martes, 10 de enero de 2017

¿Conversión de préstamos en capital sin consentimiento del socio-acreedor?

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El caso resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 22 de marzo de 2016 tiene interés. Dos socios de una sociedad demandan a ésta pidiendo que les devuelva unos préstamos. La sociedad demandada se opone diciendo que esos préstamos se convirtieron en capital en virtud de un acuerdo social de aumento de capital por compensación de créditos. Dice la Audiencia que la sociedad opone, pues, la excepción de pago. Los socios-prestamistas dicen que ese aumento de capital era nulo y, claro, la sociedad contesta que, si creían eso, debieron impugnar el acuerdo social.
Alega la recurrente que, en tanto en cuanto, el acuerdo no fue impugnado … Por la parte recurrente se alega como motivo de recurso la inadecuación de la acción que se ejercita por los demandantes como si no fueran socios de la Sociedad de Capital, cuando como socios que son debieron impugnar los acuerdos societarios de la Junta General Extraordinaria de 5 de Diciembre 2012 en la que se acordó por mayoría absoluta compensar los créditos de los socios contra la sociedad a través de la creación de participaciones cuyos números constan en dicho acuerdo, que fue inscrito en el Registro Mercantil después de ser protocolizado ante Notario, en Escritura Publica de fecha 17 de diciembre 2012 (Documentos 5 y de la Contestación a la demanda. 
El motivo es nuevo porque no fue alegado en Contestación a la demanda que expresamente aceptó jurisdicción, competencia y procedimiento de los presupuestos en la demanda, pero la cuestión es de Orden Publico procesal porque en la demanda no se solicita la nulidad del Acuerdo y por tanto el mismo es aparentemente válido y goza de la publicidad que ofrece el Registro Mercantil, que afecta, en este caso, a Capital Social de la demandada. 
Por tanto, la respuesta que debe darse a la pregunta de si puede un socio demandar a la Sociedad a la que pertenece ejercitando acciones al margen de la nulidad o anulabilidad de los Acuerdos adoptados por la misma en Junta General Extraordinaria conocidos o notificados al socio, al margen del procedimiento establecido por la Ley de Sociedades de Capital (en este caso) en sus arts. 159 , 205 , 207 y 251 , debe ser negativa, por lo que procede la estimación del recurso.

Vaya lío con la representación

En caso D. Luis María tenía conferida la representación de Dª Emma y de Dª Apolonia , D. Germán , y Dª Trinidad , pero la representación de estos le había sido conferida por Dª Emma a quien le habían conferido su representación su madre y hermanos Por tanto, la comparecencia de Dª Emma en la Junta, revocaba la representación conferida por Dª Emma a D. Luis María para dicha Junta, de lo que fue advertida por quien presidia la Junta que le manifestó que le autorizaba para permanecer en la reunión pero que el derecho de voto de quienes le habían designado representante tenían que ser ejercidas por ella o por la persona a quien había conferido la representación, sin que pudiera dividirse la representación, no obstante lo cual Emma ordenó al Sr. Luis María que no ejercitara el derecho de voto correspondiente a sus acciones y abandonó la Junta. En las circunstancias que se han descrito se considera que la decisión de quien presidió la Junta respecto al ejercicio del derecho de voto por parte de la Sra Emma fue conforme con las disposiciones que regulan del derecho de voto en las sociedades de capital y, por tanto, que Dª Emma por no fue privada ilegítimanente de su derecho de voto.

Más sentencias en las que se pide y se reconoce el derecho al reparto de dividendos

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Es la Sentencia de 1º de abril de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid. Se discuten dos cuestiones. Una, sobre la notificación a la sociedad de la demanda que el ponente despacha contundentemente:  “este tribunal no ve resquicio alguno de que la parte demandada haya sufrido una posible indefensión”. Al parecer, se notificó a la sociedad en su domicilio que resultó ser la vivienda del socio mayoritario:
precisamente en la sede del domicilio social de la entidad demandada, y de su recogida por parte de una persona que fue identificada con su nombre y documentación por el funcionario del servicios de correos y que ha resultado ser una empleada de hogar que presta sus servicios en dichas dependencias (aunque lo haga en beneficio del socio mayoritario de dicha entidad, Sr. Ricardo , resulta obvio que su presencia allí lo es con aquiescencia de la propia sociedad demandada, que no resulta ajena a los usos que se estén dando a su propia sede social a favor de quienes son miembros de ella)

Adopción informal de acuerdos por una sociedad ¿son impugnables?

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De las sociedades colectivas irregulares que se denominan en el tráfico – gracias a Hacienda – “comunidades de bienes” nos hemos ocupado aquí, aquí y aquí. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 4 de abril de 2016
la demandante… partícipe de la Comunidad de Bienes denominada " DIRECCION000 , CB", ejercitó… una acción de Impugnación de los acuerdos sociales… se levantó acta notarial de "reunión de comuneros", a la que asistieron D. Jose Pablo y D. Secundino (y) no asistió la demandante, Dª. Inocencia … La Demanda se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres con fundamento en el artículo 86 ter 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al entender la parte actora que, aun cuando la entidad tenga la denominación de Comunidad de Bienes, en realidad era una sociedad mercantil irregular
El Juzgado dijo
Estamos ante una comunidad de bienes que está desarrollando claramente una actividad mercantil, vendiendo con ánimo de lucro toda la producción agrícola y ganadera y por eso es una clara sociedad irregular y la legislación aplicable es la de la sociedad colectiva, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio y a este marco habría de estarse también a la hora de juzgar sobre la pertinencia de los pedimentos que se interesan en la Demanda (...)". Seguido el Juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil de Cáceres (asumiendo los razonamientos jurídicos del Auto de este Tribunal de fecha 24 de Septiembre de 2.015 ) dictó Sentencia 62/2.016, de 10 de Febrero (objeto del Recurso de Apelación que ahora se dirime), desestimando la Demanda al acoger, de oficio, la Excepción de Falta de Legitimación Pasiva "ad causam" de los demandados, al no haber sido demandada la sociedad, dejando imprejuzgada la validez/nulidad de los acuerdos para el caso de que se dirigiere la Demanda frente a la Sociedad

Si las entregas de los socios a la sociedad se hacen a título de préstamo, los administradores no pueden contabilizarlas como fondos propios (infracción del principio de imagen fiel)

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En esta entrada examinamos los acuerdos sociales por los cuales se convertían créditos de los socios contra la sociedad en aportaciones al patrimonio social por mayoría. La Audiencia, en aquel caso, consideró que se estaba imponiendo a los socios una prestación accesoria y, por tanto, que era necesario el consentimiento de los obligados. En la que ahora resumimos, la Audiencia Provincial de Lugo en sentencia de 14 de abril de 2016 llega a conclusiones parecidas pero, en este caso, porque el traspaso de las cantidades prestadas por los socios a la sociedad desde cuentas del pasivo exigible a cuentas de pasivo no exigible, esto es, a las que configuran el patrimonio social, se había hecho por los administradores sin acuerdo de la junta para proceder a tal traspaso
… el Sr. Joaquín votó de forma favorable a la aprobación de las cuentas en que siguen figurando las aportaciones dinerarias realizadas por los socios como pasivos financieros; o que no consta ningún acuerdo de los socios tendente a la consideración de las aportaciones realizadas entre 2006 a 2012, ambos inclusive, como patrimonializables
el cambio de criterio contable aplicado en las cuentas y la reformulación habida, en tanto supusieron calificar contablemente las entregas de los socios como instrumentos de patrimonio neto y no como pasivos financieros, tal como se venía haciendo, supuso una alteración de la verdadera situación patrimonial de la mercantil, con desaparición contable de los anteriores derechos de crédito de los socios frente a la misma, contabilizándose de forma errónea importante partidas, con infracción del principio de imagen fiel que debe presidir la elaboración de las cuentas, alteración relevante para fundamentar la acción anulatoria ejercitada, configurándose el acuerdo adoptado, además, como contrario al interés social al suponer una clara extralimitación en perjuicio del socio minoritario, tal cual se dice en la sentencia y comparte la Sala.

