Citas

Juan de Juanes, Cristo atado a la columna

El esplendor de la pintura en Valencia. Siglos XV-XVI, que se expone en la basílica de Santa Teresa de Alba de Tormes, Salamanca hasta el 27 de octubre próximo.

¿Cuánto dinero necesitamos recibir para dejar de trabajar?

Por debajo de los 25.000 euros, la gente dice que seguiría trabajando igual. Pero para sumas entre ese umbral y 100.000 euros, su probabilidad de trabajar se reduce en 3 puntos porcentuales en promedio. Las mujeres, así como las personas mayores, que tienen menos deudas o que están cerca de la jubilación son más propensas a dejar de trabajar. Soumaya Keynes, FT

“¿Por qué, entonces, buen Dios ―bueno con los buenos y los malos―, por qué Tú salvas a los que son malos si eso no es justo y Tú no haces nada que no sea justo?... Pero si podemos entender de algún modo por qué Tú quieres salvar a los que son malos, sin duda no  podemos comprender en absoluto por qué, entre aquellos que son igualmente malos, Tú salvas a algunos y no a otros por Tu suprema bondad, y condenas a unos y a otros por Tu suprema justicia” Anselmo de Canterbury, s. XII, citado por Ruiz-Miguel:

la mitigación de la justicia por razones de indulgencia está directamente justificada no en la clemencia como compasión o misericordia, sino en la equidad como una forma de justicia más benevolente que la justicia estricta... la indulgencia (συγγνώμη)... comporta moderación frente a la crueldad o la severidad pero que no supone decidir en menos de lo que la justicia exige... compadecerse de quien merece su mal o rebajar sobre lo que es de justicia, sería para Aristóteles un signo de servilismo, el vicio opuesto a la magnanimidad... que nunca necesita pedir perdón ni concederlo... o la clemencia es un vicio (injusticia) o es redundante (parte de la justicia) (Murphy)”... La clemencia, así, es un acto no debido por parte de quien la concede y al que el receptor no tiene derecho, que es precisamente el rasgo tradicional de la prerrogativa de gracia que permanece esencialmente inalterado en la actual institución del indulto...  como Murphy ha argumentado, someter a la clemencia a la racionalidad del principio de igualdad tendría la absurda consecuencia de que aquella solo podría ser libre y graciable antes de ser ejercida por vez primera en un caso, pero tras ello sería obligatoria en todos los casos similares - once a reason, always a reason -, perdiendo con ello su rasgo conceptual característico: la gratuidad

Cita a Bentham:

 “Si las leyes son demasiado duras, el poder de perdonar es un correctivo necesario: pero este correctivo es también un mal. Haced buenas leyes y no creéis una varita [mágica] de virtudes que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria no se debe perdonar; si no es necesaria no debe pronunciarse”

La mayor metedura de pata de la vida de Einstein según su propia declaración resultó ser, décadas después y por ahora, uno de sus mayores aciertos 

"no deberíamos creer en un experimento hasta que haya sido confirmado por la teoría" (Eddington)

Manuel Arias Maldonado sobre los sanchistas antitrumpistas

atacar a Trump y defender a Sánchez no es coherente; sobre todo si lo que se ataca en Trump es un tipo de conducta --autoritaria, iliberal, populista-- que también encontramos en Sánchez. En otras palabras: si se considera a Trump un factor de erosión de la democracia liberal, ha de juzgarse a Sánchez en los mismos términos

No es una cuestión de consumo de pornografía. Es un asunto de libertad, intimidad y seguridad.

"Se cuenta que a Bohr se le preguntó en Alemania cuál era la cualidad complementaria de la verdad (wahrheit). Después de reflexionar un momento, respondió que la claridad (klarheit)"

Cuando decimos que una cosa es real simplemente estamos expresando una especie de respeto. Queremos decir que la cosa debe ser tomada en serio porque puede afectarnos de maneras que no están enteramente bajo nuestro control, y porque no podemos aprender nada sobre ella sin hacer un esfuerzo que va más allá de nuestra propia imaginación.... En tanto que físico, percibo las explicaciones y las leyes científicas como cosas que son lo que son y no pueden ser construidas arbitrariamente...  

 Steven Weinberg El sueño de una teoría final, 1992

"Es obvio que es el irracionalismo, y no el racionalismo, el que tiene la responsabilidad de toda la hostilidad y agresión nacionalista, tanto antes como después de las Cruzadas, yo no conozco ninguna guerra impulsada por un objetivo “científico” e inspirada por los científicos" Karl Popper

Demanda a tu competidor para reducir el precio de adquisición

Las empresas presentan demandas por infracción de patentes contra competidores como estrategia para facilitar su futura adquisición ("demandar y adquirir"). Presentar una demanda de patente aumenta la probabilidad de un intento posterior de fusiones y adquisiciones hasta 13 veces. El fallo de la Corte Suprema en el caso Alice v. CLS Bank, un shock exógeno que aumentó los costos de presentar demandas estratégicas (porque exigió, como requisito de patentabilidad la 'actividad inventiva'), condujo a una disminución en las prácticas de demanda y adquisición, lo que sugiere un impacto causal. Las pruebas transversales respaldan aún más el uso estratégico de las demandas de patentes para adquirir a competidores.  

 Michaely, Roni and Xie, Yifang and Zhang, Biwen, Sue and Acquire: Evidence from Patent Lawsuits (March 7, 2023). 

Qué estamos enseñando en los grados universitarios Mickey Mouse o la infantilizacion de la Universidad

El matrimonio entre primos no fue suprimido por la Iglesia Católica - contra Henrich -

Tito Livio informa que en la antigua Roma no se permitían los matrimonios dentro del séptimo grado de relación. La prohibición se mantuvo a mediados de la República, reforzando la cohesión social a medida que disminuía las pensiones de los clanes... el emperador anticristiano Diocleciano a finales del siglo III prohibió todos los matrimonios con parientes cercanos, buscando mantener las antiguas costumbres romanas, pero esta postura fue rápidamente suavizada por sus sucesores cristianos. Así, Constantino, el primer emperador cristiano, en pocas décadas hizo que sus cuatro hijos se casaran con primos hermanos, como señala el propio Henrich (p. 169), sin añadir que se trataba de un hecho tan extremo que no hay antecedentes en la historia romana (hay casos aislados, no cuatro en una sola familia)....El matrimonio entre primos siguió siendo legal, y más común que antes, durante casi dos siglos, hasta que el papa Gregorio I llegó a la escena. Como hijo de un senador romano y probablemente descendiente de papas anteriores con estrechos vínculos con el reino ostrogodo y el Imperio romano, Gregorio tomó la decisión personal de prohibir definitivamente el matrimonio entre primos entre cristianos solo un año después de convertirse en papa en 590, y esta no fue una decisión basada en la tradición cristiana o las escrituras. aunque los usara para justificarlo.

La tesis de la 'carga' del conocimiento afirma que las nuevas ideas se vuelven inherentemente más difíciles de encontrar porque tienes que pasar más tiempo aprendiendo las viejas ideas antes de poder expandir la frontera del conocimiento

Una explicación es que la academia - las universidades - es cada vez menos productiva. Las redes de...  investigadores... envejece cada año. Financiadores y supervisores aversos al riesgo... premian la investigación incremental y laboriosa....  una explicación basada en la decadencia institucional sugiere una solución: la metaciencia. Rediseñando nuestras instituciones académicas podremos revertir algunas de estas tendencias. 

¿Qué decir de un artículo que empieza reproduciendo el 'fiat iustitia pereat mundus' y acaba acusando a los jueces de meterse en política? 

Este es el nivel intelectual y moral de los defensores del Gobierno desde la academia: Jordi Ibáñez Fanés no tiene escrúpulos en acusar a los jueces de prevaricar con el objetivo de "hundir al actual Gobierno". Las expresiones destacadas son mías, no de Ibáñez. Ibáñez pasa del fiat iustitia kantiano a hacer prevalecer la razón de Estado sobre el Derecho y la Justicia en el mismo párrafo.

