Titularidad de derechos y remedios protectores

La catedral de Rouen, Claude Monet Fuente
 

Harrison sobre Calabresi/Melamed

John C Harrison, un profesor de la Universidad de Virginia hace la siguiente crítica de la famosa clasificación de las reglas de protección de los derechos subjetivos que debemos a Calabresi y a Melamed. Lo que sigue es una traducción del resumen de la posición de Harrison que se contiene en este post

“Calabresi y Melamed organizan las titularidades jurídidas mediante una clasificación tripartita: derechos protegidos por una regla de propiedad (property rule), derechos protegidos por una regla de responsabilidad (liability rule)y derechos inalienables. Un derecho está protegido por una regla de responsabilidad cuando, si un tercero se entromete en el derecho, las normas jurídicas requieren sólo que el que se ha entrometido pague una determinada cantidad de dinero, el valor del derecho afectado por la intromisión, normalmente, en forma de indemnización de daños”

Por el contrario, si el derecho está protegido por una regla de propiedad, la interferencia del tercero requiere del consentimiento del titular y el titular puede impedir la interferencia (si ésta no se ha producido todavía) mediante una orden de prohibición o cesación y puede ejercer, contra el que se ha interferido una acción reivindicatoria y una acción de enriquecimiento injusto. Recuérdese que el art. 1902 CC no protege derechos subjetivos.

Pero en vez de un conde, podías incluir en el folleto informativo que tenías patentes (Alemania 1892–1913)

                   Sede social de Carl Schoening AG, que patentó la primera máquina impresora de papel pintado y salió a bolsa en Berlín en 1904

En la entrada anterior resumí un trabajo sobre la evolución – y decadencia – de la Bolsa de Londres como fuente de financiación de las empresas industriales británicas a finales del siglo XIX. En el que resumo ahora se cuenta la evolución contraria de la Bolsa de Berlín en las mismas fechas. El crecimiento industrial de Alemania se financió gracias a centenares de salidas a bolsa de empresas industriales. La información sobre la calidad de los proyectos para los que se solicitaba financiación a los inversores no la proporcionaba la presencia de personalidades de la aristocracia en los consejos de administración, sino las patentes de las que disfrutaban las empresas que salían a bolsa. Y existían intermediarios que transmitían esa información al mercado (Deutsche Bank, Dresdner Bank, Discontogesellschaft, y Darmstädter Bank) de manera que los inversores pudieron “preciar” razonablemente la bondad de las emisiones que se les ofrecían (“la mitad de las 139 empresas que tenían al menos una patente antes de la OPV hacían referencia a ellas en sus folletos informativos”).

Cuando un conde era una señal de calidad de gobierno corporativo

Fuente

Es curioso que, hace 120 años, si alguien quería sacar a bolsa un negocio, intentara presentar su proyecto en el folleto informativo con el apoyo de personalidades de la aristocracia como miembros del consejo de administración y que estas tácticas se consideraran como una forma de publicidad engañosa para los inversores. En este trabajo se sugiere que el objetivo de incluir a personalidades conocidas en los consejos de administración era la forma que tenían los newcomers o advenedizos de provincias de entrar en la city y acceder a los mercados de capitales cuando no existían los intermediarios como los actuales bancos de inversión que actúan como aseguradores de las emisiones. De manera que el Consejo de Administración, en el caso de las sociedades cotizadas, no tenía tanto la función de administrar como la de proporcionar garantías a los inversores dispersos acerca de la seriedad del proyecto.

Canción del viernes y nuevas entradas en Almacén de Derecho: Stay Alive José González

Gracias, María

De nuevo sobre la ley aplicable a las sociedades en la UE (II)

Nov 2, 2016 | Derecho Internacional, Francisco Garcimartín

  Por Francisco Garcimartín Alférez Ya hemos dado cuenta en este blog de los problemas que plantea la determinación de la ley aplicable a las sociedades en Europa. Siguiendo la invitación de distintas instituciones, el Grupo Europeo de Derecho internacional...leer más

Los contendientes en la explicación de la Revolución Industrial

Allen y Mokyr conciben sus explicaciones de por qué se produjo la Revolución Industrial en Gran Bretaña como alternativas. En lo esencial, sin embargo, no son mutuamente excluyentes y puede incluso que sea más correcto verlas como complementarias. Se acepta generalizadamente por los historiadores de la economía que la explicación de una aceleración sostenida del crecimiento de la productividad debe proceder de una adecuada comprensión del desarrollo y la subsiguiente mejora incremental de tecnologías nuevas. De manera que una combinación de las teorías de Allen y Mokyr podría generar como hipótesis aquella según la cual la Revolución Industrial fue el resultado de la respuesta de los agentes a la configuración del nivel de los salarios y precios, respuesta que se vio reforzada por la Ilustración y que apuntaló la rentabilidad de los esfuerzos de los innovadores en el siglo XVIII

Crafts, N. F. R. (2010) Explaining the first Industrial Revolution : two views.