Revocación del auditor y carga de la prueba de la concurrencia de justa causa

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El art. 264.3 LSC impide a las sociedades revocar ad nutum el encargo realizado al auditor externo de auditoría de las cuentas. Es una norma, cuando menos, “peculiar” porque impide al mandante – la sociedad – terminar el contrato de mandato o, si calificamos el contrato de auditoría como un contrato de obra, impide al comitente terminar a voluntad el contrato de obra dejando indemne al contratista, tal como prevé el art. 1594 CC. La razón se encuentra en que la auditoría de cuentas tiene efectos protectores sobre terceros distintos del mandante o comitente – la sociedad que encarga al auditor la revisión de las cuentas – y en que, a menudo, la auditoría no es una decisión voluntaria de la sociedad. O bien es la ley la que obliga a la sociedad a auditar sus cuentas o bien la ley concede a socios minoritarios el derecho a que se realice la auditoría. Es lógico, por tanto, que la sociedad no pueda revocar el nombramiento del auditor a su libérrima voluntad porque, si pudiera, la finalidad de la auditoría y la independencia del auditor se verían comprometidas. Ningún auditor tendría los arrestos para decir lo que debe decir en su informe si ha de temer que, si no se pliega a los deseos de los administradores de la sociedad auditada – deseos, naturalmente, que consisten en que el auditor diga que las cuentas reflejan la imagen fiel del patrimonio social – será “despedido”. En tales circunstancias, el auditor no puede cumplir con su función social: supervisar la conducta de los administradores sociales y garantizar la función protectora de acreedores y socios minoritarios que tiene la institución de la auditoría de cuentas.

Pedir a los administradores que elaboren informes forma parte del derecho de información del socio

De la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de mayo de 2016 se extraen dos aportaciones de interés

La primera se refiere al contenido del derecho de información: aunque éste sea instrumental de los demás derechos del socio, se ejercita de conformidad con su finalidad cuando el socio demanda informaciones (en forma de entrega de documentación o en forma de “informes” elaborados por los administradores) referidas a la gestión social en general cuando ésta se refleja en las cuentas de la compañía.

La segunda es que los socios de una sociedad que forma parte de un grupo de sociedades y, en general, de sociedades conectadas significativamente con otras tienen derecho a ser informados de estas relaciones

lunes, 9 de enero de 2017

Reactivación de una sociedad disuelta judicialmente por inactividad

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El artículo 370.1 LSC establece, por tanto, que la reactivación de la sociedad solo será posible cuando, con carácter sobrevenido o en virtud del correspondiente acuerdo social, se elimine la causa de disolución y desaparezca, por ello, la exigencia jurídica de su extinción. Pero no resuelve la duda de si resulta lícita la reactivación de la sociedad en aquellos supuestos en los que, como en el de autos, el origen de la apertura de la liquidación radica en la previa disolución declarada judicialmente. Sin embargo, a falta de una mención legal expresa que exija previamente una declaración judicial en sentido contrario a la inicialmente emitida, consideramos que no existe razón alguna para establecer diferencias según la disolución tenga o no carácter judicial, y por tanto, que la reactivación social también será posible cuando la disolución se hubiere acordado judicialmente. 
Por último, debe recordarse que el propio artículo 370 LSC exige que el acuerdo de reactivación se adopte por la junta general con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos, esto es, con mayoría reforzada, que también se cumple en el supuesto litigioso en el que el acuerdo fue aprobado por mayoría del 99,94%. 

Preguntas de alumnos

felipe
En primer lugar no termino de entender la razón por la que en las sociedades colectivas y de personas se admite tanto el derecho a denunciar el contrato de sociedad como el derecho de separación del socio. ¿No sería suficiente reconocer un derecho de separación que permita al socio que quiere dejar la sociedad dejarla y a la vez conservar la empresa? ¿Puede reconocerse en los estatutos los dos derechos simultáneamente, o si se reconoce el derecho de separación desaparece la posibilidad de denunciar el contrato de sociedad?
Efectivamente, en las sociedades de personas no hay, ex lege, derecho de separación. El socio colectivo o de una sociedad civil que desee apartarse de la sociedad tiene que denunciar la sociedad, lo que puede hacer porque, como contrato de duración indefinida (en su caso), puede terminarse ad nutum por cualquiera de los socios unilateralmente (arts. 1705-7 CC, 224 C de c). Más información aquí. No es razonable que el socio pueda apartarse de la sociedad y obligar a los demás a seguir en ella, que es a lo que conduce el ejercicio del derecho de separación. Sencillamente porque los demás socios podrían reaccionar de la misma forma y anunciar su separación. De ahí que, a falta de pacto social al respecto, haya de entenderse que en las sociedades de personas los socios no tienen derecho de separación y sólo derecho a disolver.

Ahora bien, nada impide que los socios pacten lo que quieran en el contrato social. Por ejemplo, supriman el derecho a disolver ad nutum y lo sustituyan por un derecho a separarse. O recojan ambos a la vez (aunque esto último no tiene mucho sentido).

Por otro lado, en relación con la doctrina de la infracapitalización, no me queda claro si la sanción que se impone como consecuencia de ella implica que el socio responda ilimitadamente con todo su patrimonio o no.

No hay sanción de Derecho de sociedades para la infracapitalización. Puede haber sanciones de Derecho concursal. La responsabilidad del administrador o del socio mayoritario frente a  los acreedores puede derivarse de la aplicación de doctrinas generales como la del “levantamiento del velo” o la responsabilidad extracontractual (art. 1902 CC).

Comunidad postganancial de participaciones sociales y legitimación para impugnar

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Girl es comunera con su ex esposo en la comunidad de bienes post ganancial, en la que se integra, entre otros bienes, un total de 6.500 participaciones de la sociedad demandada, COCINAS MYC, S.L., , considerando que el socio de ésta es la comunidad de bienes, y no sus integrantes individualmente considerados, precisándose que, para el ejercicio de los derechos como socio, la comunidad nombre un representante, lo que en el presente caso no se ha producido, por lo que entiende el juez a quo que, al amparo de lo dispuesto en el art. 206 de la L.S.C., la actora solo podría impugnar el acuerdo cuya nulidad pretende como tercero que acredite un interés legítimo y, dado que la impugnación se funda en la alegación de que las cuentas anuales en la Junta no reflejan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad por no contener las modificaciones introducidas en las auditorías de cuentas anuales anteriores, tal objeto no tiene interés legítimo para la actora, que no tiene la condición de socio, ni administrador, ni acreedor de la sociedad 

Solicitud abusiva de información, conflictos de interés y regla de la resistencia

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Es frecuente que, cuando se muere el padre, los hermanos y herederos se peleen. En la duda, cuando son muchos hermanos y todos menos unos están de acuerdo, la culpa de la pelea la tiene el discrepante. La madre suele ponerse del lado de la mayoría si tiene suficiente edad e insuficiente energía para resolver el enfrentamiento entre los hijos. Dichoso el abogado que consigue resolver este tipo de conflictos y desgraciado el juez del lugar donde tenga su sede la empresa social porque se verá obligado a resolver, año tras años, sobre los conflictos en el seno de la sociedad además de los que haya generado la herencia.