 Bloqueando la ley de amnistía (petición de principio)—que nunca el abajo firmante ha celebrado (excusatio non petita), dicho sea de paso, y que en todo caso ha contemplado con sentimientos que han ido del rechazo a justamente esa epikeia, pasando por el bochorno y el escepticismo —, ¿qué se consigue? Aquí viene la pregunta decisiva de a qué mundo sirve en este caso el “hágase justicia”, o qué mundo se deja que perezca sin el mayor reparo o escrúpulo (¿los jueces no han tenido 'reparos' ni 'escrúpulos'? ¿si se bloquea la amnistía perece el mundo?). Cuesta creer que el objetivo sea que prevalezca sin más la justicia con relación a los hechos delictivos del procés (¿por qué si la amnistía es injusta?) incluso al precio de entorpecer la política catalana, de complicar la expresión de la voluntad popular, de perpetuar el conflicto en Cataluña y de hacer más profunda la ruptura emocional con el resto del Estado (¿ahora el Estado tiene 'emociones'? ¿cómo da por probado que el bloqueo de la amnistía de la malversación - no de los otros delitos - va a provocar todos esos efectos? ¿y si no se hubiera aprobado en primer lugar? ¿cuántas veces se ha cedido a las pretensiones de los nacionalistas para 'tener la fiesta en paz'?), que no es sólo lo que unos jueces dicen que debe ser, y menos si toda opinión jurídica está ya de antemano descalificada por ser de parte: un Supremo conservador, un Constitucional progresista (equipara lo inequiparable: el Supremo es un tribunal de justicia, el Constitucional es un órgano político que aplica el Derecho). Lo que se busca bloqueando la ley de amnistía ni tan siquiera es poner en evidencia sus supuestas imperfecciones ("supuestas"), y el estropicio en Cataluña sólo es un pequeño daño colateral que ya habrá ocasión de enmendar —o no, qué importa—. El objetivo principal consiste directamente en hundir al actual Gobierno, provocar un adelanto electoral y favorecer la llegada al poder de unos políticos que, cuando lleguen, harán lo que podrán y deberán, como han hecho en otras ocasiones (una frase incomprensible). Es decir, que por lo menos volverán a hablar en catalán en la intimidad (un chiste digno de alguien de Tarrasa, que diría Eugenio). Pero ya no será este Gobierno. Eso es lo que cuenta, y eso es lo que está en juego. Hágase justicia, y váyase por fin señor Sánchez. ¿Pero a qué precio? (una pregunta retórica de lo más tonta: ¿qué precio pagará España si dejamos de ver a Sánchez por La Moncloa?)

La DG sigue abusando del concepto de "modificación sustancial del objeto social"

jjbose

Por Marta Soto-Yárritu

Resolución de la DGSJFP de 13 de mayo de 2024

Se rechaza la inscripción de una escritura de modificación de estatutos de la sociedad «Real Club Celta de Vigo, S.A.D.», relativo al objeto social, aprobada en junta general por mayoría. La registradora suspende la inscripción porque, a su juicio, al restringirse las actividades del objeto social a una única modalidad deportiva (fútbol), existe causa legal de separación de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, por lo que es necesaria su publicación en el  BORME o la comunicación escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo, y que se haga constar por los administradores que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las acciones de los socios separados, o la reducción del capital social.

La recurrente alega que no se trata de una modificación sustancial, sino una mera concreción de la actividad que efectivamente viene desarrollando la sociedad desde su constitución, pues la única actividad que se ha realizado ininterrumpidamente es la disciplina deportiva de fútbol, y esta modificación no trae aparejado un cambio de los presupuestos objetivamente determinantes que habrían llevado a los accionistas a adherirse a la sociedad. Añade que se trata de una modificación fruto de un imperativo legal derivado de la Ley del Deporte, la cual obliga a las sociedades anónimas deportivas a concretar la disciplina deportiva que vienen realizando en el marco de su actividad.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la calificación. Concluye que, concurriendo en el supuesto de hecho la previsión del art. 346.1.a) LSC y con independencia de cuales hayan sido los motivos que hayan llevado a la sociedad a modificar sustancialmente el contenido del objeto social (y ello aunque se trate, como afirma la recurrente, de adaptarse a normas imperativas aplicables a las sociedades anónimas deportivas), no procede llevar a cabo la inscripción si no se acredita que se ha cumplido lo establecido en los arts. 348 y 349 LSC y 206 RRM.

Fecha del certificado bancario acreditativo de la aportación dineraria en la constitución de una SL

JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu 

Resolución de la DGSJFP de 14 de mayo de 2024

Se rechaza la inscripción de una escritura de constitución de una SL con aportaciones dinerarias, cuya realidad se acredita con certificación bancaria en la que figura como fecha de expedición la misma del ingreso de la cantidad correspondiente (11 de diciembre de 2023), si bien está expedida con sello de la entidad de crédito en que consta como fecha el día 12 de febrero de 2024 (que es también la fecha de otorgamiento de la escritura). La registradora argumenta que la fecha del depósito de las aportaciones dinerarias no puede ser anterior en más de dos meses a la de la escritura de constitución. El notario recurrente alega que, según la doctrina registral, lo importante del depósito es que realmente se efectúe y que esté a disposición de la sociedad, cuando menos dos meses anteriores a la fecha de la constitución o ampliación de capital; y, por ello, será la fecha de la certificación bancaria la que de modo efectivo acredite la aportación dineraria, computándose desde esta fecha el plazo de dos meses previsto para la vigencia de la certificación.

La DGSJFP estima el recurso. Señala que en este caso la peculiaridad radica en que, a pesar de que la certificación bancaria contiene unas fechas del ingreso de la cantidad dineraria y de expedición de aquélla que coinciden y son anteriores en dos meses y un día a la fecha del otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad, al constar también en la misma certificación un sello de la entidad de crédito en que figura una fecha posterior, que es la del mismo día del referido otorgamiento de la escritura, debe entenderse que en esta última fecha se ha renovado dicha certificación. Y concluye que de este modo, la finalidad de las normas referidas –garantizar la integridad del capital social– queda razonablemente satisfecha.

No se pueden depositar las cuentas aprobadas por la Junta sin que se pusiera a disposición de los socios el informe de auditoría cuando se había nombrado auditor a petición del socio minoritario

 jjbose

Por Marta Soto-Yárritu 

Es la Resolución de la DGSJFP de 16 de mayo de 2024. 

Se rechaza el depósito de cuenta anuales del ejercicio 2022 de una SL. La cuentas habían sido aprobadas en junta de fecha 1 de agosto de 2023. En este caso, un socio minoritario había obtenido la designación de auditor de cuentas al amparo del art. 265.2 LSC. La Registradora rechaza el depósito porque siendo la fecha del informe de auditoría de 10 de octubre de 2023 entiende que la aprobación de las cuentas anuales se realizó sin que dicho informe se pusiese a disposición de los socios tal y como exige la LSC.

La DGSJFP desestima el recurso y confirma la nota de calificación registral. No estando el informe de verificación a disposición de los socios al tiempo de la celebración de la junta general que debía aprobar las cuentas anuales, pese a resultar inscrito el nombramiento de auditor a instancia de la minoría, el acuerdo de aprobación por mayoría de los socios es nulo de pleno derecho (sic) lo que impide su depósito.

Inscripción de objeto social ejercido indirectamente

jjbose

Por Marta Soto-Yárritu 

Es la Resolución de la DGSJFP de 17 de mayo de 2024. En relación con una escritura de constitución de una SL, se rechaza la inscripción de las siguientes actividades incluidas en el objeto social:

La participación en el capital de otras sociedades o entidades, civiles o mercantiles, ya sea adquiriendo por cualquier título, oneroso o gratuito, acciones de cualesquiera otras sociedades anónimas o participaciones de sociedades de responsabilidad limitada, ya sea haciéndose por cualquier acto jurídico con la titularidad de cuotas de participación en otras entidades, bien sean de nacionalidad española o extranjera.  

La administración, gestión, dirección y explotación de dichas acciones, participaciones sociales o cuotas de participación mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales, así como la enajenación, venta, permuta o realización de cualquier otro acto jurídico que implique el ejercicio de los derechos incorporados a dichas partes o cuotas sociales.

El Registrador entiende que “respecto de estos dos apartados es necesario precisar para que se trate de una sociedad de holding y no incida en el ámbito reservado a las empresas de servicio de inversión que la participación lo es en las sociedades filiales o al menos contraladas por la que se constituye.” La sociedad recurre.