Otros links

• Brad DeLong Economic history: The roots of growth

• Why the Industrial Revolution didn’t happen in China

• Random thoughts on critiques of Allen’s theory of the Industrial Revolution

Transposición de la directiva de daños antitrust

Los bancos demasiado grandes para quebrar y el riesgo moral

Dice Schwarcz que la idea de que los administradores de bancos sistémicos tienen incentivos para adoptar estrategias más arriesgadas porque saben que serán rescatados por el Estado no es correcta. No hay pruebas de que sean más arriesgados y los administradores no tienen incentivos para adoptar estrategias más peligrosas. Si el banco es rescatado, pierden su trabajo. El problema de los bancos demasiado grandes para quebrar es que su conducta en el mercado genera externalidades, es decir, tienen incentivos para desarrollar estrategias que benefician a sus accionistas pero perjudican al público en general. Es decir, la vieja doctrina sobre los efectos sistémicos de las quiebras bancarias se aplica a todos los bancos y no sólo a los bancos-demasiado-grandes-para-quebrar. Por tanto, la regulación debe dirigirse a eliminar las externalidades, no a limitar el tamaño de los bancos. Se contradice inmediatamente cuando critica la imposición de niveles más elevados de capital a todos los bancos. Porque dice – una obviedad – que requisitos excesivos de capital puede reducir el crédito disponible sin haber contestado a la cuestión de si “disfrutamos” de un exceso de crédito. Lo que parece plausible si tenemos en cuenta que la crisis financiera fue consecuencia de un sobreendeudamiento de las familias y de las empresas. Si las familias y las empresas se endeudaron en exceso, será porque se concedió crédito en exceso.

Congreso transporte colaborativo

El agua vieja como objeto de propiedad y los albalaes como títulos de legitimación

En el último número del Anuario de Historia del Derecho se analiza el régimen jurídico de los derechos de los regantes de la Huerta de Alicante (sí, Alicante capital tenía huerta). Es fascinante para el estudio, en general, de los derechos de propiedad colectivos. Y es fascinante cómo el derecho sobre el agua se “privatiza” y se separa del derecho de propiedad sobre la tierra, de manera que pueden transmitirse separadamente el derecho sobre el agua y el derecho sobre la tierra. Esta consideración de property right separado sólo la tenía el “agua vieja”, es decir, el derecho a disponer de horas de riego concedido nada menos que por Alfonso X a los pobladores castellanos tras la conquista de Alicante a los musulmanes (Alicante pasó más tarde a la Corona de Aragón). Más fascinante todavía es la documentación de los derechos. El derecho en sí en los registros de bienes inmuebles, esto es, finalmente, en el Registro de la Propiedad y el derecho a regar en unas horas determinadas, en títulos que se llamaban albalaes, es decir, la palabra valenciana que en castellano sería “albarán”. No eran títulos-valor porque no estaban destinados a la circulación. Eran, más bien, títulos de legitimación que facilitaban al deudor la identificación del acreedor. Eran títulos al portador que se presentaban al encargado de abrir o cerrar las compuertas para que corriera el agua. Como el agua corría por acequias privadas había que vigilar que los propietarios de las tierras no desviaran el agua a sus campos, es decir, que mantuviesen las compuertas cerradas. Y había que resolver las disputas entre los huertanos, de manera que el andamio institucional se completa con una corporación que organiza y hace cumplir las reglas entre los regantes. A continuación, reproducimos algunos pasos del trabajo del AHD

El costoso y lento triunfo de la sociedad anónima

Foto @santonismo Fábrica de anchoas A.Pontecorboli

"Los accionistas quieren disfrutar de los beneficios del comercio y, al mismo tiempo, las ventajas de ser un socio durmiente… embarcarse en negocios sin ser hombres de negocios, participar en los beneficios del comercio sin ser comerciantes ni haber aprendido un oficio, sin capacidad, sin carácter, sin trabajo alguno… (quieren)… ganar dinero sin trabajar, una vagancia obligatoria”

The Times 1840

Parece que Adam Smith consideraba clave para el desarrollo económico la acumulación de capital. Esta permitía incrementar la especialización y la división del trabajo. Si – como casi siempre – Smith tenía razón, la sociedad anónima – la utilización de la corporación para fines comerciales y manufactureros – fue, realmente, un gran “invento”, en cuanto que facilitó sobremanera la acumulación de capital al permitir recabarlo de una enorme cantidad de personas; diversificar el riesgo de las inversiones de éstos y garantizar que los que lo aportaron no retirarían su aportación en cualquier momento. La contribución del Derecho romano y europeo al desarrollo económico marca una diferencia con lo acaecido en otras partes del mundo, donde su sistema jurídico no proporcionó una herramienta tan potente para facilitar la acumulación de capital. Singularmente, el Derecho islámico que no permitió la creación de sociedades anónimas y, de esta forma, probablemente impidió el desarrollo económico a gran escala (manufacturas e infraestructuras físicas) en todos los países donde Islam y Derecho no se separaron.

Más testosterona, más ultrasocialidad

"Aunque en distintas especies de aves y mamíferos, la testosterona incrementa la agresión entre machos de la misma especie, en los humanos se ha sugerido que podría incrementar tanto las conductas agresivas como las no agresivas que eleven el status social. Sin embargo, no se han encontrado pruebas de la relación de causalidad que permita distinguir esos dos efectos"

En el estudio, se ponen a prueba las dos hipótesis inyectando testosterona o un placebo a dos grupos de varones que, a continuación, participan en un juego del últimatum, en el que tienen oportunidad de castigar o premiar al otro jugador en función de su comportamiento. La administración de testosterona provocó "un aumento de los castigos al otro jugador pero, al mismo tiempo, un incremento de la recompensa al jugador que ofrecía más, lo que indicaría que la testosterona puede causar conductas prosociales en los varones, sobre todo, si esas conductas prosociales realzan la posición social del varón en el grupo.