El discrepante suele atacar desde fuera de la fortaleza. Es lógico porque, normalmente, habrá sido expulsado de la administración, incluso habrá dejado de ser empleado de la empresa social. No recibirá más ingresos que los dividendos que, a menudo, no se reparten nunca. En fin, que puede pasarlo mal. Los mayoritarios, además, si son emprendedores, iniciarán nuevos negocios pero preferirán hacerlo al margen de la sociedad familiar para evitar tener que compartir los beneficios con la o el hermano díscolo y tener que aguantarlo en las reuniones sociales. Es una buena solución pero, a menudo, genera problemas. Frecuentemente, los hermanos mayoritarios que constituyen otra sociedad se dedicarán a actividades parecidas y será muy difícil evitar los conflictos de interés, el aprovechamiento de oportunidades de negocio de la sociedad familiar en favor de la nueva etc.

Tweet largo: tenemos más intelectuales públicos de los que nos podemos permitir

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La “nueva política” ha traído a la vida pública a un montón de individuos bastante semejantes a los individuos que encarnaban la vieja política pero que, a diferencia de éstos, vienen con ínfulas de intelectual. Que Podemos haya surgido de la Facultad de Ciencias Políticas de la Complutense (no sé si habrá otra forma de arreglarlo que no sea cerrar esa facultad) ha llevado a elevar a la condición de “intelectuales” a toda la cúpula de este partido político y de algunas de sus confluencias, señaladamente los de de En Común en Cataluña. Los gallegos y los valencianos no parecen tener ínfulas semejantes.

Esta característica – la de creerse “la crema de la intelectualidá” es privativa de Podemos. Ni Ciudadanos ni los partidos tradicionales consideran que sus cuadros dirigentes sean intelectuales. Es cierto que hay intelectuales – pocos – que apoyan al PP e intelectuales – más – que apoyan al PSOE o a Ciudadanos pero nadie cree que los dirigentes de estos partidos sean, ellos mismos, intelectuales cuyos pensamientos sobre las tendencias sociales merezcan ser escuchados con atención.

Deber de secreto del patrono de una fundación

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Un patrono de la Fundación "CAJA DE BURGOS, FUNDACIÓN BANCARIA", ese invento del legislador para que los que controlaban las cajas y las llevaron a la quiebra siguieran controlándolas tras la reestructuración exigida por la crisis, fue destituido y demandó a la Fundación porque consideraba ilícita su destitución. Pierde en las dos instancias porque, según los jueces, infringió sus deberes como patrono, en concreto, el deber de secreto que se recogía específicamente en los estatutos de la fundación (es gracioso que el algoritmo que utiliza CENDOJ para sustituir los nombres de individuos, cada vez que aparece la palabra “leal” la cambia por “Mauricio”).

Al parecer el patrono Mauricio se fue de la lengua en la prensa local y empezó a contar lo que había ocurrido en las reuniones del patronato utilizando expresiones que reflejaban las discrepancias entre los miembros y, sobre todo, dando una imagen peyorativa de la Fundación (aunque nos permitimos dudar que dado el saqueo de las cajas que ha tenido lugar en España, sea posible denigrar una institución porque se revele al público la discusión que ha habido en el seno del patronato). Tanto el juzgado como la Audiencia lo consideran suficiente para considerar que hubo infracción del deber de secreto y, por tanto, que concurría justa causa para su destitución.

Más sobre los efectos anticompetitivos de los fondos de inversión

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En su columna de Bloomberg, Matt Levine nos resume nuevos argumentos en la discusión. Básicamente dos:

1. Que los inversores pasivos (los grandes inversores institucionales que ostentan participaciones significativas en las principales sociedades cotizadas de un sector de la economía y, por tanto, que tienen incentivos para que éstas coludan entre sí en lugar de competir ferozmente porque la competencia reduciría los beneficios de todo el sector y, por tanto, los rendimientos de las inversiones de esos fondos) prefieren que los costes de las empresas en las que invierten se reduzcan y, por tanto, que los precios que cargan las empresas que producen bienes o prestan servicios a las otras empresas en las que los inversores pasivos también invierten sean lo más bajos posible. Dice al WSJ la vicepresidenta de Black Rock
“Estos estudios carecen de lógica económica y de soporte en los hechos. Por ejemplo, ¿por qué habrían de querer los inversores pasivos que los precios de los billetes de avión sean más altos si los viajes en avión son un coste para casi cualquier otra empresa en la que esos inversores pasivos también invierten? Y si los fondos que replican índices reducen la competencia ¿por qué las compañías permanecen menos tiempo en el Standard & Poors 500 en la actualidad que en 1990 o en 1958?

La herencia yacente puede impugnar los acuerdos sociales y la buena fe en el cumplimiento del contrato de sociedad

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La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 8 de junio de 2016 es notable por cómo argumenta cuándo un comportamiento de los órganos sociales debe o no considerarse conforme con la buena fe en el cumplimiento del contrato de sociedad. En el caso, los que estaban en el control de la sociedad tendieron una trampa a una de las socias llevándola a admitir la celebración de una junta sin cumplir los requisitos legales de convocatoria para negarle el reconocimiento de su verdadera participación en la sociedad sobre la base de un incumplimiento formal. La sentencia se ocupa de dos cuestiones que hemos resumido en el título de esta entrada:

Reparto irregular de dividendos y concurso posterior de la sociedad

En el reparto, se incumplieron los requisitos del actual
Hubo reparto de dividendos a cuenta irregular pese a la constancia de la existencia de pérdidas del ejercicio y de ejercicios anteriores y de fondos propios negativos, que se hacen con base en ventas pendientes de cobrar y en una previsible tesorería. 
Ninguna de (las)… condiciones… (del art. 216 LSC)… fue cumplida, (por lo que)… estimamos que concurren los presupuestos para la restitución de dividendos percibidos a cuenta prevista en el art. 217 LSA , … la sociedad actora ha probado que los perceptores conocían la irregularidad de la distribución o que, habida cuenta de las circunstancias, no podían ignorarla, teniendo en cuenta que las cuentas anuales de 1999, 2000, 2001 y 2002 son aprobadas por unanimidad, con el voto a favor del hoy apelante, constando todas ellas con pérdidas y fondos propios negativos, e incluso no se dota la reserva legal hasta el ejercicio 2002, …  se hace constar la irregularidad en todos los informes de auditoría, conforme se ha expuesto.