La DGSJFP estima el recurso. Recuerda que el mero hecho de que la sociedad comprenda entre sus actividades algunas de las que pueden constituir actividades reguladas y sujetas a la Ley del Mercado de Valores no la somete a su regulación. En este caso, la mera inclusión en el objeto social de actividades como las descritas ni implica que se trate de actividades de inversión con relación a terceros y sujetas a la Ley del Mercado de Valores ni que exista una voluntad de sujetarse a su regulación. Señala que lo relevante no es que una sociedad adquiera participaciones o acciones de otra sociedad sino que el servicio que presta o la actividad de inversión que desarrolla sean llevadas a cabo con carácter habitual o profesional (dentro del marco regulado), por cuenta de tercero. Por último, indica que la función del objeto social es determinar las actividades que va a desarrollar la sociedad y no la determinación de las que no va a desarrollar.

Competencia del órgano de administración para nombrar auditor voluntario

JJBOSE

Por Marta Soto-Yárritu

Es la Resolución de la DGSJFP de 21 de mayo de 2024. 

Se rechaza la inscripción de la designación de auditor voluntario hecha por el órgano de administración antes del fin del ejercicio social. El Registrador entiende que “no puede admitirse que el propio administrador, antes de que termine un ejercicio designe un auditor para la verificación de las cuentas del mismo con el alcance de excluir la designación voluntaria por la propia junta o el derecho de la minoría de socios de pedir el nombramiento al registrador (en los tres meses siguiente al cierre y si la junta no hizo tal designación).”

La DGSJFP estima el recurso. Recuerda que es doctrina registral que el régimen jurídico del nombramiento de auditores en sociedades obligadas no era directamente aplicable al supuesto de sociedades no obligadas. De modo que en sociedades no obligadas, la designación de auditor voluntario puede llevarse a cabo en cualquier momento, antes o después del cierre del ejercicio social (resolución de la DGRN 20 de junio de 2016) puede llevarse a cabo por el periodo de tiempo determinado que resulte del contrato sin sujetarse a un periodo mínimo (resolución de la DGRN de 16 de abril de 1998) y puede realizarse por la junta general o por el órgano de administración al no existir atribución competencial exclusiva a favor de aquélla (resolución de la DGRN de 20 de febrero de 2018).

Admite que el art. 160 b) LSC atribuye competencia a la junta general en materia de nombramiento de auditores, pero señala que “el propio precepto admite que no es una competencia exclusiva (en su caso, dice), pues ciertamente la designación de auditor puede ser llevada a cabo en determinadas circunstancias por otros órganos sociales como el de administración.”

Recuerda la sentencia del TS de 9 de marzo de 2007, según la cual la a finalidad del art. 265.2 LSC no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad.

Adjudicación de un activo en virtud de un procedimiento de apremio. Precio de adjudicación superior al importe de la anotación de embargo

JJBOSE

Por Esther González

Es la Resolución de la DGSJFP de 21 de mayo de 2024. 

En un procedimiento administrativo de apremio, se discute si puede inscribirse a favor del ejecutante la certificación de adjudicación de una finca. El Registrador argumentaba que no, porque el precio de adjudicación era superior a la cifra por la que se había practicado la anotación de embargo y, existiendo anotaciones posteriores en favor de terceros, debía consignarse a favor de los acreedores de mejor derecho el sobrante entre la cantidad reclamada y el importe total de la adjudicación.

Por el contrario, la DGSJFP, haciendo un repaso de su doctrina sobre el embargo, concluye que el procedimiento de apremio que dio lugar a la anotación de embargo no puede quedar obstaculizado por la existencia de anotaciones de otros embargos posteriores y que el importe total de la adjudicación debe ser entregado al ejecutante para satisfacer el crédito reclamado, aunque ese importe supere la cifra consignada en la anotación de embargo ordenada en el procedimiento de apremio.

Solo en el caso de que existieran terceros poseedores que hubieran adquirido dichos bienes en otra ejecución, el pago del crédito del actor ejecutante tendrá como límite las cantidades que, para la satisfacción del principal, intereses y costas, aparecieran consignadas en la anotación en la fecha en que aquéllos hubieran inscrito su adquisición

Concurso culpable por irregularidad contable relevante. Interesante repaso de la doctrina

jjbose

Por Esther González

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, núm. 58/2024, de 13 de febrero de 2024. 

La AP de Madrid confirma la calificación culpable del concurso de Bornay Desserts por irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera (actual art. 443.5º TRLC). Las irregularidades contables consistieron en: (i) operaciones de aumento y reducción de capital mal contabilizadas, (ii) falta de deterioro de créditos una vez conocida la incertidumbre sobre su cobrabilidad; (iii) y otras como caja negativa recurrente o pagos por caja sin soporte documental.

Lo interesante de esta sentencia es el repaso que hace sobre la doctrina de irregularidad relevante contable a efectos de la calificación de concurso culpable.

Concepto amplio de irregularidad: 

“El concepto de irregularidad contable, aun bebiendo de las fuentes de la normativa de auditoría, tiene significación autónoma y es capaz de englobar tanto los "errores" como las "irregularidades", para abrazar a toda infracción dolosa o culposa de los principios y normas contables.”

Relevancia: 

“Desde un principio los pronunciamientos judiciales hicieron hincapié en que el juicio de relevancia podía ser cuantitativo o cualitativo. La STS de 27 de octubre de 2017 señala a este respecto que "la irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia". "Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior." A veces la relevancia lo es en relación al activo, otras al pasivo, muchas, en relación a ambos. Para que la irregularidad sea relevante ha debido tener una trascendencia externa, si bien basta, para fundar la relevancia, con que la administración concursal acredite que las cuentas adulteradas han inducido (o podido inducir) a error a terceros o impedido a dicha administración concursal conocer la verdad contable.”

Contabilidad entendida en sentido amplio, comprensiva tanto de los soportes contables como de las cuentas anuales.

Papel de la memoria y del informe de auditoría: 

“Toda vez que las cuentas anuales forman una unidad, una irregularidad cometida en el balance puede quedar sanada por la información contenida en la memoria, siempre que la misma cumpla con propiedad la función que la ley le encomienda de complementar, ampliar y comentar el contenido de los otros documentos que integran las cuentas, no así si se limita a reproducir o reiterar el contenido del balance. […] 

Distinto es el papel de la auditoría, que procede de un extraño y no de un propio y no forma parte de las cuentas anuales. En la ya citada sentencia de 10 de enero de 2023 hemos reiterado el limitado papel de la auditoría en el campo de la irregularidad contable relevante. […] 

Cuestión distinta es que, por haber contribuido potencialmente el informe de auditoría a revelar una irregularidad, se elimine o atenúe la opacidad frente a la administración concursal y/o terceros que está en la base de la condena a la cobertura del déficit por este tipo de conductas de mera actividad. El informe de auditoría, en este caso, más que contribuir a eliminar la antijuridicidad de la conducta, podría contribuir a eliminar o rebajar la condena a la cobertura del déficit.”

Cabe destacar que la AP de Madrid deja sin efecto la condena a la cobertura del déficit patrimonial (actual art. 456 TRLC), argumentando que no se había probado que la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia (especialmente en este caso, en que la administración concursal había expuesto que la causa principal de la situación de insolvencia fue una operación inmobiliaria fallida, ajena a las irregularidades contables).

Correo certificado o burofax ¿qué más da?

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Por Marta Soto-Yárritu

Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, núm. 108/2024, de 5 de abril de 2024.

Un socio ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales adoptados por la junta de una SL por haber sido convocado mediante burofax, cuando los estatutos sociales establecían que la convocatoria debía realizarse por correo certificado. 

El art. 18 de los citados estatutos establecía que "la convocatoria para las Juntas se harán (....) remitiendo por correo certificado con acuse de recibo al domicilio designado a este efecto por cada socio, escrito con indicación exacta del nombre de la sociedad, de los asuntos a tratar y del lugar, día y hora de la reunión y de la persona o personas que convoquen la misma".

La AP entiende que lo que pretende la previsión estatuaria es establecer un régimen de comunicación personal entre el socio y la sociedad, mediante remisión al domicilio del socio por conducto del Servicio de Correos y bajo la forma de acreditación con acuse de recibo de emitido por ese servicio. Y considera que la convocatoria realizada cumple en todos los sentidos con su esencia y su forma. Y concluye que no procede la nulidad de los acuerdos por la simple diferencia entre envío por correo certificado y remisión por burofax con certificación de texto y acuse de entrega, por considerar que son “vías absolutamente equivalentes a estos fines, en cuanto a su seguridad y efectos, por lo que su mínima diferencia no puede sostener la pretensión anulatoria que sostiene el recurso”.