Jean-Claude Dreher, 

Simon Dunne, 

Agnieszka Pazderska 

Thomas Frodl,

John J. Nolan and 

John P. O’Doherty

Testosterone causes both prosocial and antisocial status-enhancing behaviors in human males

A través de 

Entradas relacionadas ¿De donde vienen las instituciones prosociales?

La nueva casación contencioso-administrativa

Inscripción: seminario.cija@uam.es

Anche in Italia

Cámara de comercio de Nápoles

Con unos datos normativos prácticamente idénticos a los de España, en Derecho italiano también, el control registral de la “legalidad” de los actos inscribibles en el Registro Mercantil se limita a la nulidad de pleno derecho (o inexistencia) y no se extiende al cumplimiento de aquellos requisitos legales o estatutarios que permiten la impugnación de los acuerdos sociales correspondientes:

Informar de la posibilidad de que tu deudor quiebre es obligatorio para los que asesoran a los acreedores

Suena absurdo que el vendedor de unos muebles que se entregarán al comprador al cabo de un par de meses tenga que advertir al comprador que, quizá, en esos meses, el vendedor devenga insolvente y no pueda entregar los muebles prometidos si el vendedor no tiene informaciones, en el momento de contratar, que indiquen que la insolvencia acecha su negocio. Cualquier contratante asume, por definición, el riesgo de insolvencia de su contraparte en un contrato obligatorio. Pero cuando se celebra un contrato de asesoramiento, no estamos hablando del riesgo de insolvencia del asesor (que le impida cumplir su contrato con el cliente asesorado). Estamos hablando del riesgo de insolvencia del deudor del crédito que el asesor aconseja “adquirir” al asesorado. Y, naturalmente, el asesor debe al asesorado información fiable, completa y de buena fe sobre cuán elevado es el riesgo de insolvencia del deudor del crédito que le aconseja comprar. Otra cosa es que el asesor no advierta expresamente de los riesgos de ese deudor porque, precisamente porque es un asesor que trabaja para el inversor, cuando le recomienda adquirir ese crédito, ha evaluado el perfil de su cliente y ha sopesado la relación entre riesgo y rentabilidad que supone adquirir el crédito y considera que es lo mejor que el inversor puede hacer en esas circunstancias.

Los plazos de caducidad no se interrumpen ni suspenden, ¿o sí?

Foto: NASA

Un festín dogmático

En otro lugar he dicho que el examen de la naturaleza de las instituciones jurídicas es la contribución más señera de los juristas académicos al tratamiento de los problemas sociales y, en consecuencia, al incremento de la cooperación social. El asunto resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2016 es una ocasión para poner a prueba lo correcto de esas afirmaciones.

Se celebraron tres contratos de compraventa de sendos inmuebles entre dos hermanos. El vendedor lo hizo para poner los inmuebles al abrigo de su cónyuge, a la que debía 50.000 euros (a título de pensión compensatoria y de alimentos de los hijos comunes). El cónyuge pide la rescisión de los contratos por haber sido realizados, a su juicio, en fraude de acreedores (eran bienes de una sociedad de la que el marido era socio y se produjeron cuando el cónyuge había pedido el embargo de bienes de su ex marido por impago de la pensión y de los alimentos). La demanda civil sigue a la querella por alzamiento de bienes que finalizó con la condena por alzamiento de bienes de dos individuos - hermanos entre sí y comprador y vendedor respectivamente -. En el proceso penal no se decide sobre la responsabilidad civil lo que lleva al acreedor a presentar la demanda civil porque no se solicitó por las acusaciones “la nulidad de la escritura de compraventa de los inmuebles” porque tal declaración no habría permitido al deudor recuperar bienes con valor suficiente – por la crisis inmobiliaria – para que el acreedor pudiera verse satisfecho en su crédito de 50.000 euros contra uno de los dos hermanos.

El demandado pide la desestimación de la demanda por caducidad de la acción de rescisión ya que habían transcurrido más de cuatro años desde la celebración de los contratos (art. 1299 CC) y “la demandante habría podido pedir en el proceso penal la nulidad de la compraventa y, sin embargo, no lo hizo”. El juzgado acoge la excepción de caducidad y la Audiencia dice que quedó interrumpida por el proceso penal aunque los plazos de caducidad no se interrumpen. El Supremo desestima el recurso de casación con los siguientes argumentos

¿Qué es una restricción de la competencia?

Pablo Ibañez y Alfonso Lamadrid han publicado un paper en ssrn.com en el que tratan de dar una respuesta a esa pregunta. La nuestra, aquí, por ejemplo. Empiezan bien, porque resumen lo que ha dicho el TJUE bajo la fórmula “para determinar si una práctica es restrictiva de la competencia es necesario examinar su naturaleza a la luz del contexto jurídico y económico en el que tiene lugar la práctica”.

Nosotros nos habíamos reído un poco de esa fórmula porque parece vacía. Pero – lo bueno del Derecho – fórmulas vacías permiten su relleno por juristas inteligentes de modo que se puedan generar reglas más concretas que, estas sí, no son fórmulas vacías. El “trabajo” del Abogado General Niels Wahl es reseñable en este punto.