La junta puede volver a nombrar administradora a la destituida como consecuencia del ejercicio de la acción social de responsabilidad

Una sociedad anónima acuerda ejercer la acción social de responsabilidad contra su administradora. De acuerdo con el art. 238.3 LSC, el acuerdo correspondiente de la junta implica la destitución de la administradora. Condenada ésta, la junta decide volverla a nombrar administradora, lo que los minoritarios impugnan. El Juzgado y la Audiencia niegan que este acuerdo de nombramiento sea, per se, contrario al interés social y rechazan igualmente que el hecho de que la administradora sea la principal acreedora de la sociedad impida su designación como tal (art. 213 LSC)

Conforme a la argumentación empleada por Emilia y OTRAS, la potencialidad de lesión deriva, no del acuerdo, sino de la hipotética actuación que en el futuro pueda desarrollar la administradora nombrada, pero ello no es vinculable actualmente, en el presente, al acuerdo mismo, como expresión de voluntad de la Junta de socios, sino potencialmente de la concreta actuación de la persona nombrada administradora. Además, … el hecho de dimanar el riesgo de lesión de fuente distinta del acuerdo mismo, el propio riesgo invocado es tan potencial, indeterminado en su contenido de riesgo futuro, que no puede siquiera atraer sobre sí la nota de lesión de razonable y previsible generación para el interés social.

domingo, 8 de enero de 2017

El ciclo del “bombo” en los MOOC

Seventh- and eighth-grade students watch a course televised through MPATI. The initiative used a Purdue-owned aircraft to broadcast videotaped courses from fall 1961 until 1968. (Photo courtesy of Purdue University Archives and Special Collections)
“Educational Television can extend teaching to thousands,
hundreds of thousands and, potentially, even millions. . . . As Professor Siepman
wrote some weeks ago in The New York Times, ‘with impressive regularity the results
come in. Those taught by television seem to do at least as well as those taught in the
conventional way.’
Schwarzwalder (1959)

“Self hype cycle” denomina una firma de consultoría al proceso que siguen muchas innovaciones: desencadenante, inflación de las expectativas, desilusión y, por fin, entrada en una etapa más productiva una vez que se racionaliza su utilización y se alcanza la “meseta de la productividad” cuando la innovación se aplica ampliamente.

El problema fundamental de los massive online open courses, los cursos disponibles en internet cuyos contenidos se asemejan a los que se imparten en instituciones de enseñanza es, según los autores, que requieren un nivel de disciplina por parte de los alumnos muy superior al que requiere seguir los cursos en el marco de una institución universitaria y de un grado o carrera dirigido a la obtención de un título. Lo que explica por qué tan pocos estudiantes acaban esos cursos MOOC. O sea, un problema que, suponemos, se plantea igualmente con la educación a distancia en general.

Es un problema de expectativas: los MOOC “son, de hecho una pequeñísima parte del panorama de la educación superior por internet”, en el sentido de que hay una utilización muy superior de internet en la Universidad de lo que reflejan estos cursos. Y sólo estamos al principio. Como sucede con todas las herramientas de utilización general, las ganancias de eficiencia dependen de su aplicación por más gente y en situaciones diferentes.

viernes, 6 de enero de 2017

El machismo, sus canónigos y sus inquisidores

Hay un enfoque feminista que apoya determinados aspectos de la ley contra la violencia de género de los que nos sentimos absolutamente ajenas, entre ellos la idea del impulso masculino de dominio como único factor desencadenante de la violencia contra las mujeres. En nuestra opinión, es preciso contemplar otros factores, como la estructura familiar, núcleo de privacidad escasamente permeable que amortigua o genera todo tipo de tensiones; el papel de la educación religiosa y su mensaje de matrimonio-sacramento; el concepto del amor por el que todo se sacrifica; las escasas habilidades para la resolución de los conflictos; el alcoholismo; las toxicomanías... Todas estas cuestiones, tan importantes para una verdadera prevención del maltrato, quedan difuminadas si se insiste en el "género" como única causa.


Se impone una pena superior cuando se supone dominación. Se supone dominación cuando el acusado es hombre, presunción iuris et de iure

@elsacodelcoco

“La situación en concreto de mayor o menor desigualdad es irrelevante. Lo básico es el contexto sociológico de desequilibrio en las relaciones: eso es lo que el legislador quiere prevenir y lo que se sanciona más gravemente aunque el autor tenga unas acreditadas convicciones sobre la esencial igualdad entre varón y mujer o, en el caso concreto, no pueda hablarse de desequilibrio físico o emocional”

CGPJ, Estudio sobre la aplicación de la Ley integral por las Audiencias Provinciales

“Y además no es la misma conducta. La violencia machista es la que se ejerce contra una mujer por ser mujer”

David Bravo

Gender has distorted social policy. This is because the campaign has undergone baleful mission-creep. Its aim has morphed from ending discrimination against women into a deeply misguided quest for sameness of outcome for males and females in all fields—above all, 50:50 across the entire workplace. This stems from a fundamental error: the conflation of equality and sameness. And it's an error all too easily made if your starting point is that the sexes are "really" the same and that apparent differences are mere artifacts of sexist socialization… equality is not sameness


Afortunadamente para nosotros, no se ha reproducido en España la tremenda discusión pública acerca de la “corrección política” y el derecho a no oír opiniones diferentes a la propia que se ha extendido en los Estados Unidos en el ámbito universitario. Pero todos tenemos lo nuestro. Y, en España, los canónigos de la ideología de género se han lanzado a linchar a un magistrado de la sala de lo civil (Sala 1ª) del Tribunal Supremo porque éste ha opinado críticamente en relación con la “discriminación positiva” (negativa para el varón) en las penas que se imponen en el Código Penal en casos de violencia de género o violencia del varón sobre su pareja o ex-pareja mujer y porque ha sugerido que la violencia en la pareja no tiene móviles machistas sino que se explica por otras razones más básicas y biológicas.

miércoles, 4 de enero de 2017

El que quiera una Cataluña independiente, que haga una revolución, la reforma de la Constitución no le servirá

Prof. Dr. Huber

Consciente de su responsabilidad ante Dios y ante los hombres, animado de la voluntad de servir a la paz del mundo, como miembro con igualdad de derechos de una Europa unida, el pueblo alemán, en virtud de su poder constituyente, se ha otorgado la presente Ley Fundamental. Los alemanes, en los Länder de Baden-Wurtemberg, Baja Sajonia, Baviera, Berlín, Brandeburgo, Bremen, Hamburgo, Hesse, Mecklemburgo-Pomerania Occidental, Renania del Norte-Westfalia, Renania-Palatinado, Sajonia, Sajonia-Anhalt, Sarre, Schleswig-Holstein y Turingia, han consumado, en libre autodeterminación, la unidad y la libertad de Alemania. La presente Ley Fundamental rige, pues, para todo el pueblo alemán.

En esta entrada hemos explicado por qué no hay solución en la Constitución Española para las pretensiones secesionistas de una parte de los catalanes. Hemos sugerido incluso que la cláusula de nuestra constitución que dice que la soberanía reside en el pueblo español forma parte de las cláusulas “eternas” de la Constitución en el sentido de que no puede ser objeto de reforma, es decir, de modificación a través de los procedimientos de reforma previstos en su título X. Habría que proclamar una nueva Constitución por un nuevo sujeto constituyente para declarar, por ejemplo, que la soberanía reside en las 17 Comunidades Autónomas, como pretende Podemos.

martes, 3 de enero de 2017

Algunas grandes frases sobre la competencia

Antitrust policy normally seeks to deter misconduct rather than subject businesses to regulatory controls
MURIS

¨Looking over the entire history of U.S. antitrust law, I conclude that the most powerful explanatory variable is simply the state of economic opinion. Antitrust doctrine has changed more or less in tandem with changes in economic theory, albeit with a lag”
R. POSNER

“Competition and the process of creative destruction not only increase the efficiency of the economic system… but they also increase the amount of risk that individuals have to bear”
RAJAN/ZINGALES