Cuando la gestión desleal de la compañía causa daños al patrimonio de los acreedores

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Por Marta Soto-Yárritu

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, núm. 132/2024, de 23 de abril de 2024). 

La demandante fundamenta la acción de responsabilidad en que el administrador demandado redujo drásticamente la actividad de la sociedad deudora, dejando que ésta desapareciera de facto, al tiempo que desvió clientela a sociedad de la que también era el único administrador.

El Juez de lo Mercantil desestima la demanda. Sin embargo, la AP estima el recurso al entender que se cumplen los requisitos de la acción individual: un ilícito orgánico, un daño directo al acreedor y un vínculo causal entre uno y otro.

La AP recuerda que 

Aunque en principio el vaciamiento patrimonial es perseguible a través de una acción social de responsabilidad (arts. 238 a 240), por cuanto quien sufre directamente el daño es la sociedad y solo indirectamente los socios (en cuanto disminuye el valor de su participación) y los acreedores (que ven esfumarse la garantía que ese patrimonio suponía para el cobro de sus créditos), la STS 150/2017, de 2 de marzo señala que "la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, en determinados supuestos, que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales. Pero para ello es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas: sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.".

Requisito de unanimidad para adoptar acuerdos sociales incluido en un pacto parasocial omnilateral

Foto: Pedro Fraile. Sobre Lucio Urtubia

Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 15 de diciembre de 2023. La sentencia es contradictoria: tras calificar como contrato el pacto parasocial, considera como límite de orden público en el sentido del artículo 1255 CC una regla – la prohibición de la unanimidad del artículo 200 LSC – que ni siquiera es aplicable a sociedades que no sean corporaciones de capital. El artículo 200 LSC que prohíbe las cláusulas estatutarias de una SL o una SA que prevean la unanimidad como requisito para la adopción de acuerdos no es aplicable a las sociedades de personas (en ellas, no puede hablarse propiamente de adopción de acuerdos sociales, puesto que no hay órganos sociales en las sociedades de personas y, por tanto, no se adoptan ‘acuerdos’ en el sentido del artículo 204 LSC) por lo tanto, una regla como la del artículo 200 podrá ser – quod non – contraria al orden público societario, pero no puede ser contraria al orden público contractual. 

Pero es peor, es que la regla supletoria en sociedades de personas es que las decisiones de los socios que no sean competencia de los administradores de la sociedad han de adoptarse por consenso entre los socios. Por tanto, no es ya que no sea contraria al orden público en el sentido del artículo 1255 CC una previsión contractual que exige el consenso de todos los socios para adoptar decisiones, sino que esa es la regla supletoria, es decir, la aplicable a falta de pacto.

Los hechos del caso son los siguientes:

Plágaro y GES se reparten el capital de Aurtem SL al 22 y 78 % respectivamente. Aurtem SL tiene como patrimonio una participación minoritaria en BAS. De acuerdo con el pacto entre Plágaro y GES, ambos han de ponerse de acuerdo para el ejercicio de los derechos de Aurtem en los órganos sociales de BAS. Plágaro acusa a GES de incumplir el pacto y ejercer los derechos de Aurtem en BAS con sus solos votos.

De Plágaro y Angulo, S.A.U. (Plágaro) demanda a Grupo Eléctrico Scorpio, S.A. (GES) y Aurtem Energy, S.L. (Aurtem) interesa la declaración de que las demandadas han incumplido el acuerdo de socios suscrito el 15 de enero de 2.018 y su adenda de 22 de octubre de 2.018, en lo que respecta a las decisiones adoptadas en las juntas generales de Aurtem celebradas el 9 de noviembre de 2.021 y 1 de marzo de 2.022, así como las decisiones de Aurtem de iniciar actuaciones judiciales frente a Bas Proyect Corporation S.L (BAS) y frente al presidente y vicesecretario de su consejo de administración.

Asimismo, interesa la declaración de que todos los acuerdos y/o decisiones adoptadas por Aurtem en contravención de lo previsto en el acuerdo de socios son nulas, anulables, inválidas y/o ineficaces, debiendo quedar sin vigencia y validez alguna. Finalmente solicita la condena a estar y pasar por lo anterior; a cumplir siempre y en todo caso el acuerdo de socios y adenda; y, a realizar cuanto fuera necesario para dejar sin efecto ni validez las actuaciones realizadas contraviniendo lo pactado. Todo ello, con la correspondiente condena en costas.

Las demandadas contestaron y se opusieron a la demanda. Consideran que un pacto social no puede contravenir normas imperativas, cual es la impuesta en el art. 200 LSC… Por ello entiende que el pacto que establece la necesidad de un 100%, unanimidad, es nulo a tenor de los dispuesto en los arts. 6.3 y 1275 del Código Civil

La sentencia de primera instancia desestima la demanda por contravenir el pacto parasocial normas imperativas y porque, de acuerdo con el malhadado obiter dictum de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 los pactos parasociales aunque sean omnilaterales no permiten impugnar acuerdos sociales. La Audiencia, con un razonamiento que no he logrado entender pero que afirma que es distinto del razonamiento del Juzgado confirma la sentencia de primera instancia.

De acuerdo con lo que se ha expuesto más arriba, si el demandante pide que se declare que el demandado – el otro socio y parte del pacto parasocial – ha incumplido el pacto parasocial, el artículo 200 LSC no es aplicable porque no hay nada contrario al orden público en que alguien se obligue a pactar las decisiones que se habrán de adoptar en relación con el objeto del contrato – las participaciones sociales en Aurtem, esto es, en la sociedad objeto del pacto parasocial –.

Alguna dificultad mayor tiene estimar la pretensión consistente en que se anulen los acuerdos sociales de Aurtem. Pero, como he explicado largo y tendido en otro lugar, la exigencia de unanimidad incluida en el pacto parasocial debe interpretarse, no como un requisito de validez del acuerdo social sino como una conditio iuris de eficacia del mismo. Para que un acuerdo social de Aurtem sea eficaz hace falta, no solo que se apruebe por la mayoría legalmente prevista sino que, en virtud del pacto parasocial, concurra el consentimiento de todos los socios. Este es un requisito añadido a la adopción del acuerdo por mayoría. Nada hay en nuestro derecho imperativo de contratos que impida a los particulares añadir requisitos para la eficacia de un negocio jurídico. Por ejemplo, los socios de una sociedad pueden acordar que los acuerdos de la junta hayan de ser consentidos o, al menos no vetados, por un tercero no socio. Este tipo de acuerdo tiene todo el sentido, por ejemplo, en contratos de financiación. Los socios de la compañía deudora pueden atribuir al banco financiador un derecho a vetar acuerdos sociales, de manera que el acuerdo social adoptado es válido pero requerirá de la no oposición del acreedor – banco para poder ser ejecutado, esto es, ser eficaz.

Veamos los argumentos de la Audiencia de Álava. La abogada de los demandantes trata de ‘blindar’ la demanda y afirma que no

“ha ejercitado una acción de impugnación de los acuerdos sociales de Aurtem, como asimismo puso de relieve en la audiencia previa, cuando señaló que ejercitaba una acción por el incumplimiento del contrato y, por ello, no era de aplicación ninguna norma de la Ley de Sociedades de Capital en relación con la impugnación de acuerdos. Es decir, excluye expresamente las acciones fundadas en los motivos que establece el art. 204 LSC para la impugnación de acuerdos y reconduce la acción principal de la demanda al art. 1124 del Código Civil, en relación con el incumplimiento del contrato donde se estableció la necesidad de una voluntad unánime en orden a la adopción de acuerdos que sustancialmente afecten a las decisiones sobre la gestión de Aurtem en el seno de la administración y junta de accionistas de la sociedad participada BAS”

Esto es ‘tumbativo’… aparentemente, porque, en realidad, tal como lo ‘lee’ la Audiencia, lo que ocurre es que la demandante pretende que se anulen los acuerdos sociales adoptados en Aurtem porque sólo han podido adoptarse incumpliendo el contrato entre los socios.