¿Qué se deduce de esta fórmula?. Los autores sacan tres consecuencias:

1. La “forma” de la práctica, por sí sola, no permite calificarla como restrictiva de la competencia. Ni siquiera un acuerdo de fijación de precios entre varias empresas puede considerarse, per se, un acuerdo restrictivo de la competencia. Piensen en los acuerdos de compra conjunta o, sobre todo, en la fijación de precios por parte de un conjunto de pequeños empresarios que se unen para reforzar su capacidad de competir por los clientes frente a competidores de mayor tamaño y, en general, en los cárteles de chichinabo (respecto de los cuales, todavía, la Comisión y el TJUE siguen sin entender que no están prohibidos por el art. 101.1 TFUE) y los que hemos denominado en otro lugar “cárteles benignos”. Los autores dan muchos ejemplos (prohibiciones de exportar, cláusulas de exclusiva territorial…). Y viceversa, prácticas aparentemente inocuas pueden ser restrictivas de la competencia (ej. todas las conductas de una empresa dominante). Esta es la diferencia – formal – más importante entre las prohibiciones per se de la Sherman Act y las restricciones “por objeto” del art. 101.1 TFUE.

Jornada sobre responsabilidad de administradores

La naturaleza del patrimonio ganancial

El matrimonio Arnolfini, Van Eyck, que desapareció del Palacio Real de Madrid y apareció misteriosamente en la National Gallery de Londres en 1842.

Nuria Bermejo publicó hace algunos años un trabajo titulado Sociedad de Gananciales, Patrimonios Separados y Concurso que – mea culpa – no tuve en cuenta al escribir este trabajo. Resumo a continuación su primera parte porque dice algunas cosas interesantes sobre la relación entre la sociedad de gananciales y la personificación jurídica. En el punto de partida estamos completamente de acuerdo.

el patrimonio ganancial constituye un patrimonio separado del patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges. Precisamente, esta separación limita la capacidad de agresión de los acreedores privativos sobre el patrimonio común… las deudas privativas del cónyuge insolvente sólo podrán realizarse sobre el patrimonio ganancial cuando se hayan satisfecho las obligaciones gananciales y, en los casos de liquidación, cuando, además, se haya entregado al cónyuge in bonis la cuota correspondiente.

De los cargos públicos inoficiosos y que andan torcidos

Prevaricar: faltar al deber y a la función, torcerse, desviarse… la acción de torcerse y desviarse del surco recto al labrar… salirse de la norma moralmente recta. Del
prefijo prae- (delante) y varicari (renquear, torcerse), derivado de varicus (que anda torcido, que tuerce las piernas al andar) y este derivado de varus (que tiene las piernas torcidas hacia adentro)

Es evidente que en un régimen democrático se puede hablar de todo. No hay cuestiones que puedan expulsarse del debate. La única forma de encontrar las mejores soluciones a los problemas sociales pasa, como decía Álvarez Junco, por “dejar hablar” a todos los que no usen la coacción ni la violencia para expresar sus opiniones. Resultado de esa participación de todos en la discusión de lo que a todos nos afecta es que se van alcanzando arreglos parciales y provisionales. Y esos acuerdos se reflejan en la Constitución y en las leyes. En la organización política que de ellas resulta. Se atribuyen funciones y competencias a instituciones políticas y se establecen procedimientos para elegir a los que estarán al frente de ellas y se les dan instrucciones y se les atribuye discrecionalidad para que puedan cumplirlas. La felicidad del pueblo resulta del ejercicio legítimo y legal de las competencias de cada uno.

Jornadas del Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM: Derechos fundamentales en las relaciones entre particulares

Seminario sobre garantías penales

IV Seminario sobre derecho de los negocios RSE/RSC, legal compliance y economía colaborativa

Inscripciones:

https://sa1.seatadvisor.com/sabo/servlets/EventSearch?searchMode=presenter&presenter=TLESUC3M

 

Precio:

Estudiantes: 25€. Profesionales: 45€. Solicitado el reconocimiento de crédito de Humanidades condicionado a la realización de una prueba o trabajo.

Correo electrónico:

blvega@der-pr.uc3m.es

Cementos sexistas y funcionarios públicos que no tienen nada mejor que hacer

Según cuenta la prensa, la Audiencia de Valencia ha revocado la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que había desestimado la demanda ¡interpuesta por la administración autonómica valenciana! contra una empresa de Cementos por hacer publicidad sexista. Esta se considera desleal por la ley de publicidad. Ojalá la empresa vaya hasta Estrasburgo a ver si acabamos con tanta tontería.

Vermeer, La joven de la perla

J. Earle, Why is Vermeer's "Girl with the Pearl Earring" considered a masterpiece? 

Contratos inteligentes (II)

Una organización puede entenderse como un contrato en el que, en lugar de prever qué ocurrirá entre los que lo celebran cuando se produzcan unos u otros estados del mundo, establecemos simplemente quién tomará las decisiones respecto de los bienes o derechos que forman parte del objeto del contrato. La propiedad de esos bienes determina quién adopta tales decisiones si no se ha previsto en el contrato quién será el decisor. 