There is a fundamental tension underlying any market economy. On the one hand, everybody is a consumer, standing to benefit from competition. More competition leads to better quality goods at lower prices… At the same time, everybody is a producer of goods and services, and in that role would like to have as little competition as possible. Workdays would be less stressful and remunerations higher if we faced no competition. You cannot have both, societies must choose between competition and monopolies… competition must prevail, for otherwise reforms are likely to be overturned at some point in the future. Citizens benefit from market oriented reforms when competition is allowed to prevail.
Eduardo Engel

“It is not from the benevolence of the butcher, the brewer, or the baker, that we expect our dinner, but from their regard to their own interest. We address ourselves, not to their humanity but to their self-love, and never talk to them of our necessities but of their advantages.”
Adam Smith

Principles of fairness and justice are extraneous to competition law: the lion eats the deer.
Marc van der Woude

“la concorrenza è la democrazia dei rapporti economici”
G. Tesauro

La competencia es the action of endeavoring to gain what another endeavors to gain at the same time”
Dr. Samuel Johnson

A “radical” invention implies a new monopoly price below the old competitive price.
Arrow

Judge Learned Hand wrote as early as 1916 that ‘the consumer’s interest in the long run is quite different from an immediate fall in prices’ and spoke of competition as a ‘proper stimulus to maintenance of industrial advance. Using the right concepts imperfectly is better than precisely applying the wrong ones.
Sidak/Teece

A monopolist need not have market power. Consider the local grocery in a small rural town in France in which no one has cars. The grocery has a monopoly on local groceries. Given the ease of entry, however, it lacks market power to raise its prices above a competitive level.
Adam Candeub

"[e]very agreement concerning trade, every regulation of trade, restrains. To bind, to restrain, is of their very essence
Board of Trade of Chicago v. United States, 246 U.S. 231, 238 (1918)

Competencia y cooperación entre las élites en las sociedades modernas con una coda sobre la idea más importante del mundo después de la de la evolución

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Pseudoerasmus mantiene una animada discusión con Peter Turchin (y réplica aquí y observaciones adicionales aquí) acerca de cómo se desarrollan y con qué efectos las relaciones (de competencia o de cooperación/colusión) entre los miembros de las élites en las sociedades modernas. La discusión tiene interés para los juristas porque tiene mucho que ver con el Derecho de la Competencia, el cumplimiento normativo y el capitalismo clientelar.

Para este autor, Turchin está equivocado porque no tiene en cuenta la diferencia entre sociedades tradicionales en las que no hay crecimiento económico y sociedades modernas en las que sí lo hay. Pseudoerasmus, pues, considera que las relaciones entre los miembros de la élite en las sociedades modernas son relaciones más de cooperación – colusión, puesto que es cooperación en perjuicio de terceros que no participan en la “negociación” – que de competencia. Las élites modernas cooperan entre sí para maximizar la parte de los resultados del crecimiento (de la producción total de la Sociedad) de la que pueden apoderarse.

El modelo de Turchin funciona mejor, sin embargo, en sociedades agrarias “en las que adquirir tierras y trabajar para el gobierno son básicamente las únicas vías para obtener estatus social”. En las sociedades agrarias tradicionales, las élites se apoderan de una parte de la producción agrícola bien porque sean los propietarios de las tierras, bien porque puedan gravar a los agricultores: “cuando hay una crisis demográfica, esto es, cuando la relación tierra/agricultores cae” (y, por tanto, la mano de obra no es “escasa” sino que es la tierra lo que escasea), “la miseria se extiende y los ingresos de la élite también caen”, de manera que la élite tiene que aumentar la coacción para mantener su nivel de ingresos y su estilo de vida. Pero claro, eso lo que provoca es que el “pueblo” vea reducido su nivel de vida (que puede estar ya en niveles de subsistencia física) con lo que se reducirá la población bien por inanición bien porque parte de la población se desplace hacia otras zonas donde el grado de extracción por parte de las élites sea menor. De manera que, en situaciones extremas “sólo hay una forma para las élites para preservar su nivel de ingresos: apropiarse de los ingresos de otros miembros de la élite”. Se abre, pues, la formación de coaliciones entre miembros de la élite y episodios de guerra entre las distintas coaliciones o, en otros términos, inestabilidad política y caida y auge periódico de Estados. En ese escenario, dice Pseudoerasmus, es en el que el modelo de Turchin (competencia, no cooperación) sirve para explicar las dinámicas sociales: “este modelo se corresponde con muchos casos históricos, como explica Turchin en su libro Secular Cycles”.

Pero explicar la dinámica de las élites en términos de competencia “no tiene sentido en las sociedades industriales modernas”. ¿Por qué? Dice Pseudoerasmus que en las sociedades modernas la riqueza no es fija. Desde la Revolución Industrial, las economías crecen de forma estable entre un 1 y un 2 % al año. Dado que buena parte de la riqueza que se crea la retienen las élites sociales, sus miembros tienen menos incentivos para competir entre sí por apoderarse de los ingresos y la riqueza de los otros miembros de la élite y tiene muchos más incentivos para cooperar en la conservación del statu quo que les permite apoderarse de una fracción importante de la nueva riqueza generada.

Es más, dice Pseudoerasmus que si los miembros de la élite saben lo que les conviene, comprenderán que deben cooperar entre sí. Como hemos dicho, para mantener el statu quo que les ha convertido en élites en primer lugar: han de cooperar para asegurarse de que seguirán siendo élite, que seguirán llevándose la parte más grande del pastel social y, de ser posible, toda la nueva riqueza creada por el sistema económico y que podrán hacer frente a los otros grupos sociales que pretendan (los trabajadores por ejemplo) alterar las reglas de reparto, para lo que obtener el control del Estado es muy importante lo que, de nuevo, exige que todos los miembros de la élite cooperen.

En otros términos, si la supervivencia/bienestar individual de cada miembro de la élite se debe, de forma importante, a que uno es miembro de la élite, todos los miembros de la élite comprenderán que el resultado más adverso es que desaparezca la élite o ser expulsado de la élite y para evitar tales resultados, la conducta racional es la de cooperar con todos los demás miembros de la élite y hacerlo en perjuicio de los que no forman parte de la élite, esto es, restringiendo el acceso a la élite o, en términos jurídicos, llegando a pactos colusorios.  

De forma explícita como observamos en el caso de las conductas prohibidas por el Derecho de la Competencia (cárteles, monopolios, concentración de empresas que reducen significativamente la competencia etc) y, a través de la influencia sobre los gobiernos, para que se pongan en práctica las regulaciones que favorezcan el mantenimiento del status quo e impidan el acceso de cualquiera a las ganancias derivadas del crecimiento económico. Por eso, dice Pseudoerasmus que “la captura del regulador y las actividades de captura de rentas son en nuestros días conductas cooperativas, conspiraciones – en el sentido de acuerdos entre malhechores – para falsear las reglas e incrementar los márgenes”. Pero esas actividades requieren cooperación entre los malhechores. Y, añade Pseudoerasmus, “comparado con el aumento de la concentración monopolística, las peleas entre élites políticas respecto de Trump o del Brexit son peccata minuta”.