La impugnación de acuerdos no es tal en el sentido regulado en la LSC, sino que la demandante considera que son directamente ineficaces como consecuencia o efecto directo del incumplimiento del contrato o acuerdo parasocial. Con ello debemos profundizar en el fundamento jurídico de la demanda que se contrae sustancialmente a la eficacia del acuerdo parasocial y a su validez, cuestionada por las demandadas. La demandante considera que es conforme y ajustado al art. 1255 del Código Civil y su incumplimiento por las demandadas lo reconduce con el ejercicio de la acción del art. 1124 del Código Civil, y se concreta en la exigencia del cumplimiento de la obligación, con las demás pretensiones incorporadas en el suplico de la demanda, incluida la ineficacia de los acuerdos adoptados sin observar la unanimidad pactada.

Como se ve, la demandante se ‘apunta’ a la doctrina mayoritaria sobre el enforcement de los pactos parasociales: los acuerdos sociales – adoptados en Aurtem – en violación del pacto parasocial omnilateral son nulos. El fundamento de tal nulidad varía. Una parte de la doctrina sostiene que son nulos porque el socio incumplidor infringe sus deberes ex bonae fidei y otra parte sostiene que el pacto parasocial se integra con los estatutos sociales, de manera que es aplicable directamente el artículo 204 LSC en lo relativo a los acuerdos sociales contrarios a los estatutos.

La Audiencia no se hace eco de esta discusión ni atiende a los argumentos expuestos en ella. Su razonamiento es que se trata de un pacto – el de la unanimidad – que, de incluirse en los estatutos sociales, sería nulo por contrario a una norma imperativa, la del artículo 200 LSC, por tanto, también es nulo aunque no se incluya en los estatutos y sólo en el pacto parasocial si se pretende que tenga efectos sobre las decisiones de los órganos sociales de la sociedad objeto del pacto.

La validez del pacto deberá analizarse desde su naturaleza contractual, con la debida concurrencia del consentimiento, objeto y causa lícita, art. 1261 del Código Civil, debiendo observar los mencionados límites a la autonomía de la voluntad.

La infracción del art. 200 LSC y del art. 1275 del Código Civil son los motivos que fundan la opuesta ilicitud del pacto... Puede reducirse el ámbito de la norma que sirve de referencia a la eventual ilicitud del pacto, art. 200 LSC, a su inclusión en los estatutos, que es lo que en rigor prohíbe la norma. Lo cual nos llevaría a considerar si un pacto parasocial, incluso asumido por la sociedad, permite eludir la propia configuración normativa de la sociedad en relación con un elemento tan relevante como es ejercicio del derecho de voto y la exigencia de unanimidad en la adopción de determinados acuerdos.

Aspecto de la organización de la sociedad de carácter esencial que al imponer ese rígido quorum impide su normal desenvolvimiento en caso de una mínima discrepancia. Lo cual contradice un principio esencial de la sociedad, cual es la formación de la voluntad societaria, en los términos que hemos puesto de relieve al citar el art. 28, en relación con el art. 200, ambos LSC.

Del citado tenor legal resulta que el principio mayoritario y, en consecuencia, la prohibición de la unanimidad en la adopción de acuerdos por los órganos de la sociedad afecta al orden público societario… de admitirse el pacto de unanimidad, se vería afectado un punto básico en la estructura y funcionamiento de las sociedades de capital. En el supuesto de autos la cláusula que establece la unanimidad en el ejercicio del derecho de voto de los socios infringe una prohibición legal, en cuanto aun en el ámbito de la autonomía de la voluntad, art. 28 LSC, afecta a un principio configurador de la sociedad de capital, e infringe una prohibición expresamente establecida en el art. 200.1 LSC y, por tanto, resulta dicha cláusula nula de pleno derecho, conforme a lo establecido en los arts. 6.3, 1255 y 1275 del Código Civil.

Con ello, la Audiencia ignora los distintos límites a la autonomía privada en el derecho de las corporaciones societarias y en el derecho contractual general. En palabras de Paz-Ares: “la validez de los pactos parasociales no puede enjuiciarse con el rasero de la imperatividad propia del derecho de sociedades (la que denominamos «imperatividad tipológica»); ha de enjuiciarse única y exclusivamente con el rasero de la imperatividad general del derecho de obligaciones (que denominamos «imperatividad sustantiva»)”. La Audiencia considera que no hay jurisprudencia al respecto:

Con todo ello podemos deducir que no encontramos Jurisprudencia que siquiera indirectamente permita considerar la licitud de un acuerdo parasocial que infrinja o eluda la prohibición del art. 200.1 LSC.

Imaginen que el pacto hubiera exigido mayorías del 85 % en Aurtem. De ese modo, Plágaro se habría asegurado que ningún acuerdo de Aurtem se adoptaría sin su consentimiento. Y la nulidad ¡de orden público! habría desaparecido. Es absurdo. La nulidad por contrariedad al orden público contractual tiene que consistir en la infracción o lesión de un bien jurídico valioso y que no está a disposición de los particulares. Un pacto que obliga a dos socios de una sociedad a ponerse de acuerdo para adoptar decisiones válidas en una sociedad carece de ‘efectos externos’ y no lesiona ningún bien jurídico público.

La sentencia de la Audiencia de Álava infringe claramente los derechos del demandante a que los jueces y tribunales obliguen al que celebra un contrato a cumplirlo. Esta sentencia premia al contratante oportunista que, no pudiendo desconocer que celebró voluntaria y conscientemente un contrato, se aprovecha de una regla legal discutible pero, en todo caso, inaplicable al caso según se ha expuesto más arriba, para ‘expropiar’ a la contraparte del pacto parasocial.

Puede discutirse si los tribunales deben considerar los acuerdos sociales de Aurtem directamente impugnables ex artículo 204 LSC como acuerdos contrarios a los estatutos (en donde se integraría el pacto parasocial omnilateral como contenido no estatutario) o si debe considerarse que el socio – rectius, el presidente de la junta – que proclamó el acuerdo infractor del pacto parasocial firmado por los dos únicos socios (¿y por la sociedad?) no fue conforme a las exigencias de la buena fe. Pero lo que no puede sostenerse es que el Derecho y los tribunales han de amparar al que alega una norma como la del artículo 200 LSC para desatender el cumplimiento de las obligaciones libremente asumidas.

Yan Thomas y la ficción como alquimia jurídica

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Conviene leer esto (y esto) para discutir acerca de si el que elabora una ley de presupuestos que ha de ser aprobada por una cámara legislativa no es responsable penalmente de introducir partidas que configuran el tipo objetivo de la malversación

Para Yan Thomas, el horror del parricidio se explica en la medida en que rompe con el modo propiamente romano de emergencia del sujeto: no existe un sujeto autónomo que no haya sido antes alieni iuris, que no haya estado bajo el poder de otro. El parricidio es un crimen de “leso-poder”, un atentado al derecho civil en su conjunto y en tanto tal perturba el orden de la sucesión legítima en la medida en que el hijo se apropia violentamente de una potestas que sólo podía recibir de la natural muerte del padre, una forma de autoinstitución que rompe con el modo en que el derecho piensa la institución del sujeto.

La ficción jurídica requiere la certeza de lo falso, invierte radicalmente las relaciones entre norma y verdad y no debe confundirse con la presunción, que propone la impertinencia de una duda que, fuera de las normas, subsiste.

Thomas consideraba a la ficción como una de las operaciones más singulares y específicas de la tradición romana, aquella que permitía validar el testamento del ciudadano romano capturado como esclavo -que hubiese sido anulado por la capitis deminutio- “como si hubiese muerto en estado de ciudadanía”, considerar… el niño por nacer, como ya nacido a efectos sucesorios (fuera de toda perspectiva ética, ajena a la operación jurídica romana), dar como existentes condiciones imposibles en derecho o de hecho, crear la ficción de la validación republicana de los poderes del Emperador, del cautiverio inexistente con la institución del postliminium, o de la verdad de la cosa juzgada como ficción. Y expresaba…  “Si consideramos por ejemplo las dificultades actuales para concebir en derecho la igualdad por fuera de la naturaleza, la persona fuera del cuerpo y lo humano independientemente de la materia orgánica, o bien la tendencia a subordinar lo arbitraria y libremente construido a lo sociológica y biológicamente constatable, sin otra alternativa que el recurso a las ‘evidencias’ de la Naturaleza, cuando no a las de la Ética o la Religión, en donde se refugia una reflexión jurídica escindida de su base, que no es otra en Occidente que el derecho romano, es impactante constatar la singularidad del pensamiento jurídico romano que la ficción revela”.