En esta columna publicada en Bloomberg, Elaine Ou dice algunas cosas interesantes respecto de los llamados contratos inteligentes (smart contracts). En pocas palabras, un “contrato inteligente” es un contrato “redactado” como un programa de ordenador cuya ejecución no requiere de actos de los contratantes, de forma que lleva incorporado el tercero imparcial que “pronuncia” la consecuencia jurídica aplicable cuando se produce un estado del mundo determinado. Compárese con un contrato de arrendamiento en el que se prevé que si el arrendatario no paga la renta antes del día 5 del mes, el arrendador podrá resolver el contrato. La diferencia se encuentra en que, en el contrato redactado en palabras y documentado en papel, el arrendador deberá comunicar al arrendatario el incumplimiento y declarar su voluntad de resolver el contrato. Si el contrato está codificado, llegado el día 5 sin que se haya comunicado al programa que se ha pagado la renta, la resolución no requiere de una declaración de voluntad del arrendador. El programa lo hace por él. Por tanto, un contrato inteligente no es un contrato completo. Un contrato inteligente no elimina el problema que tienen – que han tenido durante milenios – los que contratan: prever todos los estados futuros del mundo posibles, establecer las consecuencias para cada uno de esos estados futuros del mundo y asegurarse de que esas consecuencias se aplicarán cuando se verifiquen esos estados del mundo. Lo único que hace un smart contract es asegurar anticipadamente que la consecuencia prevista por las partes se aplicará automáticamente porque es una máquina y no un individuo dotado de capacidad de enjuiciamiento la que tomará “la decisión”.

A veces, las decisiones no revelan las preferencias

Foto: Claustrophobic Confinement 2014

A veces, lo que se supone que son nuestras elecciones no reflejan nuestras preferencias verdaderas. Elegir es muy costoso energéticamente y ahorramos porque tenemos que tomar muchas decisiones diariamente y las razones por las que acabamos tomando el metro en vez del autobús, pidiendo un café en lugar de un té o viendo la tele en lugar de leer un libro pueden ser cualesquiera otras distintas de que esas conductas revelen nuestras verdaderas preferencias. Es fácil de entender: si ponemos en la balanza el coste de tomar la decisión y las diferencias de valor de una y otra opción para nuestro bienestar, a menudo, el coste de decidir supera la ganancia de optar por el té en lugar del café o de optar por la tele en lugar del libro, sobre todo cuando las decisiones son reversibles. Dejarse llevar es lo que hace alguien razonable.

En un entorno hostil, lleno de peligros y trampas no podríamos comportarnos así. No podríamos dejarnos llevar. Acabaríamos muertos antes de habernos reproducido. Pero en un grupo donde se trata de cooperar, sí. Podemos dejarnos llevar o, lo que es lo mismo, deferir a otros la toma de nuestras decisiones. Se llama confiar. Y es bueno que confiemos. Que podamos confiar en que, si nos dejamos llevar, no acabaremos demasiado mal. Que ninguna de las opciones nos puede hacer mucho mal y que, en el fondo, una no es sustancialmente peor que la otra. Cuando el grupo es muy grande, incluso, encargamos a alguien que establezca el “marco” en el que tomamos las decisiones para minimizar los daños que podamos autoinfligirnos. Es lo que hace el Derecho la mayor parte del tiempo: colocarnos en un entorno en el que podamos tomar decisiones voluntarias con cierta seguridad. Porque no podemos meternos en el cerebro de la gente y sólo vemos sus “preferencias reveladas” por las decisiones que toman.

Y es que la incoherencia entre nuestras preferencias y nuestras decisiones proviene en muchos casos del marco en el que hemos de tomar estas últimas.

Por ejemplo, en Derecho de Sociedades, muchos más acreedores se opondrían a una fusión de la compañía que les debe dinero si, en lugar de tener que comunicar su oposición, la ley de sociedades de capital estableciera que, para poder seguir adelante con la fusión, el acreedor debe dar su consentimiento expreso a la fusión. Por tanto, que la regla supletoria sea una (hace falta el consentimiento expreso del acreedor) u otra (el acreedor puede oponerse a la fusión) determina la frecuencia con que los acreedores impiden las fusiones. Y cuando la decisión implica ordenar preferencias, esto es, elegir entre tres o más opciones y establecer una relación jerárquica entre ellas en función de nuestras preferencias, aparecen las incoherencias.

Canción del viernes en sábado y nuevas entradas en Almacén de Derecho. Where You Go. Young Romans

El Derecho como sistema

Oct 22, 2016 | Derecho Administrativo, José María Rodríguez, Teoría del derecho

Por José María Rodríguez de Santiago En general El sistema jurídico funciona como <> que corre entre la unidad del todo y sus singulares elementos. La idea de sistema permite formular afirmaciones gráficas como la...leer más

La competencia en precios es la mejor protección de los consumidores

La fijación de los precios al consumidor de los medicamentos expendidos con receta es contraria al Derecho Europeo (*)

 

1. Introducción: el Derecho Europeo defiende la libre competencia frente a los cartelistas y frente a la captura de los Estados por los grupos de interés privados

La aplicación de las libertades de circulación por parte del Tribunal de Justicia demuestra, cada vez más, la enorme diferencia que supone estar en un mercado único con la de participar en el comercio internacional. A los que temen los efectos negativos de la “globalización” sobre los “perdedores” nacionales en la competencia internacional, pueden oponérseles no sólo las ventajas para los más pobres del mundo de la profundización en la liberalización de los intercambios sino, sobre todo, las enormes ventajas de un modelo como el europeo que respeta las actuaciones nacionales de carácter redistributivo y protector de determinados grupos sociales sin permitir, simultáneamente, que los Estados erijan barreras de entrada a los productos, servicios, capital y mano de obra de otros países que forman parte de la Unión. El modelo europeo es, en este sentido, lo más parecido al modelo escandinavo que se despacha. En tiempos de desolación populista, convendría no hacer mudanzas ni siquiera aunque el proyecto sea menos atractivo para algunos de los países que todavía forman parte de la Unión Europea.