Conforme el sistema económico se sofistica, las relaciones de cooperación se intensifican incluso a pesar de la existencia de reglas jurídicas que prohíben la cooperación. Lo observamos en algunas evoluciones recientes. Dice Pseudoerasmus que “los dueños de una compañía de móviles no tienen que competir con los de otra si pueden cooperar para hacer lobby frente al gobierno” y extraer de la regulación márgenes más grandes y más seguros a costa del público que utiliza los teléfonos. A esta evolución se refería The Economist no hace mucho y explica, por ejemplo, el cambio de conducta de los grandes inversores institucionales en lo que a cómo colocan sus inversiones cuando su volumen es tan grande que no pueden arriesgarse a “apostar” por la competencia, esto es, a apostar porque uno de los oligopolistas en cualquier sector será el que gane en la lucha competitiva. Mejor apostar por todos e inducir a los oligopolistas a cooperar en lugar de competir. También explica – nos dice Pseudoerasmus – que las políticas públicas en los EE.UU. reflejen las preferencias de los más ricos. “Esto no es competencia intraélites. Esto es cooperación entre los miembros de la élite para capturar al regulador y dominar la política”. Como decía Pío Cabanillas tras las elecciones, "hemos ganado, no sé quien, pero hemos ganado". Goldman Sachs siempre gana, esté un republicano o un demócrata en la Casa Blanca.

No asistimos, pues, dice Pseudoerasmus, como pretende Turchin, a un proceso de fragmentación de las élites. Los argumentos de Turchin se basan en la distribución bimodal de los ingresos de los abogados (esto es, que hay unos pocos abogados que ganan muchísimo y muchísimos abogados que ganan muy poco) y en la creciente polarización de la política. Pero hay mejores explicaciones para ambos fenómenos que los de la fragmentación. En el caso de los abogados, ya Adam Smith explicó que la distribución extremadamente desigual de los ingresos entre ellos es la única forma de asegurarnos que algunos de los más brillantes miembros de la sociedad se dedicarán a la abogacía. Un premio enorme sólo puede atribuirse a unos pocos. Si se distribuye igualitariamente, deja de ser el “gordo”. Las señales de cooperación y unidad entre las élites – continúa Pseudoerasmus – son ubicuas y más potentes que las de fragmentación.

La conclusión se puede compartir: si una Sociedad se estanca económicamente y se estanca por períodos largos de tiempo, la dinámica que describe Turchin – fragmentación de las élites – puede volver a aparecer. Así ocurre, dice Pseudoerasmus en algunos países africanos o en el mundo árabe, donde observamos que las guerras civiles “vinieron precedidas de una amplia expansión de las capas educadas de la población a la vez que se ralentizó o se estancó el crecimiento económico”.

Si se examina la cuestión en términos más amplios que los estrictamente económicos (riqueza individual de un miembro de la élite), la conclusión no varía. En las sociedades modernas, las posibilidades de obtener estatus social se han ampliado. Uno puede ser miembro de la élite sin pertenecer al 1 % más rico o de más ingresos. Este estudio muestra cómo el 1 % más inteligente desarrolla vidas exitosas en formas diferentes a la mera acumulación de riqueza. Cuanto más abierta sea una Sociedad, mayores son las posibilidades de formar parte de alguna élite. “Justin Bieber con treinta millones de seguidores en twitter tiene más estatus social que “un senador de Nebraska” dice Pseudoerasmus. En otros términos, en las sociedades modernas, los puestos o posiciones sociales que proporcionan estatus de élite no existen en números fijos ni son inamovibles. Por el contrario “el estatus social en las sociedades agrarias lo confieren un número determinado de puestos públicos y el tamaño de las parcelas de tierra que se le asignen a cada uno”. Una sociedad que crece económicamente es un buen proxy de una sociedad abierta y en una sociedad abierta, en la que hay movilidad e innovación, las actividades y las cualidades que permiten obtener estatus social y acceso a bienes escasos son variadas, variables y cambiantes.
“las sociedades agrarias no tienen las mismas dinámicas sociales que las sociedades industriales modernas. La competencia por los puestos públicos no tienen la misma importancia o saliencia para las élites que tenían para las élites en las sociedades tradicionales. El cursus honorum es solo una de las opciones a disposición de los aspirantes a formar parte de la élite para satisfacer sus ansias de alcanzar un elevado estatus social”
 

Juegos suma cero y juegos de suma positiva


I think it’s a ready ability for us to see the world in zero-sum terms and I don’t think it takes very much to push people into zero-sum thinking

Lo que sugiere la discusión entre Turchin y Pseudoerasmus es que la idea más esencial para entender las dinámicas sociales y explicar las relaciones entre los miembros de un grupo es la de la conciencia de si los “juegos” – las interacciones – son juegos de suma positiva o juegos suma cero. Si los miembros del grupo son conscientes de que el juego al que juegan es de suma positiva, se generarán conductas cooperativas. Si el juego es – o los participantes creen que es – de suma cero, se generarán conductas competitivas. De manera que la existencia de juegos de suma positiva y la conciencia de que las interacciones entre los miembros del grupo configuran un juego de suma positiva constituye la condición necesaria y suficiente para que florezca la cooperación y se reduzca la competencia.

Naturalmente, las conductas cooperativas solo serán completas (sólo existirán conductas cooperativas) en entornos mucho más exigentes que la simple conciencia de que el juego social es un juego de suma positiva puesto que los individuos pueden hacerse con una parte del pastel de mayor tamaño compitiendo por el pastel si es capaz de dominar a los otros jugadores que la que le correspondería si todos cooperasen para hacer el pastel mas grande y repartírselo igualitariamente. Pero en la medida en que no haya grandes diferencias de “poder” entre los individuos y que ninguno de ellos pueda ganar el juego competitivo de forma permanente, los incentivos para la cooperación aumentan. Lo maravilloso del mecanismo de mercado y de su extensión en las sociedades modernas es que ha minimizado los requisitos de las conductas cooperativas: para incrementar las ganancias para todos de los juegos de suma positiva no hace falta, en el mercado, sacrificar el propio interés. Basta con abstenerse de usar la violencia y el engaño.  

Las élites, diríamos, en las sociedades modernas, han comprendido que los juegos sociales son juegos de suma positiva, no juegos suma cero de manera que se da, en las sociedades modernas, el requisito fundamental para el florecimiento de la cooperación: hacer la tarta más grande es la mejor opción para aumentar la riqueza y los ingresos individuales en comparación con la opción de apoderarse de la riqueza y los ingresos de otros si todos los miembros de la élite son semejantes en cuanto a sus posibilidades de ganar en una pelea de unos contra otros. Así pues, Pseudoerasmus lleva la razón: intuitivamente, en un mundo de juegos de suma positiva, los individuos que formen un grupo cooperarán en lugar de competir para hacerse con las ganancias del juego. Es el derecho de los otros grupos el de impedir esa cooperación y obligar a los que por suerte o nacimiento están mejor posicionados para apropiarse de una parte mayor de los frutos de la cooperación social a que no coludan (cooperen) en perjuicio de los que están peor posicionados por la suerte o el nacimiento.

Un buen argumento contra el arbitraje en los tratados internacionales de comercio

En relación con los tratados internacionales de comercio, la discusión pública se hace dificultosa porque se abordan simultáneamente muchas cuestiones, de manera que resulta muy difícil refutar las objeciones a su bondad que no tienen un pase sin dejar de reconocer que otras tienen buenos argumentos detrás de sí. Las columnas de Dani Rodrik contienen casi todos los mejores argumentos en contra de tratados como el TPP o el TTIP y en esta columna de Pablo Salvador tienen los mejores argumentos en su defensa. Mattias Kumm formuló el año pasado un argumento específicamente dirigido contra la inclusión del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos entre los Estados y los inversores internacionales.