… Los juristas del siglo XIV considerarán la ficción romana como una verdadera alquimia a través de la cual los hombres se forjaban dioses (consagración) e hijos (adopción), cambiaban la vida en muerte (muerte civil) y la muerte en vida (restitución), las personas en cosas (disminución estatutaria) y las cosas en personas (personificación).

Así por ejemplo habrá una ficción sobre la substancia en considerar nacido al niño por nacer, de relación cuando se instituía como hijo a quien no lo era, de tiempo cuando se trataba de la retroactividad, de lugar en la contumacia. Pero no se contentarán con clasificar las ficciones, sino que intentarán marcar límites a los artificios que el derecho romano, al contrario, autorizaba. Una primera interpretación afirmará que el derecho no puede fingir a propósito de los hechos. Así, se podía conceder la legitimidad a un bastardo o conferir un nacimiento libre a un esclavo, pero no era posible alterar el orden de los nacimientos y hacer de un menor un mayor. Pero en el siglo XIV la formula se invertirá, Cino de Pistoia, Bartolo y Baldo afirmarán al contrario que para modificar el derecho no se requerirá un artificio sino más derecho: la ficción sólo es necesaria para modificar los hechos, “la realidad resiste y para forzarla solo se la puede subvertir con la modalidad de lo irreal”

La verdad histórica y la verdad jurídica responden a dos regímenes completamente diferentes… por el modo mismo en que los “hechos” son tratados en una y otra disciplina. Los “hechos” que el derecho trata no tienen ninguna consistencia propia si antes no han recibido su significación por medio de la calificación. Mientras que para los historiadores los hechos se imponen por sí mismos, para los juristas están subordinados a una significación normativa anterior. El derecho… debe construir primero, en el caso del proceso Papon, la categoría de “crimen contra la humanidad”, luego decidir si los actos que se imputan al acusado pueden ser considerados como de lesa humanidad y castigados como tal. “El hecho histórico se transforma, en derecho, en hecho constitutivo de la violación de una norma”….

… una tercera ficción: la de la persona moral… de las comunidades políticas que en tanto ficcionales y colectivas no se consideraban susceptibles de ser imputadas en el plano penal. ¿Una ciudad podía ser excomulgada, podía pecar? La respuesta era negativa, porque incluía en tanto ficción a todos los habitantes de ese nomen iuris pasados, presentes y por venir, indefinidamente. La falta penal será así “radical y definitivamente erradicada del terreno político”. Sólo los individuos son imputables. Los Estados, la República, el Gobierno, el Régimen, son inocentes. Quienes consideraban los actos de Papon como “crimen de oficina”, siguiendo en eso las tesis de Hannah Arendt sobre la banalidad del mal, preparaban la inocencia de Papon y de todos los que como él habían ocupado cargos públicos en la ejecución de un crimen de lesa humanidad, ya que no hay responsabilidad colectiva porque sólo los individuos son responsables y, si se siguiesen estas afirmaciones exculpatorias, no habría responsabilidad individual porque no se puede hacer pagar a los individuos por los Estados…

No es desde el punto de vista del orden político interno que las ciudades fueron pensadas como mónadas jurídicas, sino sólo frente a otros contratantes. “Toda concepción personificadora de la ciudad que ignore el sentido externo de esta unidad (…), saldría del dominio de las instituciones para entrar en el de las metáforas”

¿Qué sucede, se pregunta la casuística, si todos los ciudadanos menos uno desaparecen? ¿Cómo tratar esta universalidad (universitas) reducida a la unidad? Las acciones en justicia se realizarán con el sobreviviente, pero no porque se trate de una acumulación de la propiedad privada por acrecentamiento de la cuota del último de los co-indivisos, como ha sido leído por la exégesis moderna, sino porque, como dice Ulpiano, lo que permanece de la universitas es su nombre, una entidad nominal que no ha dejado de existir, un nomen iuris, “en nombre” de la cual podrá actuar el último de sus habitantes (D.3.4 rb.). La continuidad en el tiempo de estas universitates no respondía al modelo aristotélico de la forma, que era para el jurista el privilegio de las entidades individuales -las cabezas de ganado de un rebaño, los elementos mismos que componen un edificio-, sino a su naturaleza de abstracción, que perduraba a través del mecanismo de la subrogación, es decir, del artificio de una sucesión ininterrumpida de unidades concretas entre ellas.

Las ciudades, en el mundo romano, sólo podían dejar de existir en derecho a través de una exauguración -ritual contrario a su inauguración fundadora- que la decretaba en derecho sacral inexistente, como se había hecho con Cartago.

La categoría ficticia de persona existe en efecto en el derecho romano, pero está limitada a una situación específica: la sucesión yacente. El derecho se pregunta por ejemplo, a quién pertenecen los esclavos en espera de que el heredero entre en posesión de ellos. A partir del siglo II, los juristas dirán que el dueño era la sucesión misma que reemplazaba a la persona del muerto “personae defuncti vice fungitur” (D. 41.1.33.2). A diferencia del derecho medieval y moderno, el principio de la representación en derecho romano exigía que sólo pudiera ser representada una persona cuya existencia fuese autónoma y anterior al hecho de ser representada. Mientras que en la representación moderna se ha realizado ya plenamente el proceso de absorción de una persona ficticia en una real que permite la personificación de la una en la otra (“Rex est populus”), la representación romana requiere mediaciones que salven la imposibilidad que plantea que la ciudad no es una persona.

Se tratará en verdad de prácticas de cuasi-representación para las que el derecho deberá recurrir al único ámbito en el que la representación es perfecta: el ámbito doméstico en el que el dominus contrata, se obliga, a través de sus esclavos. El animus del dueño que exigía la toma de posesión podía ser expresado por el esclavo en la medida en que éste no tenía un animus autónomo.

¿Cómo operaba entonces este mecanismo de representación para el caso de las ciudades dado que la relación de derecho era realizada por un esclavo? ¿Quién era el dueño del esclavo público que prometía o estipulaba por la ciudad? No será la ciudad misma, sino su magistrado en tanto persona, pero en una doble configuración. En los actos formalistas del derecho civil en los que la palabra del sujeto constituía el principio de su eficacia, en los que opera la sola virtud del verbo según el principio de un derecho plenamente eficaz por sí mismo, ipsum ius, actos que constituyen el corazón irreductible de la irrepresentabilidad en derecho romano, el magistrado, a través del esclavo, quedaba comprometido como persona privada –lo que no significaba que sus bienes quedasen comprometidos porque lo que era imputado a la ciudad respondía a la figura de las res nullius in bonis, es decir, de las cosas que están en un patrimonio que no pertenece a nadie, bienes de las ciudades, bienes de los dioses, que figuran lo que no es apropiable por un sujeto singular. Si por el contrario el esclavo intervenía en actos no formalistas, en los que la palabra no era el principio mismo de su eficacia, comprometía entonces al magistrado en tanto oficio público, y una vez dejado su cargo la responsabilidad recaía sobre sus sucesores. El sujeto que es el dominus del esclavo es el magistrado, investido, no obstante, de una función no representativa.

Yan Thomas recuerda que los juristas de los siglos XII a XIV mantuvieron la tradición latina de una persona que sólo podía ser individual: “La personalidad ficticia de las colectividades es, en la Edad Media, un puro artificio. Habría que prestar atención al hecho de que la tradición occidental ha sustancializado mucho menos de lo que se cree sus construcciones jurídicas: la metafísica política pertenece mucho más a los historiadores contemporáneos que a los antiguos juristas, incluyendo los de la Edad Media”.

En tanto historiador del derecho, Thomas recuerda las distinciones que es necesario hacer entre sujeto y persona… La persona es un artefacto técnico que la modernidad debe a la reformulación medieval de la categoría existente en el derecho romano, para el que un mismo individuo concreto puede contener varias personas, como los esclavos de varios dueños, que unían en sí la persona de cada uno de ellos para realizar ciertas operaciones jurídicas; mientras que varios individuos concretos pueden tener una sola persona como soporte, lo que será el caso de la ciudad como persona frente a terceros, que Thomas analizaba en 1993. La persona jurídica no se confunde nunca con el ser concreto; se trata de un artefacto técnico, un doble del sujeto real.