El caso – una regulación de precios – es extraordinario porque, como discute el Abogado General en sus Conclusiones – se pretendió por Alemania que una regulación de precios permitiría lograr precios más bajos para los consumidores, es decir, dado que la regulación farmacéutica limita el acceso al mercado (porque, como en España, no haya libertad para abrir farmacias donde a un farmacéutico le plazca o porque se requieran condiciones cualificadas para acceder a la profesión), el Estado tiene que evitar que aquellos a los que ha atribuido rentas monopolísticas se aprovechen de ellas, esto es, disfruten del privilegio que les ha otorgado el Estado al limitar el acceso a su profesión u oficio erigiendo barreras legales a la entrada. Al fijar el Estado los márgenes de las farmacias, impide que los farmacéuticos “abusen” de su monopolio y carguen márgenes más elevados de los que el legislador considera razonables. Lo gracioso del argumento es que no puede ser ni siquiera escuchado por los tribunales europeos porque evitar la explotación de los consumidores por los agentes económicos privilegiados por el Estado no es un fin de interés general que justifique una restricción de la libertad de circulación.

El cumplimiento por equivalente no es más que indemnización de daños

La doctrina del “cumplimiento por equivalente” se aplica cuando el cumplimiento específico ha devenido imposible (porque se ha perdido la cosa que había que entregar, por ejemplo, o porque se trata de una prestación de hacer personalísima y nemo ad factum cogi potest) en cuyo caso, se dice, que el art. 1124 CC permitiría al acreedor solicitar todavía el cumplimiento por parte del deudor cuya obligación subsiste “pero transformada en su equivalente pecuniario o aestimatio rei”. El autor nos dice que esto es una reminiscencia del Derecho Romano y que no hay buenas razones para interpretar el art. 1101 y 1124 CC en otro sentido que no sea el de afirmar que la doctrina del cumplimiento por equivalente carece de autonomía respecto de la obligación de indemnizar daños y, por tanto, no hay dos regímenes jurídicos diversos para una y otra. El cumplimiento por equivalente

“no es más que una partida específica de la pretensión indemnizatoria general recogida en los artículos 1.124 y 1.101 Cc.”

¿Y el art. 706 LEC? Este precepto permite al juez ordenar que se ejecute una prestación cuando el deudor no quiere o no puede realizarla por un tercero a costa del ejecutado: “el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios” ¿No es lo mismo decir que el cumplimiento por equivalente no es más que una forma de indemnización de daños que decir que la indemnización de daños puede realizarse in natura, esto es, de forma específica pero por alguien distinto del deudor?

¿Cuales son las condiciones del desarrollo económico?

                                            Covenants, without the Sword, are but Words, and of no strength to secure a man”

Hobbes, Leviathan.

En este pequeño trabajo, Weingast examina la tesis de McCloskey acerca de que la explicación del “gran enriquecimiento” experimentado por todo el mundo occidental a partir de la Revolución Industrial se encuentra en las “ideas” de libertad e igualdad, en la extensión de las virtudes burguesas – en palabras de McCloskey – en las sociedades de Europa Noroccidental (Holanda y Gran Bretaña).

Dice Weingast que eso no es plausible sencillamente porque las ideas de “libertad e igualdad” no son “autoejecutables”, es decir, no basta con que la gente crea en la libertad y en la igualdad para que se desarrollen en un país las instituciones jurídicas y políticas que permiten el desarrollo de producción industrial y el florecimiento de los mercados, esto es, de los intercambios pacíficos, de la garantía del respeto de la propiedad y el cumplimiento de los contratos, en definitiva del Estado de Derecho (un sistema de gobierno es autojecutable cuando ningún actor tiene incentivo para violar las reglas, España se incluye entre estos Estados desde hace relativamente poco tiempo).

¿Es contrario a la Directiva sobre el capital social el art. 139.3 LSC?

 

Foto: JJBose

La ley de Jurisdicción Voluntaria es surrealista. Vean, por ejemplo, los arts. 132 y siguientes donde el legislador demuestra una incultura oceánica acerca del procedimiento de amortización de títulos-valor y regula la amortización de “derechos” que no están incorporados a títulos-valor o están representados de forma diferente a la cartular (acciones de sociedades cotizadas, títulos del transporte que no tienen carácter de títulos-valor). Pues bien, hay un supuesto, el del art. 139.3 LSC que puede resultar contrario a la 2ª Directiva. No estoy seguro de que sea así, y por eso escribo esta entrada, a ver si me sacan del error los sagaces e instruidos lectores del blog.

Hay muchos supuestos en los que el legislador impone a las sociedades anónimas o limitadas la obligación de reducir el capital. En concreto, las siguientes:

Las banderas son trozos de tela y los billetes trozos de papel

… hay que reconocer… que la mayoría de las banderas están hechas de tela. Ahora bien… si… las banderas son de tela, entonces los billetes que tenemos en el bolsillo serán meros papelitos de colores. Y, sin embargo, solo las incautas víctimas del timo del tocomocho cambiarían esos papelitos por otros papelitos cualesquiera … ¿Por qué?… los billetes son de papel, sí, pero eso no los hace un papelito cualquiera; y las banderas son de tela, sí, pero eso no significa que sean iguales a la tela de tus enaguas… El caso es que los seres humanos tenemos una cosa excepcional, y es que somos animales simbólicos. Es decir, somos capaces de ver una cosa como signo de otra.

 

Miguel Ángel Quintana Paz, ¿Es prueba de especial inteligencia darse cuenta de que las banderas son meros “trapos”?

¿Es un referéndum jerárquicamente superior a una ley?