Una nota sobre una nota sobre los referéndum: la importancia de su naturaleza jurídica

José Luis Martí publicó un artículo en Agenda Pública titulado “Tres confusiones sobre los referendums” que tiene interés porque, efectivamente, hay confusión respecto de las tres cuestiones analizadas. Sin embargo, no creo que esos temas sean los más específicos del referendum. Como “herramienta” de una democracia, lo específico del referendum – constitucional, no de los locales – es su estructura como mecanismo para adoptar decisiones en el seno de un grupo: un referendum es un acuerdo adoptado por mayoría frente a una propuesta que se plantea a un grupo, de acuerdo con lo previsto en el contrato marco (la Constitución) que rige la vida del grupo. De la naturaleza jurídica de este tipo de decisiones colectivas nos hemos ocupado con algún detalle en otro lugar.

De manera que un referéndum nunca puede plantearse fuera del marco del “contrato” que constituye la base de que exista el grupo en primer lugar, es decir, fuera del marco que define al grupo que ha de adoptar la decisión colectiva. El referendum no puede servir para definir al grupo. Un referendum sin un grupo previamente definido por otra “norma” es una contradicción en sus propios términos.

jueves, 29 de diciembre de 2016

Más juntas clandestinas

El demandante, don Marcial , presentó demanda de impugnación de la junta y, subsidiariamente, del acuerdo de ampliación de capital, alegando, en esencia: a) abuso de derecho y fraude de ley en la convocatoria, con infracción de los artículos 7 y 6.4 del Código Civil , al haberse convocado la junta conforme a las previsiones legales pero sin previa comunicación verbal o escrita al socio demandante como siempre se había hecho en la sociedad;
Don Marcial gana. El juez de lo mercantil anula la junta. La Audiencia desestima el recurso de apelación.
Por esta razón no basta el mero cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, puesto que, si atendidas las circunstancias… se evidencia un intento de obstaculizar de algún modo dicho conocimiento por parte del socio, los acuerdos adoptados habrán de reputarse nulos y a esta solución se acude atendiendo a la vulneración del principio de buena fe o al abuso del derecho…

Un acuerdo por el que se decide ejercer la acción social de responsabilidad no puede impugnarse ex art. 204 LSC

Esto es lo que se deduce de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de septiembre de 2016. Y es plenamente correcta. Si un socio-administrador se siente “ofendido” porque sus consocios acuerden ejercitar la acción social de responsabilidad contra él porque lo único que hizo fue oponerse a una ampliación de capital, lo que fue visto por sus consocios como una maniobra obstruccionista por su parte que podía haber dado al traste con la financiación que la sociedad necesitaba, lo que tiene que hacer es recurrir a las acciones que protegen el honor y la reputación de las personas y, eventualmente, si el acuerdo social puede calificarse como una “actuación en el mercado”, las acciones de competencia desleal. No a las acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Rescisión de aval otorgado por un individuo en beneficio de una sociedad controlada por él

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Cuando le prestas dinero a una sociedad cuya accionista de control o único es un sinvergüenza, como no te fías del sinvergüenza y de lo que vaya a hacer con la sociedad prestataria y el dinero que le has dado a la sociedad prestataria, le pides garantías reales o personales. Y la mínima es que el sinvergüenza avale personalmente a la sociedad prestataria. De esa forma, si, al día siguiente de haberle prestado el dinero a la sociedad, el sinvergüenza lo saca de la sociedad y lo dedica a cualquier otra finalidad que le pete, al menos contarás con la responsabilidad universal del art. 1911 CC.

¡Ay! No sirve de nada porque si el sinvergüenza quiebra ese aval será rescindido. Moraleja: no prestes a un sinvergüenza ni a ninguna sociedad del grupo del sinvergüenza.

Junta convocada por administradores mancomunados

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Sin que sirva de precedente, no estoy de acuerdo con la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid. Pero lo que dice sobre la diferencia entre inscripción y validez de las cláusulas estatutarias tiene un gran alcance dogmático


En esta entrada hemos explicado que la actuación mancomunada o solidaria de los administradores sociales – cuando no se trata de una sociedad con administración compleja, esto es, gobernada por un consejo de administración – va referida exclusivamente a los actos de representación o actos por los que se relaciona la persona jurídica con terceros. Es eso lo que tiene que quedar inscrito en el Registro Mercantil para que éste pueda cumplir la función de publicidad y protección del tráfico. La cuestión de si, cuando la administración social se encarga a varios administradores, éstos pueden actuar en el ámbito de la gestión de la empresa y del contrato social individualmente no está, pues, resuelta en la Ley de Sociedades de Capital sino en las reglas generales sobre pluralidad de mandatarios. En la entrada citada concluíamos que la solución de la DGRN (extender el modo de actuación previsto para los actos de representación a los actos de gestión) es absurda porque supondría afirmar que, para dar órdenes a un empleado de la sociedad o para organizar el trabajo de éstos, los administradores deberían actuar mancomunadamente si eso es lo que se ha previsto en los estatutos para los actos de representación.

Pues bien, el absurdo es aún mayor si hacemos caso a la opinión de la Audiencia Provincial de Madrid que comienza distinguiendo bien entre representación y gestión pero concluye que, para los actos de gestión todos los administradores han de actuar conjuntamente con independencia de si hubieran sido designados como mancomunados o solidarios.

El ponente se explica perfectamente en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de octubre de 2016 remitiéndose a una sentencia anterior de la propia sección de 4 de mayo de 2012.


La demanda contra la sociedad en reclamación de una deuda no interrumpe la prescripción de las acciones contra los administradores

En consecuencia, la única prescripción que cabe combatir en esta alzada es la de la acción individual de responsabilidad, que es la única que fue estimada en la sentencia. La interrupción de prescripción por la reclamación efectuada a IMNSA no puede interrumpir la prescripción de la acción individual de responsabilidad, ya que en relación a esta acción no puede predicarse ninguna suerte de solidaridad, ni propia ni impropia entre la sociedad y los administradores. El artículo 949 del Código de Comercio , en la versión vigente en el tiempo que resulta de aplicación al caso contempla un plazo prescriptivo de cuatro años en relación a las acciones de responsabilidad de los administradores, a contar desde el cese. La demanda de autos tuvo entrada el 18 de noviembre de 2012, por lo que es obvio que se presentó una vez trascurridos cuatro años desde el cese de la Sra. Carina , que tuvo lugar el 19 de julio de 2007 y accedió al registro el 6 de noviembre de 2007. En consecuencia, procede declarar prescrita su responsabilidad.

La AP Madrid confirma su doctrina sobre impugnación de acuerdos de aprobación de cuentas que incluyen transacciones vinculadas con administradores o socios mayoritarios: no son impugnables por esa razón

Consideramos que en este aspecto existe un claro defecto en el planteamiento del demandante. Las cuentas anuales de una sociedad no son el vehículo para la percepción por los administradores sociales de su retribución (no son la causa de la salida de fondos con ese fin) sino el instrumento de dación de cuenta ante los socios y ante terceros de la situación económica de la entidad en un determinado ejercicio. 
Por ello lo que puede exigírsele a las cuentas es que reflejen la imagen fiel de lo que ha ocurrido en la sociedad en un determinado ejercicio, sin que pueda ser motivo de impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales el que se pretenda tachar de ilícitas o de perjudiciales para la sociedad a determinadas de las operaciones contabilizadas en su lugar y por su cuantía correspondientes. 

