puesto que en el ámbito de las relaciones entre privados no cabe imponer obligaciones individuales de uso de cualquiera de las dos lenguas oficiales de modo general, inmediato y directo, menos aún cabrá establecer régimen sancionador alguno frente a un eventual incumplimiento de unas obligaciones individuales que nunca podrán ser tales. Interpretado en los términos referidos, el artículo 128.1.1 de la Ley 22/2010 no es contrario a la Constitución, y así se dispondrá en el fallo.

Este fundamento de Derecho es reproducido tal cual en la sentencia de 25 de enero de 2018 (fundamento jurídico 4º).

Dejemos a la gente en paz

Yo no sé si el letrado de la Generalitat mintió al Tribunal Constitucional porque su escrito debió de ser redactado en 2010. En mayo de 2016, cuando visité la página web, la Generalitat hablaba de obligación de utilizar el catalán. Dicha página web ya no está activa cuando escribo estas líneas. En segundo lugar, y como dije también entonces, si las competencias de protección de los consumidores – administrativas – corresponden en exclusiva a la comunidad autónoma, la Generalitat debería exigir, en protección de los consumidores que no usan ni entienden el catalán, que los rótulos, documentación publicitaria, precontractual y contractual estén disponibles también en castellano y no sólo en catalán. En otro caso, la comunidad autónoma estaría discriminando a los castellanohablantes. El Tribunal Constitucional, al abordar la cuestión sólo desde la perspectiva del fomento y promoción del uso del catalán y, luego, desde el punto de vista de la libertad de empresa y de circulación de mercancías, no analiza este problema, pero a mi juicio, es relevante. Si la Constitución atribuye a las Comunidades Autónomas las competencias en materia de protección administrativa de los consumidores y se considera un “derecho” de los consumidores el de utilizar el castellano – y, en el caso de Cataluña, el catalán tal como reconoce el TC –, la Generalitat no puede limitar la actuación pública dirigida a garantizar esos derechos al uso del catalán, de donde se derivaría una obligación, para todos los comerciantes sitos en Cataluña de rotular, anunciarse y disponer de la documentación contractual en las dos lenguas co-oficiales.

¿A que va sonando más absurdo sobre todo en relación con el catalán dada su intensa semejanza con el castellano (con el euskera, es bastante improbable que haya comerciantes que rotulen, se anuncien y redacten sus contratos sólo en euskera)? Si va sonando más absurdo es porque es muy absurdo.

El razonamiento “político” (defensa del castellano) del Tribunal Constitucional – creo – oculta el verdadero fondo de la cuestión.

La Constitución impone a los españoles el deber de conocer el castellano. Pero no les impone el deber de usarlo

Es un error, a mi juicio, imponer a los particulares el deber de utilizar una lengua. Ni en sus relaciones personales ni en las relaciones comerciales. El mercado y la competencia garantizan que los consumidores serán atendidos en la lengua que deseen. Porque los consumidores que no sean atendidos en dicha lengua, simplemente, cambiarán de proveedor. El TJUE, en materia de etiquetado, ha insistido en la idea de que basta con que se utilice una lengua que los consumidores a los que se dirige el empresario puedan entender.

Pero no solo es un error, es que es inconstitucional. En el trabajo con Paz-Ares sobre la libertad de empresa, dedicamos la primera parte a explicar que  la libertad de empresa (como mandato de optimización) es, en realidad, el derecho a ganarse la vida de la forma menos reglamentada posible y que

los ciudadanos no dejan de serlo cuando desarrollan actividades económicas.

Por tanto, cuando un empresario hace publicidad, está ejercitando su libertad de expresión. Cuando un empresario “habla” con sus clientes, está expresándose. Cuando un empresario coopera con otros empresarios, ejerce su libertad de asociación; cuando un comerciante se desplaza para atender a sus clientes o visitar a sus proveedores ejerce su libertad de circulación, cuando un empresario se instala en una localidad y no en otra, ejerce su libertad de residencia. Esas libertades y derechos no merecen menor protección frente a las injerencias públicas por el hecho de que sean comerciantes o empresarios los que las ejercen. Cuando el Tribunal Constitucional – y todos los tribunales constitucionales del mundo – legitima esas injerencias lo hace porque las considera “ajustadas” para proteger derechos o intereses de los consumidores o cualquier otro interés público (medioambiental, protección de la infancia, de la familia, de la libertad de competir de los demás, de la salud, de los trabajadores…). Pero si no hay un interés público o un derecho de los consumidores de suficiente entidad que exija la restricción de la libertad de un comerciante para dirigirse a los consumidores y expresarse en el tráfico en la lengua de su elección, no puede ser constitucional que se le imponga tal obligación por los poderes públicos. Y si hemos visto que nadie tiene obligación de usar una lengua determinada – ni siquiera el castellano – y que el mercado y la competencia garantizan que las preferencias lingüísticas de los consumidores serán atendidas, no hay necesidad alguna de imponer obligaciones de uso de una lengua por parte de los poderes públicos. La obligación de la Generalitat de Cataluña de promover el uso del catalán no autoriza a imponer su uso a ningún particular. Pero, a mi juicio, la Constitución tampoco autoriza a las comunidades autónomas que carecen de lengua co-oficial ni al propio Estado a imponer la obligación de usar una lengua determinada a los particulares. El Tribunal Constitucional debería declarar inconstitucionales ex art. 10 CE en relación con la libertad de expresión y las demás libertades y derechos a los que he aludido más arriba todas las regulaciones que impongan a los particulares el uso de una determinada lengua en sus relaciones con otros particulares.

Naturalmente, no son inconstitucionales, de acuerdo con lo que se ha explicado, las regulaciones que imponen a la Administración el uso del castellano y de la lengua cooficial en su ámbito territorial (como acaba de recordarnos la sentencia del juzgado de lo contencioso que ha anulado una sanción de tráfico por encontrarse la señal de prohibición redactada sólo en catalán) y tampoco las que resultan necesarias para proteger un bien jurídico en riesgo si no se utiliza una lengua determinada. Me refiero, claro, a las advertencias relativas a la seguridad de los productos y servicios y a las reglas que imponen especiales obligaciones de transparencia y deberes de información al comerciante respecto de los consumidores que pueden justificar la exigencia de que el empresario compruebe que el consumidor ha entendido las características del producto o servicio. Se comprende fácilmente que una obligación de rotular los establecimientos comerciales en catalán o de que los anuncios que se expongan en los escaparates o en el interior de las tiendas estén redactados en catalán no pasa el “test” que acabamos de formular. Mucho menos, la imposición de la obligación de dirigirse a los clientes o de responder en una lengua determinada.