Marta Madero, Una lectura de Yan Thomas, GLOSSAE. European Journal of Legal History 11 (2014)

El conflicto intergrupal es frecuentemente un resultado desafortunado de la predisposición humana hacia la cooperación limitada dentro de un grupo

Necesitamos identificarnos con los demás miembros de nuestro grupo. Y esa identificación se logra fortaleciendo el favoritismo hacia los otros miembros de nuestro grupo que actuarán de la misma forma y nos favorecerán. Estas dos variables son suficientes para "que surja la cooperación y la competencia" con otros grupos.  En los grupos humanos se desarrollan conductas de cooperación limitada (Group bounded reciprocity theory, GBRT) porque "los humanos esperan más reciprocidad de los otros miembros del grupo" que de extraños y "porque anticipan los beneficios futuros de cooperar más intensamente con los miembros del grupo". La interdependencia intensifica la cooperación por esta razón y la cooperación surgirá si el individuo es capaz de "identificar la reputación de alguien" y los indicios de que es "uno de los nuestros" permite predecir que reciprocará y, sobre todo, que transmitirá a terceros la información sobre nosotros lo que conformará nuestra reputación y status social.  

Pero esta predisposición a la cooperación no es ilimitada. El interés propio prevalece. 

En fin, la dirección de la relación causal parece que va del incremento de la cooperación a la identificación con el grupo, esto es, "la identificación es consecuencia de la cooperación" pero también de la "competencia" con otros grupos. 

Los individuos prosociales "están más dispuestos a establecer y mantener relaciones de cooperación", de manera que "los individuos con rasgos prosociales más fuertes son más propensos a mostrar cooperación" con otros miembros del grupo. Pero lo interesante es que esa misma prosocialidad les lleva a contribuir más a la disputa competitiva con otros grupos y que esta contribución está asociada a los niveles de testosterona.

Una posible razón para la competencia parroquial es que aumenta la reputación del individuo de ser un miembro leal del grupo que está dispuesto a sacrificarse por la protección y la prosperidad del grupo. De ser cierto, esperaríamos más competencia parroquial cuando las relaciones intergrupales son competitivas, y el exogrupo representa una amenaza para el intragrupo y menos cuando las relaciones intergrupales no son competitivas. Los experimentos apoyan esta posibilidad: los individuos recompensan el comportamiento agresivo hacia los grupos externos y eligen a los individuos que muestran competencia parroquial en posiciones de liderazgo... los individuos con niveles más altos de la hormona testosterona muestran una mayor competencia por el territorio y (agresivamente) buscan y protegen su estatus... La testosterona endógena se asocia con más contribuciones al fondo intragrupal (es decir, la cooperación parroquial) y con más contribuciones al fondo intergrupos (es decir, la competencia parroquial)...  

En otro estudio, los aficionados masculinos al fútbol se enfrentaron a ofertas (in)justas  de un aficionado de su propio equipo (intragrupo) o de un aficionado del equipo rival (extra grupo ). Los niveles más altos de testosterona predijeron generosidad de los fanáticos del fútbol hacia los miembros del propio grupo (es decir, la cooperación parroquial) y el rechazo de ofertas justas e injustas del grupo externo antagónico, lo que revela una tendencia a castigar al grupo externo a un costo personal (es decir, la competencia parroquial)....  

Experimentos recientes han demostrado que la «cooperación para agredir» se hace especialmente prominente cuando los miembros del grupo están expuestos a riesgos ambientales y escasez de recursos, situaciones en las que el bienestar del grupo se ve amenazado exógenamente

Carsten K.W. De Dreu, Andrea Fariña, Jörg Gross, Angelo Romano, Prosociality as a foundation for intergroup conflict, Current Opinion in Psychology, 2022, 

La Conjura contra España (LXXVIII): lecciones de "la cartilla de racionamiento pornográfica"

Montano ha definido la ocurrencia feminista 2.0 del ministro-cura preconciliar Escrivá como la implantación de una "cartilla de racionamiento pornográfica". El ministro ha pedido a los españoles adultos que "hagan un pequeñín esfuerzo" y limiten el número de pajas que se hacen al mes viendo porno. 

Estoy seguro de que esto le parecerá muy bien a las feministas 2.0 - que votan al PSOE o a Sumar o a ERC o a Bildu o al BNG - y para las que la libertad de los demás puede cercenarse siempre que sea necesario para salvaguardar cualquier otro interés suficientemente 'progresista', por muy incomprobada que esté la eficacia de tales restricciones para conseguir el objetivo perseguido. 

Sánchez nos metió en casa por más tiempo y con más dureza que nadie (excepto China) y nos obligó a llevar mascarillas por la calle cuando nadie lo hacía en un evidente abuso de poder que ha quedado impune, como tantos otros que ha perpetrado. Pero era por nuestra salud. ¿Quién va a estar en contra? ¿Quién va a estar en contra de que se exija una verificación de edad para acceder a páginas porno si con ello evitamos que un adolescente, un solo adolescente, se mate a pajas y acabe teniendo que ir al psiquiatra? ¿Cómo se puede ser tan desalmado - nos dice el malevolente Escrivá - para no hacer un "pequeñín esfuerzo" que va a proporcionar unos resultados tan beneficiosos socialmente? 

Que todas estas preguntas sean retóricas y que la respuesta correcta sea que no hay ninguna prueba de que el porno esté dañando la salud mental de los adolescentes españoles (las que están peor son las chicas y no es por consumir porno) es irrelevante porque lo único que cuenta es que Escrivá y las feministas 2.0 puedan escribir en el BOE que esto se hace por una 'buena causa'. 

Que la norma sea discriminatoria porque afecta mucho más a los hombres que a las mujeres también es irrelevante porque con este Tribunal Constitucional, no hay ninguna posibilidad que una norma que perjudica, de facto, más a los hombres que a las mujeres sea considerada inconstitucional. 

Pero sobre todo, ¿cómo fiarnos de Escrivá y de Sánchez cuando dicen que el gobierno no se queda con ninguna información de los ciudadanos sobre este asunto? Parece que un adolescente ha sido capaz de hackear la DGT. Pero Escrivá pide que confiemos en la Administración. Y yo no me fío de Escrivá. Ni me fío de la señora Cabanillas (la directora general de la cosa) como no me fío de las hermanas Pardo de Vera. Y tampoco me fío de la jefa de prensa de Carmen Calvo. Y no me fío de Conde-Pumpido ni de García Ortiz ni, por supuesto, de Sánchez ni de ninguno de sus ministros y ministras. Todos ellos, incluido el inocuo ministro de agricultura han demostrado que el interés personal de Sánchez está por delante del interés general. Todos ellos han demostrado que no son de fiar y su conducta indica que los datos de millones de españoles sobre sus idas y venidas en internet pueden acabar en manos de extorsionadores cuando no 'hacerse públicos' por error. 

Escrivá no ha leído este artículo, publicado hace algunos años y que explica perfectamente por qué hoy las páginas porno son muy seguras. Las empresas Visa y Mastercard controlan el contenido de las páginas de pornografía mejor que nadie y sin coste alguno para el contribuyente. Gracias a VISA y Mastercard no hay troyanos o virus en las páginas porno ni se aloja en ellas contenido prohibido (menores etc). 

La eficacia de la Administración en proteger a los menores está comprobada. No es necesario poner vínculos. Basta con poner los nombres de dos grandes feministas 2.0, Armengol y Oltra, para acceder a historias de terror sobre menores prostituidas bajo la tutela de las Comunidades Autónomas. Además, la Administración es incapaz de controlar a unos pocos miles de menores no acompañados que campan por las tierras de España sin oficio ni beneficio y, algunos de ellos, cometen delitos muy graves, especialmente en Barcelona. 

Que los menores no accedan a páginas prohibidas para ellos es responsabilidad de sus padres. Hay padres que pueden creer que su hijo debe entrar en esas páginas y confían en que sabrá hacer un uso no dañino y no desean 'acompañarlo' en esa experiencia como no llevaba su abuelo a su padre al burdel para que lo desvirgaran. Es cosa de los padres controlar 'las conductas de riesgo' de sus hijos. No de la Administración. Es cosa de los padres comprarles o dejarles utilizar el móvil o un ordenador con acceso a internet. Es cosa de los padres apagar la wifi cuando el adolescente esté solo en casa. 