La discusión en Gran Bretaña acerca de si el Gobierno debe someter al Parlamento la salida del país de la Unión Europea ha entrado en los tribunales. En esta columna, Noah Feldman lo explica con gran claridad y analiza la cuestión desde el punto de vista constitucional. El constituyente norteamericano dejó claro que los EE.UU. son una democracia representativa. Parece que la Constitución británica – por su peculiar carácter no escrito – no es clara al respecto, aunque el Reino Unido sea el reino de la supremacía del Parlamento, valga la redundancia. El español fue también prudente y califica expresamente los referéndum como “consultivos” salvo los referéndum específicos de ratificación – p. ej., los de reforma de los estatutos o de la propia constitución – de manera que, en España, no habría duda acerca de que el Parlamento podría no actuar en consonancia con el resultado de un referendum.

Lo que resulta más interesante de las diferencias constitucionales al respecto es lo que estas nos dicen acerca del valor de los referéndum y sobre si el pueblo en referéndum produce “mandatos” que están por encima de los que producen los representantes democráticamente elegidos en las Cortes. La respuesta es claramente negativa en el caso de España, ya que, de otro modo, no se habría incluido la palabra “consultivos” en el art. 92.1 de la Constitución. ¿Por qué habría de ser diferente en el Reino Unido? Y, si la Constitución británica afirma la supremacía del Parlamento ¿puede el Gobierno que convoca un referendum afirmar que el resultado será vinculante para el Parlamento y a maiore hacer innecesaria su intervención en la ejecución del mandato que resulta del referéndum?

Si son cuatro gatos no hacemos nada porque son cuatro gatos y si son muchos no hacemos nada porque son muchos

“A mí me parece relevante que se permita alegremente la actividad de plataformas discriminatorias y racistas en nuestro país. Me parece relevante que incluso entre quienes no comulgan con esas plataformas se comulga un poquito con esas plataformas: me refiero a la parte de las conversaciones que se sobreentienden. A la parte de los discursos y declaraciones que no se dicen porque no hace falta decir. A la parte de las imágenes que van calando. Pongo ejemplos muy prosaicos: los mapas del tiempo en las televisiones autonómicas, los nombres de las secciones de los diarios, los nombres de los grupos parlamentarios (la insistencia en decir que aquellos tipos eran guardias civiles (esa microjustificación: "lincharon a un hombre", "¿cómo?", "era negro", "ah"), las constantes declaraciones de cargos públicos y presentadores de la tele (la tele es el mayor instrumento de aprendizaje que hay) aludiendo a que en su pueblo son diferentes. La apología o defensa de la diferencia que se hace constantemente aunque sea una diferencia inventada que responde a intereses partidistas. Y por fin, la permisividad de diferentes gobiernos centrales hacia este estado de cosas (que es lo que a mí me produce más arcadas). 

La configuración administrativa del estado no ayuda en nada de esto: las administraciones regionales forman parte de la estructura del estado pero se dedican a crear lealtades alternativas a la del estado. Una vez que la gente es más leal a su aldea endogámica que a su país tienes un problema de aplicación de la justicia en esa aldea. Esto sucede en Guipúzcoa, en el Lebensraum vasco de Navarra y en otros lugares pero nadie parece tener prisa por arreglarlo. Es más, ni siquiera se intenta solucionar porque está mal visto. Luchar contra la discriminación y el discurso del odio en España —y me refiero a la discriminación real no a las chorradas de salvar a la foca monje— está mal visto”

Pablo Otero, Alsasua contra los derechos civiles

Introducción a la transmisibilidad de acciones y participaciones

En la sociedad anónima, si los socios no han pactado nada en los estatutos, las acciones son libremente transmisibles por cualquier título (art. 123 LSC). En la sociedad limitada, si los socios no han pactado nada, (el régimen legal supletorio) las participaciones son libremente transmisibles entre socios y sus familiares y entre sociedades de un mismo grupo (art. 107.1 LSC) y limitadamente transmisibles a terceros, es decir, se requiere la autorización de la sociedad para poder llevar a cabo la transmisión que ésta sólo podrá denegar si, simultáneamente, ofrece un comprador al socio que quiere vender, comprador que puede ser cualquier socio o cualquier tercero e incluso la propia sociedad (art. 107.2 LSC). Además, la ley prohíbe las cláusulas que hagan las participaciones total y libremente transmisibles (art. 108.1 LSC) y las que hagan intransmisibles (por más de 5 años art. 108.4 LSC) salvo que, simultáneamente, los estatutos reconozcan al socio un derecho de separación sin causa o ad nutum (“en cualquier momento”).

Algún sector de la doctrina entiende que, para que el socio pueda ejercer el derecho de separación que le atribuye la norma, es necesario que haya intentado transmitir y la sociedad se lo haya impedido en aplicación de la norma legal. A nuestro juicio, y a salvo de una regulación estatutaria en ese sentido, el socio de una sociedad limitada cuyos estatutos prevén que las participaciones sean intransmisibles puede ejercitar directamente su derecho de separación sin necesidad de probar que ha intentado transmitirlas. Esta conclusión se justifica porque las participaciones aparecen configuradas estatutariamente como intransmisibles y se impone una pesada carga sobre el socio si, para poder dejar de serlo, ha de probar que la sociedad le denegó la autorización para transmitir, lo que se contradice patentemente con la previsión estatutaria que establece la intransmisibilidad.