Falta de transparencia en el caso concreto de una cláusula que establecía un interés mínimo del 5 %

La sentencia recurrida establece que los demandantes se encontraban en una situación económica muy grave, ya tenían descubiertos con el Banco y la firma del préstamo hipotecario era su única salida. Y el propio recurso afirma que se solicitó la refinanciación en el mes de agosto de 2010, "cuando el Euribor ya llevaba un par de años en mínimos históricos". En dicha situación es evidente que los prestatarios no conocían la carga económica que representaba suscribir una cláusula por la que se establecía un tipo de interés mínimo del cinco por ciento. Ese porcentaje resulta tan elevado que convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, por otra parte en inmejorables condiciones para el Banco (atendiendo a la propia situación que describe el recurso en el momento de la firma). Por ello también es relevante que la cláusula se inserte en el conjunto de la estipulación tercera, que contempla un préstamo a interés variable entre un conjunto de previsiones de diverso tipo (hasta ocho apartados), en donde todas incluyen epígrafes en negrita (no en mayúscula), lo que únicamente refleja un formato uniforme. Alguno de esos epígrafes, como señala la sentencia recurrida comprende hasta ocho subapartados.

Crédito subordinado en el concurso por vinculación de grupo de sociedades


El origen del crédito no era un préstamo o un acto con análoga finalidad


La polémica sobre la que versa esta apelación se centra en la correcta clasificación del crédito por importe de 37.610.533 dólares (29.212.064,47 euros) que la entidad MYTOS SARL tiene reconocido, y eso no se discute, en los concursos de FB TÉCNICOS ASOCIADOS SA y de OPERMETRONIA SL. La administración concursal de estas entidades optó por clasificarlo como subordinado, por entender que mediaba una vinculación grupal entre todas esas entidades, lo que motivó la presentación de sendos incidentes de impugnación por parte de MYTOS SARL, que aspiraba a que su derecho crediticio mereciera ser clasificado como ordinario.
La redacción de las normas aplicables para la resolución de este incidente era, por razones temporales, la resultante de la reforma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre sobre el texto de la Ley 22/2003. La Ley 38/2011, de 10 de octubre, modificó el contenido de los artículos 92.5 º y 93.2.3º de la Ley Concursal , de manera que limitó el ámbito de la subordinación, con relación a los créditos de los socios de la sociedad concursada, de las sociedades que formen parte del grupo de empresas de la concursada y de sus socios comunes, pues aquella ciñe sus efectos a los créditos por préstamos o actos con análoga finalidad, dejando expresamente excluidos de la subordinación los créditos cuyo objeto hubiese sido diferente.

Cuando no se notifica bien al socio la convocatoria de la junta

    • La sentencia de instancia considera que la convocatoria de la junta impugnada debía remitirse a los socios por correo certificado con acuse de recibo, según se desprende de lo dispuesto en el art. 8 de los Estatutos Sociales,
    • El juez "a quo" entiende que el domicilio facilitado por INGESCO a SAN FERNANDO a efectos de notificaciones es el que se hizo constar en la escritura de 17 de julio de 2003, por la que INGESCO adquirió la mitad indivisa de la finca que posteriormente fue objeto de aportación a SAN FERNANDO.
    • INGESCO sostiene que el domicilio facilitado a estos efectos es el que consta en la escritura de constitución de SAN FERNANDO, otorgada el 9 de julio de 2008, es decir, cinco años después que la citada en el párrafo anterior.
    • El artículo 8 de los Estatutos sociales de SAN FERNADO señala que la convocatoria a la junta general se efectuará mediante el envío de carta certificada con acuse de recibo al domicilio de cada socio que conste en el libro registro de socios.
    • La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 21 de mayo de 2004 , tiene establecido que no se pueden atribuir consecuencias favorables a la conducta observada por quien habiendo sido convocado en la forma prevista en los estatutos, voluntariamente se abstuvo de pasar a recoger el escrito que los administradores le habían enviado certificado, de que le dejara aviso el funcionario de Correos que no le halló en su domicilio en horas de reparto. La citada sentencia del Tribunal Supremo continúa diciendo que la toma de conocimiento de un hecho no solo se produce cuando el mismo llega realmente a noticia del interesado, sino también cuando éste impide voluntariamente que tal cosa suceda
    • Lo que ocurre es que en el caso que nos ocupa no observamos una actitud obstruccionista del socio en la recepción de la comunicación, sino más bien atribuimos esa falta de recepción a un error de SAN FERNANDO.
    • En virtud del principio de facilidad probatoria, consagrado en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) SAN FERNANDO debió aportar a las actuaciones los particulares del libro registro en el que consta el domicilio de INGESCO a efectos de notificaciones.
    • A falta de tal aportación, la Sala considera que hubiera sido más razonable hacer uso del domicilio que consta en escritura de constitución de SAN FERNANDO que el que consta en otra escritura otorgada cinco años antes de que se constituyera la sociedad demandada y en la que, por razones obvias, SAN FERNANDO no consta como parte compareciente.
    • La incorrecta remisión de la convocatoria a INGESCO determinó la imposibilidad de su derecho de asistencia a la junta impugnada, consagrado en el artículo 179 LSC, lo que da lugar a la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados por ser contrarios a la Ley conforme al artículo 204 LSC, según su redacción conforme al momento de los hechos. Procede en consecuencia estimar el recurso de apelación.
Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de octubre de 2016. Nuestra duda es si efectivamente, INGESCO no asistió a la junta porque no se enteró.

Tweet largo: el larguísimo plazo es nunca


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Y tenía razón (o no).

Salvo armagedón, tratar de resolver los problemas actuales pensando en el larguísimo plazo tiene poco sentido en un mundo muy complejo. Esa es la principal lección que se extrae de la evolución. O del Derecho Antimonopolio.

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Hace un par de décadas, por ejemplo, Clinton auguró el nacimiento de una nueva época a partir de que se descifrara el genoma humano. Han pasado veinte años y se ha avanzado relativamente poco al respecto. En los años ochenta, se anunció que el SIDA se convertiría en una pandemia que derrumbaría el sistema sanitario y colapsaría los hospitales.

miércoles, 28 de diciembre de 2016

¿Qué le pasa a Don Faustino?

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El juez de instancia rechaza la pretensión de los actores porque, antes de que la mercantil demandada adoptara los acuerdos de la Junta de General de Kovilar Aplicaciones Técnicas S.L. de 16 de julio de 2014, que son en su totalidad impugnados por no haberse convocado a dicha Junta a la socia Evangelina como titular de 1300 participaciones sociales, se había celebrado otra Junta el día 27 de noviembre de 2013 en la que se adoptó el acuerdo, por unanimidad de los asistentes, de no reconocer la condición de socia a Dª Evangelina , hasta no acreditar su matrimonio con D. Faustino anterior al momento de la donación de las 1.300 participaciones que eran titularidad del mismo, dado que, según los estatutos, la transmisión tiene un diferente régimen en función de que se haga a favor del cónyuge o de terceros. 

Ejercicio del derecho de separación del socio y anulación del acuerdo de transformación

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Una sociedad acuerda su transformación de SA en SL. Una socia ejerce su derecho de separación (art. 15 LME y art. 346 LSC). El acuerdo de transformación es declarado nulo por defectos en la convocatoria de la junta y la sociedad celebra una nueva junta en la que se ratifica/convalida el acuerdo de transformación. La socia reitera su petición de separación tras la renovación del acuerdo de transformación pero lo hace a un domicilio que no era el de la sociedad y/o fuera de plazo y la sociedad no le abona su cuota de liquidación. La socia demanda a la sociedad. El Juzgado desestima su demanda y la Audiencia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 27 de junio de 2016) revoca la sentencia del juzgado con la siguiente argumentación:

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