Si los padres no son capaces de controlar el acceso de su hijo a páginas porno y consideran que ese acceso puede afectar a su bienestar físico o mental, lo que deben hacer esos padres es entregar la custodia de su niño a la Administración porque, evidentemente, no están capacitados para ser padres y madres. Lo mismo que hacían esas pobres madres con sus hijos drogadictos (y, a menudo, esquizofrénicos) que les robaban y golpeaban. Sólo a alguien que tiene alma de cura preconciliar - un alma que tienen muchas feministas 2.0 - se le ocurre que, para dificultar el acceso a páginas porno a los menores, hay que imponer una cartilla de racionamiento a los adultos.

Lo que podría hacer Escrivá, si quiere ayudar a los padres, es multiplicar por siete - para igualarnos a Francia - las ayudas a las familias con hijos. El dinero para hacerlo está ahí: sólo hay que reducir las pensiones. 

Como todas las feministas 2.0, Escrivá no tiene en cuenta que la medida que propone afecta al núcleo del derecho a la intimidad y a la vida privada de los españoles. Las niñas de 16 no tienen que contar a sus padres que van a abortar pero los adultos tienen que demostrar su edad para acceder a contenido que el Ministro considera perjudicial para la salud mental de los adolescentes ¿No ha pensado, por un momento, que ningún país ha puesto en marcha algo semejante? No. Al contrario, están orgullosos de ello porque significa que, una vez más, somos "pioneros" en algo. Y el problema es que, con este Tribunal Constitucional, los españoles no tenemos quien nos proteja de las medidas progresistas que cercenan nuestros derechos. 

Muchos españoles - entre ellas las feministas 2.0 - siguen creyendo justificado restringir la libertad individual alegando cualquier objetivo que "suene bien". Pero lo que está pasando en Francia, en Italia, en Nueva Zelanda y en los EE.UU. debería ponerles sobre aviso. Los que ahora son minoría, serán mayoría algún día (si Sánchez no acaba con la democracia antes) y exigirán a 'su' gobierno que reaccione y destruya toda la obra del gobierno 'progresista'. Y lo que es peor: los que dirijan ese gobierno no serán individuos moderados y de centro como Feijoo o Macron. Serán, más bien, gente como Milei o Le Pen o Trump en los EE.UU. Porque esos votantes que confiaron en Feijoo o Macron para derribar al gobierno que no les gustaba, comprobaron con disgusto que el nuevo gobierno no deshizo lo que había hecho el anterior. Rajoy no desmontó la política autonómica, lingüística, educativa, exterior y ética que había ejecutado Zapatero a sabiendas de que buena parte de sus votantes estaban en contra de ella. Feijoo no podrá 'hacerse un Rajoy' si no quiere que el próximo presidente del Gobierno sea alguien más parecido a Le Pen que a Macron.

El juez nacional es un Hércules para el TJUE

  Foto de Birmingham Museums Trust en Unsplash

Es la Sentencia del Tribunal de Justicia de 4 de julio de 2024

Las cláusulas suelo han de examinarse, para determinar si son transparentes o no, de forma individual para cada demandado en ejercicio de una acción colectiva. Así se deduce del examen que ha de realizar el juez nacional según la Directiva.

De este modo, en el marco de una acción colectiva, corresponde al juez nacional, al apreciar el carácter transparente de una cláusula contractual, como una cláusula suelo, examinar, en función de la naturaleza de los bienes o servicios objeto de los contratos en cuestión, si el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, está en condiciones, en el momento de la celebración del contrato, de comprender el funcionamiento de esta cláusula y de valorar sus consecuencias económicas, potencialmente significativas. Para ello, ese juez debe tomar en consideración el conjunto de las prácticas contractuales y precontractuales estándar seguidas por cada profesional en cuestión, entre las que figuran, en particular, la redacción de dicha cláusula y su ubicación en los contratos tipo utilizados por cada profesional, la publicidad hecha de los tipos de contratos a los que se refiere la acción colectiva, la difusión de las ofertas precontractuales generalizadas dirigidas a los consumidores y cualesquiera otras circunstancias que ese juez considere pertinentes para ejercer su control respecto de cada uno de los demandados.

Por consiguiente, en el marco de su análisis del carácter transparente de las cláusulas suelo en el momento de la celebración de los contratos de préstamo hipotecario en cuestión, el órgano jurisdiccional remitente deberá basarse en la percepción del consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y ello con independencia de las diferencias existentes entre cada consumidor individual al que se dirigen los contratos en cuestión, en particular en lo referente al grado de conocimiento de la cláusula suelo, al nivel de ingresos, a la edad o a la actividad profesional. La circunstancia de que esos contratos estén dirigidos a categorías específicas de consumidores no permite llegar a una conclusión diferente. Así, para examinar el carácter transparente de las cláusulas incluidas en las condiciones generales de todos esos contratos y cuyo funcionamiento es, en lo esencial, idéntico —ya que esas cláusulas consisten en impedir la reducción del tipo de interés variable por debajo de un determinado nivel—, un órgano jurisdiccional nacional no puede basarse ni en la percepción de un consumidor menos perspicaz que el consumidor medio ni en la de un consumidor más perspicaz que este último [véase, en este sentido, la sentencia de 21 de septiembre de 2023, mBank (Registro polaco de cláusulas ilícitas), C-139/22, EU:C:2023:692, apartado 66].

Pero que, en el marco de una acción colectiva se concluya que la cláusula suelo de, pongamos por caso, Caja Laxante y Monte de la Piedad de Granes de Soborut no es transparente no significa que el cliente de esa caja haya ganado. Porque, en su contrato concreto, la Caja podrá demostrar que informó individualmente al demandante de la existencia y contenido de esa cláusula o que, dado que era Notario o Catedrático de Derecho, era un consumidor mucho mejor informado que la media por lo que, para él, la cláusula era transparente. El TJUE no cita el artículo 4.1 de la Directiva que dice que para determinar si una cláusula es abusiva se han de tener en cuenta "todas las circunstancias que concurran en su celebración", que tendría que ser aplicado si, en el marco de una acción individual, el consumidor pide la restitución de las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula-suelo. 

Pero, para complicar más las cosas, el TJUE añade

No obstante, no cabe excluir a priori que, como consecuencia de la producción de un acontecimiento objetivo o de un hecho notorio, como la modificación de la normativa aplicable o una evolución jurisprudencial ampliamente difundida y debatida, el órgano jurisdiccional remitente estime que la percepción global de la cláusula suelo por el consumidor medio se ha modificado durante el período de referencia y le ha permitido adquirir conciencia de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, derivadas de tal cláusula.

En tal supuesto, la Directiva 93/13 no se opone a que se tome en consideración, durante este período, la evolución de la percepción del consumidor medio, ya que el nivel de información y de atención de este puede depender del momento de la celebración de los contratos de préstamo hipotecario. No obstante, el órgano jurisdiccional remitente debe recurrir a esta posibilidad tomando como fundamento elementos concretos y objetivos que demuestren la existencia de tal modificación, la cual no puede presumirse del mero transcurso del tiempo.

Esto significa que la cláusula suelo pudo ser intransparente cuando empezó a usarse pero que dejó de serlo a partir, por lo menos, de la sentencia del tribunal supremo de 2013.

En el presente caso, tal como se desprende de los debates mantenidos en la vista ante el Tribunal de Justicia, tal acontecimiento objetivo o tal hecho notorio podrían consistir en la caída de los tipos de interés, característica de los años 2000, que conllevó la aplicación de las cláusulas suelo y, en consecuencia, la toma de conciencia por los consumidores de los efectos económicos de estas cláusulas, o en el pronunciamiento de la sentencia n.º 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, en la que se declaró que dichas cláusulas no eran transparentes. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, a efectos del control del carácter transparente de estas cláusulas, esa caída de los tipos de interés o el pronunciamiento de dicha sentencia pudieron provocar un cambio, a lo largo del tiempo, del nivel de atención y de información del consumidor medio en el momento de la celebración de un contrato de préstamo hipotecario.

Tenemos, de nuevo, el lío que ha generado la asombrosa doctrina del TJUE sobre el inicio del plazo de prescripción de las acciones basadas en la nulidad de cláusulas abusivas.