No te puedes fiar de un totalitario

 

Foto: ABC

 

A derecha e izquierda, más allá de lo que va de lo conservador a lo socialista, habitan los bárbaros

“Hay ocasiones en las que resulta útil explicar ciertas cosas, como cuáles son las libertades inexcusables, cuáles han de ser su contenido mínimo y cuáles han de ser sus límites… Ahora, de vez en cuando hay que recordar que muchas personas no discuten el contenido de esas libertades, sino que rechazan el sistema.

A esas personas no se las puede convencer y persuadir explicándoles en qué consiste la libertad de expresión. Esas personas no impiden una conferencia porque ignoren qué es la libertad de expresión. Lo saben perfectamente, pero para ellos la libertad de expresión, tal y como la entendemos en una democracia liberal, basada en el respeto a los derechos individuales, es un obstáculo, un producto falso y maligno que impide la auténtica expresión de libertades colectivas o destinos eternos. Las “pequeñas” e “imperfectas” libertades burguesas son el enemigo, como lo es el propio sistema capitalista y el sistema parlamentario y de partidos”.

Tsevan Rabtan, Pedagogía, pero sin poner la cama

El visir permite a los súbditos que celebren sus reuniones de negocios donde les plazca

Es la Resolución de la DGRN de 3 de octubre de 2016. De las cláusulas estatutarias que regulan el lugar de la celebración de la junta nos hemos ocupado ya en varias ocasiones en el blog. En concreto de un caso prácticamente idéntico a este. En el caso resuelto por la DGRN se modifican los estatutos de una sociedad limitada para establecer lo siguiente:

«las Juntas Generales (…) se celebrarán en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio o, de forma alternativa, en el término municipal de Madrid (…)».

El registrador suspende la inscripción solicitada porque, a su juicio, «no resulta determinado el lugar de celebración de la junta general, no quedando garantizados los derechos de todos los socios a asistir y votar en la misma. 

Tweet largo: por qué twitter debería ser una mutua y no una sociedad cotizada y por qué no lo es

En una entrada hemos explicado que la forma organizativa que maximizaría el valor de twitter para los “interesados”, es decir, para sus usuarios (y, probablemente, para la Sociedad humana en general) sería la de una mutua. Twitter no necesita de grandes capitales que son los que justificaron la aparición de las sociedades anónimas de capital disperso. Para mandar barcos a la India o a Indonesia hacía falta mucho capital. Comparativamente, hoy, para una red social, no. ¿Por qué hemos de hacer ricos a los que aportan el capital? Obviamente, hay que hacer ricos a los que inventaron twitter, para que sigan inventando otros como ellos. Pero hacer ricos a unos pocos emprendedores es fácil cuando se habla de empresas de las dimensiones de twitter. No hay que hacerlos hiper-mega-multi-millonarios para incentivar a la próxima generación de innovadores. Y la mutua, esa forma societaria en la que los clientes son, a la vez, los propietarios – titulares residuales, es idónea para twitter: todos los clientes de twitter, como los asegurados de una Mutua de Seguros tienen una póliza de seguros, es decir, sus intereses son homogéneos por lo que no habrá muchos conflictos; el negocio es sencillo de gestionar (atender rápidamente las reclamaciones y pagar también rápidamente las indemnizaciones y meter en deuda pública las reservas) y los “clientes” no quieren maximizar las ganancias de la Mutua, quieren minimizar el coste de su seguro como los usuarios de twitter quieren maximizar lo que obtienen de su participación en la red social. Twitter no es una mutua porque los costes de coordinación – de acción colectiva – de sus cientos de millones de usuarios son muy elevados.

James Surowiecki piensa de modo semejante (solo que en inglés):

“… las críticas a Twitter se fundan en la idea de que el objetivo que ha de perseguir la compañía es crecer indefinidamente. Se critica a Twitter por no ser Facebook o Google. Pero la verdad es que no todas las compañías tienen – o deberían tener – que ser enormes. El crecimiento no es la única medida, ni siquiera la más importante, por la que juzgar una compañía. Es más, si se examina a Twitter en términos de impacto social y participación de los usuarios, Twitter es un éxito y añade mucho valor. El problema es que, para una sociedad que cotiza en Bolsa, ese valor es irrelevante si no puede convertirse, continuamente, en beneficios crecientes. Salir a bolsa te empuja a definirte en los términos de un mercado anónimo, no en tus propios términos. Si Twitter no cotizase, sería considerada como un gran éxito. Como sociedad cotizada, no hace sino decepcionar”

Concepto de concentración económica en el sentido del art. 7 LDC

En el asunto, el Abogado del Estado pretendía que el Tribunal Supremo declarase que el art. 7 LDC – concepto de concentración económica – debía interpretarse como sigue:

"El cambio estable de control al que se refiere el art. 7 LDC , a efectos de notificación previa, debe interpretarse, de acuerdo con la normativa de la Unión Europea, en el sentido de que dicho cambio estable no excluye la vigencia temporal o transitoria del primer contrato que es parte de una concentración instrumentada a través de sucesivos contratos vinculados. 

Así mismo, y en relación con el mismo precepto, debe entenderse que la determinación de la adquisición de influencia decisiva sobre una empresa exige un análisis conjunto y no aislado de los distintos elementos concurrentes, el concreto contexto y las relaciones entre las partes de la operación, sin que puedan considerarse a priori que sean elementos accesorios para verificar el control sobre la empresa afectada al posibilidad de veto sobre nuevos endeudamientos financieros, sobre la aprobación de cuentas anuales o sobre el nombramiento de gerente."